< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله شبیری

92/01/28

بسم الله الرحمن الرحیم

 بررسی شرط تقدم ایجاب بر قبول
 به نظر ما بحثی که مناسب است عرض کنیم، بحث تقدم ایجاب بر قبول است.
 ایشان میفرماید که اشهر ما بین امامیه طبق گفتار بعضیها (خود شیخ تعبیر به کما قیل کرده و به صورت بتّی بیان نکرده است) این است که لازم است ایجاب مقدم بر قبول باشد، ایشان از عدهای از کتب هم قائلین به این قول را نقل میکند و بعد میفرماید که اقتضاء اصل هم لزوم تقدم ایجاب بر قبول است، زیرا در هر معاملهای که انسان شک در حصول نقل و انتقال بکند، مقتضای استصحاب عبارت از این است که نقل و انتقالی حاصل نشده باشد و ملکیت سابق برای طرفین باقی باشد. البته بارها عرض کردهایم که جریان استصحاب در اینجا بر اساس مبنای مشهور است که در شبهات حکمیه استصحاب را جاری میدانند، اما طبق نظر آقای خویی ـ که نظر ما هم همین است ـ در شبهات حکمیه استصحاب جاری نیست و قهراً اصالة الفساد عند الشک در جایی است که شبهه موضوعی باشد. اگر در شبهات موضوعی اصالة الصحة و بعضی جهات دیگر جاری نشد، استصحاب اقتضاء بطلان خواهد کرد، مثلاً اگر شخص شک بکند که فلان چیزی که شرعاً در بیع معتبر است، آیا حاصل شده است یا نه، مثل اینکه «بعت» گفته شد یا نه، در این صورت استصحاب اقتضاء میکند که نگفته باشد و جاری میباشد، اما نسبت به شبهات حکمیه ـ که فعلاً مورد بحث ماست ـ به نظر ما جاری نمیباشد. البته شیخ بر اساس مبنای خودش ـ که استصحاب را در شبهات حکمیه جاری میداند ـ در اینجا میفرماید که مقتضای اصل عبارت از این است که بدون تقدیم ایجاب بر قبول معامله صحیح نباشد و نقل و انتقالی حاصل نشود.
 البته ایشان یک مقدمهی دیگری دارد که باید در اینجا ضمیمه بشود و آن مقدمه عبارت از این است که اگر ادلهی اجتهادی جاری بشود، جلوی جریان استصحاب را خواهد گرفت، ادلهی اجتهادی هم منزّل به عقود متعارفه است و قهراً عقود متعارفه هم عبارت از تقدیم ایجاب بر قبول است. اگر این ادلهی اجتهادی دلیل نشد، ما میتوانیم با استصحاب حکم به اشتراط تقدیم ایجاب بر قبول نموده و قائل به فساد معاملهی فاقد این شرط بشویم.
 این فرمایش ایشان است. یک وجه عقلی هم از جامع المقاصد نقل شده است که موضوع قبول عقد است و اگر این موضوع تحقق نیافته باشد، ممکن نیست که انشاء با تقدیم قبول تحقق پیدا بکند.
 پرسش: ... پاسخ: بعضی از شاگردان مرحوم آقای طباطبایی از ایشان نقل کردهاند که تناقض و تضاد نسبت به احکام شرعی درست نیست، زیرا این امور مربوط به امور واقعی حقیقیه است و احکام شرعی اموری اعتباری است و بین امور اعتباری و حقیقی خلط شده و لذا تناقضی و تضادی در کار نیست، بر خلاف مرحوم آخوند که مثلاً در باب تعادل و تراجیح میفرماید: علی نحو التناقض و التضاد.
 عرض ما این است که این اشکال وارد نیست، زیرا متعلق امور اعتباری، اعتباری است، ولی نفس اعتبار جزء حقایق است. فرض جزء حقایق است، ولی مفروض جزء امور غیر واقعی است. نفس فرض و مبادی فرض ـ که عبارت از تصور و علم به صلاح و... است ـ همه جزء حقایق هستند. قهراً اگر دو اعتبار به اعتبار مبادی یا به اعتبار آثارش شد، قهراً تناقض و تضاد پیدا میشود.
 پرسش: ... پاسخ: تناقضی که گفته شده است، بر این اساس است که نمیشود دو اعتبار با هم وجود داشته باشد و اینکه آقایان اشکال میکنند که خلط واقع شده است، این اشکال درست نیست و خلطی بین مباحث اعتباری و مباحث حقیقی واقع نشده است.
 خلاصه اینکه گفته شده است که قبول فرع تحقق موضوع است و حقیقت قبول نمیتواند قبل از تحقق موضوع حاصل بشود. البته بنده نمیگویم که این مطلب درست است و فقط کلام جامع المقاصد را نقل میکنم.
 شیخ هم در خلاف فرموده است که تقدیم قبول بر ایجاب اشکال دارد، البته یک مقدارش صریحا و یک مقدارش ظاهر است. اصل مطلبی که ایشان عنوان میکند عبارت از این است که اگر کسی به شکل امر بگوید: «بعنی»، طرف مقابل هم بگوید: فروختم، در اینجا انشاء با جملهی خبریه واقع نشده است، بلکه شخص انشاء امر میکند و طرف مقابلش هم میگوید که فروختم. شیخ میفرماید که این معامله صحیح نیست، ولی در میان سنیها شافعی گفته است که صحیح است، ابوحنیفه هم گفته است که اگر به شکل امر باشد، باطل، ولی اگر به شکل جملهی خبریه باشد، مثل اینکه گفته شود: «اشتری منک کذا»، و امثال این تعبیرات، اشکالی ندارد. ابوحنیفه قائل به تفصیل شده است، ولی شیخ فقط صورت امر را عنوان کرده و بطلان را اختیار کرده است. شیخ در نقل مطلب میفرماید که شافعی حکم به صحت کرده و ابوحنیفه قائل به تفصیل شده و گفته است که اگر به شکل امر باشد، باطل و اگر به شکل جملهی خبریه باشد، صحیح است.
 بعد ایشان میفرماید: اینکه ما حکم به بطلان کردیم به این جهت است که اگر شخص به صورت امر انشاء کرد و طرف مقابل هم گفت: بعت، این معامله صحیح نیست مگر اینکه او «قبلت» یا «اشتریت» را به دنبال آن بیاورد و به انشاء اولی اکتفاء نکند. شیخ میفرماید: دلیل این حرف ما عبارت از این است که اگر این کار را کرد و بعد هم «قبلت» یا «اشتریت» گفت، بالاتفاق با این معامله نقل و انتقالی واقع شده و صحیح میباشد، اما اگر «قبلت» و یا «اشتریت» را نگفت و به همان انشاء قبلی که به صورت امر واقع شده است، اکتفاء کرد، دلیلی برای صحت نداریم و کأنّ مقتضای اصل هم عبارت از بطلان است. یک فرضش اجماعی است که دیگر اصل فساد در این فرض جاری نخواهد بود.
 پس بنابراین اگر اکتفاء به همان حالت قبلی انشاء امری بشود، کفایت نمیکند و اینکه ایشان حرف خودش را در مقابل این دو نظر بیان کرده است، ظاهر در این است که ایشان تقدیم را مطلقاً ـ حتی به شکل خبریه ـ جایز نمیداند و میگوید که ما در نقل و انتقال باید به قدر متیقن اکتفاء بکنیم و قدر متیقن هم آن صورتی است که بعداً «اشتریت» و « قبلت» گفته شده باشد.
 از عبارت شهید اول در غایة المراد استفاده شده است که کأن شیخ دعوای اجماع بر اشتراط تقدیم ایجاب بر قبول کرده است، البته بنده فرصت نکردم که به غایة المراد مراجعه بکنم.
 شیخ انصاری میفرماید که در خلاف دعوای اشتراط بر تقدیم ایجاب بر قبول نشده است، بلکه مورد اجماع جایی است که ایجاب بر قبول مقدم شده باشد و نسبت به فاقد تقدیم اجماعی در مسئله نیست و ما به اصل تمسک میکنیم، نه اینکه اجماعی بر اشتراط وجود داشته باشد. به عبارت دیگر صورت واجد تقدیم اجماعی است، ولی نسبت به فاقد اجماعی در مسئله نیست و قهراً ما باید به سراغ اصل برویم.
 خلاصه اینکه شیخ در کتاب بیع خلاف، در صورت امر قائل به بطلان شده است، البته هر چند در کتاب البیع مبسوط هم قائل به همین مطلب شده است، ولی در کتاب النکاح مبسوط قائل به صحت شده است.
 شیخ در کتاب البیع تعبیری دارد که آن عبارت را میخوانم، البته بنده مکرر عرض کردهام که در مصطلحات و استعمالات امروزیها، بلکه تا چند صد سال اخیر، مواردی وجود دارد که بر خلاف استعمالات و اصطلاحات سابقین است. استعمالات و اصطلاحاتی که امروزه بکار میرود، غیر از چیزی است که در خلاف، حتی گاهی در شرایع و امثال آن بکار رفته است. شیخ در کتاب البیع حکم به بطلان کرده و در باب نکاح حکم به صحت نموده است، حتی در باب نکاح از ظهور کلامی اینطور استفاده میشود که اگر قائل به اجماع هم نشویم، اقلاً مشهور قائل به صحتاند.
 فرمایش شیخ در باب نکاح مبسوط ظاهر در اجماع و اقلاً ظاهر در شهرت بر صحت میباشد، ولی در کتاب البیع حکم به عدم صحت فرمودهاند.
 عبارت مبسوط این است: «و إن تقدم القبول فقال: بعينه بألف، فقال: بعتك، صح، و الأقوی عندي أنه لايصح» اول مي‌گويد: صحّ، ولی بعد مي‌گويد: «و الأقوی عندي أنه لايصح حتی يقول المشتري بعد ذلك: اشتريت».
 ظاهر اول و آخر عبارت ایشان یک نحوه تهافتی دارد وکأن تعبیر به «صح» اشاره به این است که عند العامه یا عند المشهور صحّ، البته ایشان بعد تعبیر به «عند اصحابنا» نمیکند، بلکه میگوید: نظر من خلاف این قول است و نمیگوید که اصحاب ما نظرشان این است.
 البته ممکن است که مراد از «صحّ» کأن متن فقه ایشان است که بر اساس کتب عامه میباشد، زیرا ایشان مبسوط را بعد از نوشتن خلاصه بر اساس روش عامه نوشته و بر اساس مبانی امامیه به تفریع پرداخته است. پس امکان دارد مراد از «صحّ»، عند العامه یا عند اصحابنا باشد و بعد ایشان به نظر خودشان اشاره کرده باشند که خلاف قول عامه یا مشهور است. بعید نیست که فرمایش ایشان را اینطور معنی بکنیم. در باب نکاح هم تعبیر میکند که یصحّ عندنا، و از اینکه قول خودش را استثناء نکرده است، استفاده میشود که قول خودش هم موافق با مشهور یا مجمععلیه است، ولی در باب بیع قول ایشان مخالف با عندنا میباشد.
 علی ایّ تقدیر فتوای ایشان در باب نکاح و بیع مختلف است و بین مختار ایشان در دو باب تنافی وجود دارد و از باب نکاح اینطور استفاده میشود که اگر کسی به صورت امر بگوید: دخترت را تزویج کن، طرف مقابل هم بگوید: تزویج کردم، ایشان میفرماید که بلاخلاف این صحیح است، اما در باب بیع اگر به صورت امر تعبیر بشود، میگوید: «صحّ عندنا و عند قوم من المخالفين».
 از این تعبیر استفاده میشود که مشهور در فرض صورت امر قائل به صحت هستند، ولی شیخ تعبیر به «کما قیل» میکند و قائل به شهرت شده است و ممکن است که یک چنین شهرتی بین متأخرین شده باشد و فرصت نشد که بنده بررسی بکنم که روی هم رفته شهرت چه چیزی را اقتضاء میکند.
 اجمالاً آنچه را که بنده میخواهم عرض بکنم، این است که ایشان میفرماید عمومات و اطلاقات ـ که ادلهی اجتهادی است ـ منزّل به صور متعارف است. (البته این مطلب محل کلام است) و در صورتی که چنین ادلهای وجود نداشته باشد، اقتضای اصل این است که فاقد شرط تقدیم، صحیح نباشد.
 البته این یک بحث کلی است که آیا ما مطلقات را بر متعارف حمل بکنیم یا نه؟ متأخرین معمولاً چنین چیزی را قبول نمیکنند و به نظر میرسد که انسان گاهی در استعمالات میفهمد که متعارف مراد است و گاهی هم میفهمد که اعم مراد است و ظاهراً این اختلافی که پیدا میشود و گاهی اعم و گاهی متعارف است، از جهت تناسبات حکم و موضوع است و احکامی که بر موضوعات حمل میشود، گاهی همان متعارف به ذهن طرف مقابل میرسد و گاهی هم از همان حکمی که بر موضوع بار شده است، معنای وسیع فهمیده میشود.
 پس تناسبات حکم و موضوع در این مسئله دخالت دارد و یکی از تناسبات حکم و موضوع عبارت از بنای عقلاء است و این مسئله هم در القائات الفاظ دخالت دارد. اگر متعارف یک چیزی مطابق با بنای عقلاء بود، از همان ابتداء که لفظ القاء میشود، چیزی بیش از متعارف فهمیده نمیشود.
 حال در اینجا باید ببنیم که در این مسئله بنای عقلاء قبول متقدم را باطل میداند یا نه؟
 به نظر ما آن فرضی که به صورت امر است را عقلاء باطل نمیدانند. اگر شخصی گفت: آقا این شیء را بفروش به من، و طرف مقابل هم گفت: فروختم به تو، عقلاء همین را کافی میدانند، زیرا آنچه که در بیع و شراء و امثال آن معتبر است، عبارت از این است که نظر هر دو تأمین شده باشد و انشاء واقع شده باشد. آن کسی که میگوید: این شیئ را به من بفروش، انشاء رضا میکند، طرف مقابل هم رضایت خودش را انشاء میکند و عرف متعارف این را کافی میداند. در باب نکاح هم همینطور است و همین که هر دو موافقت خودشان را اعلام کرده باشند در عرف متعارف کفایت میکند و هم در باب نکاح روایاتی داریم که کافی است و هم ادعای اجماع و بلاخلاف بر این مسئله شده است و بنای عقلاء هم این مسئله را صحیح میداند.
 «و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين»

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo