اعتبار لفظ در عقود ( بیع اخرس)

 دیروز فراموش کردم یک مطلبی را که مربوط به بحث بود عرض بکنم و آن این است که مرحوم ایروانی میفرماید که اگر ما در سببیت یا شرطیت یک شیئی شک کردیم، دلیل حدیث رفع و امثال آن رفع شرطیت و رفع جزئیت للسبب میکند و در نتیجه اگر در صحت یک معاملهای شک کردیم، با قطع نظر از اطلاقات، مقتضای اصل صحت این معامله است، در مقابل نظر مشهور که قائل به اصالة الفساد هستند و این اصل حاکم بر اصل عدم انتقال یا اصل بقای ملکیت قبلی خواهد بود.

 ما هم عرض کردیم که اول باید مقتضی وجود داشته باشد، تا حدیث رفع و امثال آن جاری شود و در این مسئله مقتضی احراز نشده است تا مشمول حدیث رفع بشود.

 مرحوم آقای ایروانی یک مطلبی دارند که در کلمات مشتهر است و اصل آن هم مربوط به شیخ انصاری در رسائل است که آیا حدیث رفع شامل احکام وضعیه هم میشود، یا فقط مخصوص به احکام تکلیفی است. مختار شیخ در مکاسب این است که حدیث رفع مخصوص مؤاخذه است، در رسائل هم ابتداء همین مطلب را تقویت میکند که شامل احکام وضعیه نباشد، اما به وسیلهی یک حدیثی که در محاسن برقی راجع به اکراه بر حلف به طلاق و عتاق وارد شده است، میفرماید که مقتضای آن حدیث این است که حدیث رفع شامل احکام وضعیه هم بشود.

 حلف به طلاق و عتاق اصطلاحاً عبارت از این است که کسی مثلاً بگوید: من فلان کار را انجام میدهم و اگر این کار را انجام ندادم، زنم مطلقه و آن عبد هم آزاد باد و خود این تعبیر حلف به حساب میآید و لازم نیست که شخص قسم به خدا بخورد، در جاهلیت هم با نفس همین کار طلاق واقع میشد و آنها ترتب قائل بودند.

 چنین چیزی شرعاً باطل و کالعدم است، اما در این روایت وارد شده است که شخص را اجبار بر چنین کاری کردهاند و شخص سؤال میکند که آیا باید به این کار ترتیب اثر داده شود و اگر شخص این کار را کرد، زنش مطلقه و عبدش آزاد است؟ حضرت در جواب این سؤال توسل به حديث رفع مي‌فرمایند.

 البته شيخ مي‌فرمايد که اين کار ذاتاً‌ و با قطع نظر از اکراه باطل است، ولی حضرت از باب تقیه تمسک به حدیث رفع کرده و نخواسته است که وجه بطلان ذاتیاش را بیان کند، زیرا سنیها این کار را معتبر میدانستند و حضرت بر فرض پذیرفتن نظر سنیها جواب سؤال را بیان کرده است که چون این کار با اکراه واقع شده است، به جهت اکراه اثری ندارد. پس بنابراین حضرت به یک تقریب و وجه دیگری جواب سؤال را بیان کرده است و الا ذاتاً این کار باطل است.

 از این حدیث استفاده میشود که اگر مبنای ما با سنیها یکی باشد و ذاتاً این کار را صحیح بدانیم، حدیث رفع حکم وضعی را رفع میکند و صحت این کار را بر میدارد و حکم به بطلان آن میکند.

 بنده در حاشیهی درر دیدم که مرحوم آقای والد از مرحوم آقاشیخ عبدالکریم نقل کرده است که در این حدیث هم مؤاخذه برداشته شده است، زیرا حلف به طلاق و عتاق تعزیر و مؤاخذهی دنیوی دارد و از روایات استفاده میشود که اگر کسی این کار را بکند، غیر از اینکه این کار باطل است، از نظر شرع مؤاخذه هم دارد. پس اینکه شخص میگوید: «هل یلزم بذلک...» یعنی آیا باید این شخص مؤاخذه بشود و چوب بخورد یا نه؟ و حضرت هم در جواب با تمسک به حدیث رفع، مؤاخذه را به جهت اکراهی بودن، برداشته است. در ظهور اولی هم شیخ همین مطلب را اختیار کرده و فرموده بود که در این روایت به حسب ظاهر مؤاخذه برداشته شده است.

 پرسش:... پاسخ: ذاتاً عقاب دارد، ولی چون شخص مکره است، با حدیث رفع عقاب برداشته شده است و اگر شخص در حال اختیار چنین کاری انجام میداد، باید حاکم او را مؤاخذه و تنبیه میکرد و شخص سؤال میکند که آیا در این صورت که شخص اکراه به این کار شده است، باید تنبیه بشود یا نه؟ حضرت هم میفرمایند که چون مکره بوده است، این مؤاخذه به جهت اکراه برداشته میشود.

 البته بنده از مرحوم آقای مصلحی و ایشان هم از پدرشان مرحوم آقای اراکی نقل میکرد که این حرف مال آقا شیخ ابوالقاسم قمی‌کبیر است، اما مرحوم والد ما از مرحوم آقای حاج شیخ نقل کرده است و البته آقای اراکی بیشتر به ایشان اتصال داشته است و از اول در خلوت وجلوت با ایشان بوده است و فرمایش ایشان معتبر است. به هر حال این مطلب از این دو بزرگوار نقل شده است و مطلب خوبی هم هست. بنابراین استشهاد به این روایت برای اینکه حدیث رفع شامل حکم وضعی هم بشود، درست نیست و این عرضی بود که بنده دیروز فراموش کردم به آن اشاره بکنم.

 پرسش: آیا در صورتی که بر اساس بنای عقلاء مقتضی باشد و انتظار میرود که شارع جعل حکم کرده باشد، حدیث رفع میتواند حکم وضعی را بردارد، مثلاً در فرض غرر در معاملات؟

 پاسخ: اگر یک چیزی از امور فطری باشد، مثل اینکه دروغ بالفطرة اولی حرمت اقتضائی دارد، یا کلک زدن به فطرت اولی حرمت اقتضائی دارد و در خیلی از موارد که انسان میفهمد که این کار از نظر اقتضاء قبیح است، گاهی مصلحت مهمتری این اموری را که فطرت اقتضاء میکند را از فعلیت میاندازد.

 پرسش:... پاسخ: اگر یک امری فطری باشد و شک در این داشته باشیم که موانع دیگری هست که اهم از این امر باشد و مانع فعلیت این اقتضاء بشود، میتوان به حدیث رفع تمسک کرد، مثلاً شارع نسبت به احکام خودش اهتمام دارد و طبعاً انسان برای حفظ احکام شارع میتواند احتیاط بکند و مقتضی برای احتیاط وجود دارد و شیخ در اینجا حدیث رفع را جاری میکند.

 پرسش: ... بنابراين با این معنايي كه مرحوم حاج شيخ مي‌كنند، ديگر نيازي نداریم که این روایت را حمل بر تقيه بکنیم؟

 پاسخ: نه. با این معنی دیگر احتیاجی به حمل بر تقیه هم نداریم.

 دیروز ما عرض کردیم که یک نحوه تهافتی در صدر و ذیل کلام مکاسب وجود دارد و مطلب دیگر هم این بود که چرا شیخ در اخرس به عمومات و امثال آن تمسک نکرده و به سراغ فحوای ادلهی طلاق اخرس و یا عدم الخلاف در مسئله رفته است؟

 ممکن است بگوییم که همانگونه که قبلاً هم عرض کردیم، مختار شیخ عبارت از این است که معاطاة معاملهی جایزه است و لزومی در کار نیست و برای عدم لزوم هم دو دلیل ذکر کردهاند: یکی عبارت از اینکه ظنّ قوی بر تحقق اجماع بر عدم لزوم وجود دارد و دیگری هم اخباری است که از آنها عدم لزوم استفاده میشود.

 چون ایشان در آنجا به اخباری که دلالت بر عدم لزوم میکند، تمسک کرده و عمومات و قواعدی مانند «أوفوا بالعقود» را که قطع نظر از اجماع اقتضاء لزوم در معامله میکند- تخصیص زده است، دیگر نمیتواند به این عمومات برای لزوم معاملهی اخرس تمسک بکند و اگر بخواهد این روایات مخصصه را تخصیص بزند، باید با روایاتی که اخص از این روایات باشد، مانند ادلهی طلاق اخرس به ضمیمهی فحوی، تخصیص بزند.

 پس اینکه ایشان چرا به عمومات ملزمه تمسک نکرده است و به سراغ فحوای ادلهی طلاق اخرس رفته است، نکتهاش عبارت از این است که این مقتضای این روایات عدم لزوم است، منتهی به وسیلهی فحوای ادلهی طلاق اخرس میگوییم که بیع اخرس لازم است.

 پرسش: شيخ براي لزوم تمسك كرده يا براي صحت؟

 پاسخ: ما مي‌گوييم براي لزوم. صدر عبارت ایشان اقتضاء مي‌كرد كه بحث راجع به لزوم باشد، ولی ذیل عبارت با آن سازگار نبود، اما با این بیان صدر و ذیل با هم سازگار میشود.

 پرسش: شیخ در ذيل كلام هم فقط راجع به لزوم بحث مي‌كند؟

 پاسخ: بله لزوم.

 و اما وجه دیگری که ایشان ذکر کرده عبارت از این است که در این مورد مقتضای اصل عبارت از اشتراط عدم قدرت توکیل است و اگر شرط صحت بیع اخرس عدم قدرت بر توکیل است و اگر قدرت بر توکیل داشت، بیع صحیح نیست و لازم هم نیست و اشکال این بود که اصل در اینجا اقتضای فساد معامله را میکند، نه نفی لزوم را.

 در این مورد هم به نظر میرسد که شاید مقصود این باشد که قائل به قول «قیل» میخواهد بگوید که معامله لازم است، منتهی این مسئله را با حکم تکلیفی خلط کرده و گفته است که اگر ما شک در وجوب چیزی داشتیم، اصل عدم وجوب است و در اینجا ما نمیدانیم که آیا توکیل لازم است یا نه؟ و اصل عبارت از عدم توکیل است. شیخ هم میفرماید که اصل توکیل را اقتضاء میکند و برای اینکه ترتیب اثر لزوم بدهیم، مقتضای اصل عبارت از این است که توکیل باشد، چون اگر توکیل نباشد، اصل انتقال از بین میرود و دیگر زمینهای برای لزوم باقی نمیماند.

 قائل به قول «قیل» هم میگوید که معامله در اینجا لازم است و با اصل برائت وجوب توکیل را نفی میکنیم، شیخ هم میفرماید که در اینجا مسئلهی اصل برائت مطرح نیست و بحث ما در اینجا راجع به لزوم و عدم لزوم است و لزوم هم فرع بر این است که معامله صحیح باشد و اصل هم اقتضای عدم صحت و عدم انتقال میکند. همین این مطلب را میتوانیم بگوییم و هم میشود بگوییم که اصل لفظی عدم لزوم را اقتضاء میکند، یعنی آن روایاتی که حکم به عدم لزوم کرده است، در اینجا هم عدم لزوم را اقتضاء میکند.

 بنابراین به دو وجه میتوانیم اشاره بکنیم: یکی اینکه ولو ما میخواهیم لزوم را بار بکنیم، ولی لزوم فرع صحت است و اگر اصلی صحت را از بین برد، قهراً لزوم هم از بین خواهد رفت و وجه دوم هم عبارت از این است که روایات عدم لزوم را اقتضاء میکند.

 پرسش: کدام اصل لفظي لزوم را نفی میکند؟

 پاسخ: شيخ ادعا مي‌كند که روايات داريم مبنی بر اینکه لفظ در لزوم معتبر است و آن اصل لفظی در اینجا عدم لزوم را اقتضاء می‌کند. و لذا ایشان مجبور میشود که به یک روایت خاصه لزوم بیع اخرس را اثبات بکند و بگوید که به توکیل هم احتیاجی نداریم.

 پرسش: ایشان چطور از فحوای ادلهی طلاق اخرس استفاده کرده است در حالی که طلاق ذاتاً و واقعاً لازم است؟

 پاسخ: یعنی اگر این طلاق واقع شد، دیگر تا آخر باید بایستد و هم صحیح است و هم لازم و نمیشود آن را به هم زد. ایشان می‌گوید وقتی شارع یک طلاقی را که نمیخواهد واقع بشود، با اشاره اخرس صحیح و لازم میداند، به طریق اولی میفهمیم که در بیع هم همینطور است.

 پرسش:... در ملزمات معاطاة شيخ قدر متيقن نگرفت؟

 پاسخ: ایشان چيزي راجع به اين مسئله در ملزمات معاطاة نداشت.

 البته این توجیهی که ما کردیم مبنی بر اینکه بر اساس روایات یک اصل ثانوی بر عدم لزوم منعقد شده است و اگر بخواهیم لزوم را اثبات بکنیم، باید به یک دلیل خاص تمسک بکنیم، این تقریب و توجیه مطلبی بود که ابتداءً به نظر میآید، ولی شیخ در ذیل عبارت مطلبی دارد که این تقریب را ابطال میکند، زیرا ایشان در ذیل عبارت میفرماید که اگر در معاطاة ما قائل به ملکیت بشویم، لزوم هم به دنبال آن خواهد آمد، منتهی قدر متیقن در اینکه این لزوم زمین خورده است در جایی است که شخص قدرت بر لفظ داشته باشد.

 ايشان مي‌فرمايند: عمومات اقتضاء مي‌كند که علی فرض الملکیة لازم باشد، منتهی آن مقداری را که ما میتوانیم از این عمومات خارج بکنیم، جایی است که شخص خودش بالمباشرة بتواند انجام بدهد که در این صورت لازم نیست، اما اگر کسی نمیتواند بالمباشرة انجام بدهد، مثل اخرس و لو قدرت بر توکیل داشته باشد، ما دلیلی بر خروجش نداریم و اخذ به عمومات میکنیم.

 شیخ در اینجا به این عمومات تمسک کرده است و لذا اگر این عمومات قبلی را قبول دارد، نمیتوانیم بگوییم که در نظر ایشان یک اصل ثانوی بر عدم لزوم منعقد شده است و این دو مطلب با هم جمع نمیشود.

 به نظر میرسد که آن روایات عدم لزوم مربوط به کسی است که قادر بر ایجاب و قبول باشد، اما کسی که عاجز از این کار است مثل اخرس، روایات ظهور اطلاقی نسبت به این مورد ندارد و اصل اولی عمومات هم طبق نظر شیخ علی فرض الملکیة لزوم است، مگر در مواردی که اجماع بر خلافش قائم شده باشد و نسبت به کسی که قادر بر ایجاب و قبول است، اجماع قائم شده است که با معاطاة و امثال آن لزوم حاصل نمیشود، اما اگر شخص قادر نباشد و لو میتواند توکیل بکند، اجماعی در کار نیست و میتوانیم به عمومات اولی اخذ بکنیم.

 پس این فرمایش ایشان اشاره به روایات عدم لزوم و امثال آن نیست و دلالت آن روایات را هم ایشان نسبت به عاجز مانند اخرس قاصر میداند و آن روایات را ایشان ناظر به شخص قادر میدانند.

 مطلب ديگري كه اينجا مي‌خواستم عرض كنم این است که شيخ در معاطاة به اصالة اللزوم تمسك کرده و میفرماید که در معاطاة به لزوم تمسک میکنیم، مگر در جایی که اجماع آن را خارج کرده باشد، اما راجع به اشاره هیچ تعبیری نمیفرماید و علتش هم این است که بین اشاره و معاطاة تفاوت وجود دارد، زیرا در معاطاة قبل از اینکه شرعی بیاید، بنای عقلاء بر این بوده است که انسان با اعطاء و اخذ به دیگری تملیک بکند و نقل وانتقالهای فطری و طبیعی با همین اعطاء و اخذ بوده است و عمومات ادله «أحل الله البيع» و امثال اينها هم شامل آن میشود، اما اینکه انسان با نفس اشاره بخواهد دیگری را مالک بکند، یک چنین چیزی از بنای عقلاء استفاده نمیشود، مگر اینکه به ادلهی طلاق و امثال آن تمسک بکنیم

 لذا شیخ در اشاره به عمومات تمسک نمیکند، در حالی که در معاطاة به سراغ اصالة اللزوم رفته است و بین این دو فرق گذاشته است.

 یک عرض دیگر ما این است که مرحوم سید در حاشیه میفرماید که نه تنها فحوای روایات طلاق اخرس دلالت بر این مسئله دارد، فحوای روایاتی هم که راجع به اخرس در باب نماز و حج و امثال آن وارد شده است، بر مورد بیع دلالت میکند، چون روايت سَكوني تعبير مي‌كند كه «تلبية الأخرس و تشهّده و قراءته في الصلاة تحريك لسانه و إشارته بالاصبع».

 ولی این فرمایش سید درست نیست، زیرا نماز واجب عینی است و همه باید نماز بخوانند و لذا شارع مقدس نسبت به کسی که زبان ندارد، چیزهای دیگری را قائم مقام زبان قرار داده است تا او هم از نماز محروم نماند، اما راجع به معاملات که واجب کفائی است، لزومی ندارد که همه وارد کسب و کار بشوند و اینطور نیست که اگر اخرس خرید و فروش نکند، نظام اجتماع به هم بریزد و لذا ما نمیتوانیم از باب نماز که واجب عینی است به بیع که واجب کفائی است، تعدی بکنیم.

 پرسش: در نماز هم اخرس میتواند اقتدا كند

 پاسخ: در نماز هم همیشه شرایط اقتداء فراهم نیست و در برخی موارد شرایط اقتداء احراز نمیشود.

 «و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين»