خلاصه درس : استدلال به روایات «عمد الصبی خطأ» برای مسلوب العبارة بودن صبی: این روایات دو طایفه‌اند : (اول) دلالت دارند بر اینکه : عمد الصبی خطأ تحمله العاقلة. (دوم) تنها دلالت دارند بر اینکه: عمد الصبی خطأ. استدلال به طایفه‌ی اول مبتنی است بر قول به تقدم ظهور صدر بر ظهور ذیل در فرض تنافی. اشکال کبروی: عدم تمامیت مبنا . اشکال صغروی: عدم جریان این مبنا در مقام چرا که مستلزم استخدام بوده که امری خلاف فهم عرفی می‌باشد. اشکال بر طایفه‌ دوم : این طایفه مطلق بوده و باید حمل بر طایفه‌ اول که مقید است گردد. پاسخ مرحوم خوئی ره: از آنجا که هر دو طایفه مثبت می‌باشند لذا این حمل ناتمام است. این پاسخ نیاز به توضیح دارد و آن اینکه: تنافی در صورتی است که عام بدلی باشد نه شمولی و در مقام عام شمولی است. اشکال مرحوم خوئی ره بر استدلال: اطلاق طایفه‌ دوم ناتمام است به جهت مانع و عدم مقتضی.
بررسی دلالت روایات بر حجر صبی
از آیه‌ی شریفه نسبت به حجر صبی نتوانستیم چیزی استفاده کنیم. از حدیث رفع قلم هم نسبت به این مطلب چیزی استفاده نشد.
از روایاتی هم که در ابتداء خوانده شد، هر چند حجر صبی استفاده می‌شود، ولی به نحوی نیست که بگوییم شخص صبی مسلوب العبارة باشد.
بعضی روایات دیگری هم هست که عده‌ای خواسته‌اند از این روایات مسلوب العبارة بودن صبی را استفاده بکنند. یکی از این روایات احادیثی است که می‌گوید: عمد و خطاء صبی یکی است و حکم واحد دارد.
در این دسته از روایاتی که حکم عمد و خطاء صبی را یکی می‌داند، به دنبال بعضی از این روایات به این مطلب اشاره شده است که اگر صبی خطاءً قتلی کرد، دیه بر عهده‌ی عاقله است، «تحمله العاقلة». (عاقله بعضی از خویشاوندان پدری شخص است که در کتاب الدیات تفصیلش ذکر شده است)
روایاتی که در آنها به این ذیل اشاره شده است، عبارتند از روایت موثقه اسحاق بن عمار، روایت جعفریات و روایت دعائم الاسلام.
و اما در روایت صحیحه‌ی محمد بن مسلم به این ذیل اشاره نشده است و اینطور تعبیر شده است که: «عمد الصبی و خطائه واحد».
این روایت هر چند به خاطر وجود ابراهیم بن هاشم در سندش، نزد قدماء حسنه بوده است، ولی با توجه به اینکه متأخرین روایت ابراهیم بن هاشم را صحیح می‌دانند، طبق تحقیق آنها اگر از جهت دیگر اشکالی در آن نباشد، حکم به صحت آن می‌کنند.
خلاصه اینکه این روایت مذیل به ذیل: «تحمله العاقلة» نمی‌باشد و اینطور تعبیر کرده است که عمد و خطاء صبی یکی است.
تقریر وجه استدلال به این روایات عبارت از این است که انشاء خطائی مثل لاانشاء است و اگر انسان خطاءً عقدی را انشاء کرد، محکوم به بطلان است و از ناحیه‌ی شمول خطاء نسبت به انشاء هیچ تردیدی وجود ندارد و طبق این روایات هیچ اثری بر انشاء خطائی مترتب نیست، منتهی ممکن است کسی اینطور اشکال بکند که با توجه به مذیل بودن برخی از این روایات به ذیلی که بیان شد، نتوانیم استفاده‌ی عام بکنیم.
تقریب استفاده‌ی عام عبارت از این است که بگوییم: در صدر روایت قیدی وجود ندارد و تعبیر «عمد الصبی خطاء» مقید به قتل خطائی و امثال آن نیست.
البته در ذیل این روایات تعبیر به «تحمله العاقله» شده است که مربوط به قتل خطائی است و اشاره به این مطلب است که باید عاقله‌ی صبی، دیه‌ را پرداخت نمایند.
در اینجا یک بحثی وجود دارد که اگر بین صدر یک دلیل با ظهور ذیل آن تنافی وجود داشت، چه باید بکنیم؟
خیلی‌ها از جمله آقای حکیم و مرحوم آقای داماد تصریح کرده‌اند که اگر اختلافی بین صدر و ذیل پیدا شد، باید اخذ به ظهور صدر بکنیم و ذیل را هم بر اساس مبنای مستفاد از صدر، معنی کنیم‌. (البته آقای حکیم در یک جای دیگر قائل به خلاف این مطلب شده است)
مثلاً اینطور تعبیر شده است که: «إن غسلته فی المرکن فمرتین و ان غسلته فی الماء الجاری فمرة واحدة» یا «مرة»، یعنی اگر در طشت یک چیزی را بشویید، باید دو مرتبه بشویید، ولی ‌اگر در آب جاری بشوید، یک مرتبه کافی است.
در این عبارت مفهوم صدر اقتضاء می‌کند که در غیر مرکن، چه کر باشد، چه باران باشد و چه آب جاری، تعدد لازم نیست، ولی تعبیر «إن غسلته فی الماء الجاری فمرة» که در ذیل وارد شده است، اقتضاء می‌کند که در ماء جاری یک مرتبه و در غیر ماء جاری تعدد لازم باشد. پس بنابراین نسبت به آبی که نه در مرکن باشد و نه ماء جاری، بین مفهوم صدر و مفهوم ذیل تنافی وجود دارد.
مفهوم صدر می‌گوید که در این موارد (مثل آب باران و آب کر) تعدد معتبر نیست، ولی مفهوم ذیل می‌گوید که تعدد معتبر است.
در اینجا می‌فرمایند که ما به مفهوم صدر اخذ کرده و حکم می‌کنیم که جاری هم یکی از مصادیق مواردی است که تعدد در آنها معتبر نیست و هیچ خصوصیتی در ماء جاری وجود ندارد و در ماء کر و باران و امثال آن هم یک مرتبه کفایت می‌کند.
پس بنابراین اگر در تنافی بین صدر و ذیل، به ظهور صدر اخذ بکنیم، در نتیجه تعبیر «عمد الصبی خطاء» اختصاص به جنایات نخواهد داشت و یک حکم عام خواهد بود.
البته روایت صحیحه‌ی محمد بن مسلم مبتنی بر این بحث نیست، بلکه اشاره به معنای کلی: «عمد الصبی و خطائه واحد» دارد و در نتیجه اگر صبی عمداً انشائی بکند، به منزله‌ی انشاء خطائی خواهد بود و همان حکمی که در انشاء خطائی شخص بالغ وجود دارد، در اینجا هم همان حکم جاری خواهد بود. پس بنابراین عمد و خطای صبی یکی است و عمد صبی هم مانند خطای بالغین می‌باشد.
بنابراین در این روایت بحث تنافی صدر و ذیل وجود ندارد و به طور کلی انشاء صبی باطل است.
البته ما روایاتی را که مذیل به ذیل است، هم کبرویاً تمام نمی‌دانیم و هم بین این مورد و جاهای دیگر فرق وجود دارد.
و اما کبرویاً به نظر ما اگر بین صدر و ذیل یک شیئی منافات وجود داشته باشد، هیچ ظهوری نسبت به هیچکدام وجود ندارد و لفظ مجمل خواهد بود. البته اگر بعد از اینکه لفظ ظهور در چیزی پیدا کرده باشد، یک چیز دیگری ذکر بشود، همان انعقاد ظهور اول منشأ تصرف در ذیل خواهد بود، ولی در جملاتی که متصل به هم هستند، اصلاً ظهوری منعقد نمی‌شود و به تعبیر صاحب معالم: «للمتکلم أن یُلحق بکلامه ما شاء من اللواحق» و تا زمانی که کلام تمام نشده است، هیچ ظهوری مستقر نمی‌شود و در اینجا هم که بعد از تمام شدن کلام، بین صدر و ذیل منافات وجود دارد، هیچکدام از طرفین ظهور نخواهد داشت و لفظ مجمل خواهد بود و تقدیم و تأخیر هر کدام از طرفین هم نقشی در اخذ به ظهور آنها ندارد و گاهی شخص یکی از طرفین را مقدم و دیگری را مؤخر می‌کند و گاهی هم بر عکس است و در هر دو صورت به نظر ما اجمال وجود خواهد داشت.
این یک بحث کلی در مسئله بود که در صورت تنافی بین صدر و ذیل، ما قائل به ظهور صدر یا ذیل نیستیم.
بحث دیگر هم عبارت از این است که حتی اگر هم در مثل «إن غسلته فی المرکن فمرتین و ان غسلته فی الماء الجاری فمرة» قائل به ظهور صدر بشویم، در مورد بحث ما، چنین چیزی درست نخواهد بود، زیرا اگر در مورد بحث به چنین چیزی قائل بشویم، با توجه به کلی بودن صدر عبارت، باید برگشت ضمیر «تحمله العاقلة» به ماقبل را به نحو استخدام بگیریم، در حالی که اصل صحیح بودن استخدام به نظر ما محل تأمل است و جواز چنین کاری برای ما جا نیفتاده است.
آقایان برای استخدام، این مثال را می‌زنند که آیه در ابتداء می‌فرماید: (وَ الْمُطَلَّقاتُ یَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلاثَةَ قُرُوءٍ)، که مطلقات اعم از بائن و رجعی می‌باشند و همه باید سه مرتبه عده نگه دارند، ولی در ادامه می‌فرماید که: (وَ بُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ)، یعنی شوهرهایشان صلاحیت دارند که به آنها رجوع کرده و آنها را ردّ بکنند. مراد از ضمیر «هنَّ» در «بعولتهن» زنانی هستند که به طلاق رجعی مطلقه شده‌اند و اینها قسم خاصی از مطلقات هستند.
آقایان برای استخدام این مثال را زده‌اند، ولی به نظر ما در اینجا استخدامی در کار نیست و از ابتداء هم مطلقات متعارف معمول در نظر گرفته شده است و متعارف معمول هم عبارت از طلاق‌های رجعی است و طلاق‌های خلعی و مباراتی و امثال آن کم می‌باشد.
قرینه‌ی بر اینکه در این آیه، مطلقات متعارف اراده شده است، نه کل مطلقات علی وجه الاطلاق، عبارت از این است که مطلقات غیر مدخوله عده ندارند و نمی‌توانیم در این آیه مطلقات را علی وجه الاطلاق در نظر بگیریم، پس بنابراین مراد از آیه، مطلقات متعارف معمول خواهد بود.
بنابراین در این آیه از ابتداء مطلقات متعارف ـ که رجعی هستند ـ اراده شده است و ضمیر «هنَّ» هم به همان مطلقاتی که قبلاً اراده شده است، رجوع می‌کند.
پس بنابراین چنین چیزی صحیح نیست که بگوییم: زید فلان حرف را زد و مراد زید بن بکر باشد و بعد هم بگوییم: او فلان کار را کرد و مراد از «او»، زید بن عمرو باشد. چنین استعمالی، متعارف نیست.
پرسش: در آیه‌ی (فَمَنْ شَهِدَ مِنْکُمُ الشَّهْرَ فَلْیَصُمْهُ)، مرجع ضمیر با خودش فرق می‌کند.
پاسخ: اینطور نیست و آیه می‌فرماید که اگر کسی ماه را دید، آن ماه را روزه بگیرد و هیچ منافاتی بین ضمیر و مرجعش وجود ندارد.
پرسش: مراد از ماه اول، هلال است.
پاسخ: نه، مراد هلال نیست، بلکه اگر کسی شاهد شهر است، باید آن ماه را روزه بگیرد، نه اینکه اگر هلال ماه را دید، روزه بگیرد و این مطلب خیلی روشن است. به عبارت دیگر اگر کسی ماه رمضان را درک کرد، باید روزه‌ی ماه رمضان را بگیرد.
خلاصه اینکه به نظر ما استخدام خیلی غیر عرفی است و اگر هم در مواردی می‌بینید که ظاهراً ضمیر به غیر مرجعش برگشت می‌کند، از ابتداء همان معنایی که ضمیر به آن برگشت می‌کند، اراده شده است، نه اینکه مرجع ضمیر به یک معنایی و ضمیر به معنای دیگری استعمال شده باشد و چنین کاری خیلی غیر عرفی است و اینطور نیست که اگر آقایان یک چیزی را گفتند، دیگر نتوانیم نسبت به آن انتقادی بیان بکنیم.
یکی از مشکلات ما این است که در اوایل سنّ یک درس‌های خوانده می‌شود، در حالی که قدرت ردّ و نقد آنها وجود ندارد و برخی مطالب یاد گرفته شده و حفظ می‌شود و به عنوان اصول موضوعه در نظر گرفته شده و فروع بر اساس آن تنظیم می‌گردد، اما در صورتی که از اول مایه‌ی علمی وجود داشته باشد، چنین مطالبی جزء اصول موضوعه تلقی نمی‌شود.
پس بنابراین اینطور نیست که اگر کسی بر خلاف یک مطلبی که اساتید می‌گویند، نظری بدهد، از شهر بیرونش کنند.
خلاصه اینکه اگر بخواهیم در این روایاتی که مذیل به ذیل است، قائل به استخدام بشویم، اگر هم نگوییم که عرفی نیست، ولی خیلی خیلی مستبعد است.
بنابراین نمی‌توانیم به روایاتی که راجع به جنایات است، اخذ بکنیم.
پرسش: ضمیر «تحمله» به چه چیزی برمی‌گردد؟
پاسخ: با توجه به اینکه بحث راجع به باب جنایت است، ضمیر هم به باب جنایات برگشت می‌کند و کأنّ می‌خواهد بگوید که عمد الصبی در باب جنایات حکم خطاء را دارد و باید دیه‌اش را کس دیگری بدهد.
پرسش: آیا می‌توانیم بگوییم که صدر روایت اشاره به قاعده‌ی کلی است که در ذیل روایت بر باب جنایات تطبیق شده است؟
پاسخ: باید ضمیر به قسم خاصی برگشت بکند و از اول باید باب جنایات را در نظر بگیریم و روایت می‌فرماید که عمد الصبی خطاءٌ، به این معنی که قصاص ندارد و باید دیه پرداخت شود و از اول هم مراد این است که: «عمد الصبی بمنزلة الخطاء فی ثبوت الدیة و تحمله العاقلة».
عرض ما این است که از ابتداء موضوع بحث مضیق به باب دیه است و ظهوری نسبت به امر عام و کلی وجود ندارد.
پس بنابراین این روایات ظهوری نسبت به امر عامل ندارد، ولی نسبت به روایت صحیحه‌ی محمد بن مسلم ـ که مذیل نیست ـ آقای خوئی یک بیانی دارند که به آن اشاره خواهیم کرد.
البته ایشان به این مطلب هم اشاره کرده است که در اینجا نگویید که با توجه به وجود روایات مذیل، این روایت هم تضیق پیدا می‌کند و مسئله‌ی حمل مطلق بر مقید اقتضاء می‌کند که در اینجا مطلق از اطلاقش بیافتد.
ایشان می‌فرماید که چنین اشکالی درست نیست و در کلمات بعضی از فقهاء و اصولیین هم اینطور وارد شده است که اگر هر دو مثبتین باشند، مطلق بر مقید حمل نمی‌شود و این کلام هم ناقص است و در برخی از مواردی هم که مثبتین هستند، مطلق بر مقید حمل می‌شود مثل موردی که شخص ظهار کرده و حضرت به حسب یک روایت می‌فرماید که «أعتق رقبة» و در روایت دیگری هم در جواب همین سؤال می‌فرماید که: «أعتق رقبة مؤمنة»، که در اینجا منطوق یکی اثبات تخییر و منطوق دیگری اثبات تعیین می‌کند و یا باید از ظهور اطلاقی اول صرف نظر بکنیم و یا از ظهور تعیینی روایت دوم صرف نظر بکنیم و بگوییم که تعیین یک فرد از باب افضل افراد است و این مسئله مورد اختلاف است و بیشتر علماء در اینجا مطلق را بر مقید حمل می‌کنند و بعضی هم از ظهور تعیینیت رفع ید کرده و اطلاق را حفظ می‌کنند.
البته این بحث در جایی است که عام‌ها بدلی باشند، ولی اگر عام‌ها شمولی باشند، حتی اگر هم مثبتین باشند، باز هم منافاتی وجود نخواهد داشت تا بخواهیم مطلق را حمل بر مقید بکنیم. مثلاً اگر گفته شد: «اکرم الفقهاء» و در دلیل دیگری هم گفته شد که: «أکرم العلماء»، منطوق این دو دلیل منافاتی با هم ندارند و هم فقهاء واجب الاحترام هستند و اگر منافاتی وجود داشته باشد، مربوط به مفهوم است که آن بحث دیگری است و ارتباطی به بحث حمل مطلق بر مقید ندارد، زیرا این بحث مربوط به معانی منطوقی است و حتی اشخاصی هم که قائل به مفهوم نیستند، در مواردی مثل «رقبة» و «رقبة مومنة» مطلق را بر مقید حمل کرده‌اند.
در جایی هم که مثلاً گفته شده است: «أکرم زیداً العالم»، که حتماً مفهوم ندارد، (هیچ کس قائل به مفهوم لقب نیست) و در جای دیگر هم گفته شده است: «أکرم العلماء»، با توجه به اینکه بین منطوق‌ها منافاتی وجود ندارد، بحث حمل مطلق هم مطرح نخواهد بود.
در مسئله‌ی مورد بحث ما هم که می‌فرماید: «عمد الصبی و خطائه واحد» عام ‌شمولی است و عام بدلی نیست تا بگوییم که منطوق‌ها با یکدیگر منافات پیدا می‌کنند و در عام شمولی حکم شامل همه‌ی افراد می‌شود از جمله همین فردی که به طور خاص به آن تصریح شده است.
در نتیجه ما به صحیحه‌ی محمد بن مسلم ـ که مذیل نیست ـ أخذ کرده و حکم به بطلان انشاء صبی می‌کنیم.
آقای خوئی می‌فرمایند که یک اشکال عبارت از اشکال أخذ به اطلاق است و اشکال دیگر هم عبارت از این است که در اینجا نسبت به أخذ به اطلاق مانع وجود دارد، «لوجود المانع و لعدم المقتضی».
ایشان می‌فرماید که اگر حتی مقتضی برای أخذ اطلاق وجود داشته باشد، به جهت وجود مانع، ما نمی‌توانیم أخذ به اطلاق بکنیم، زیرا اگر قائل به اطلاق بشویم، باید بگوییم که اگر صبی در نماز عمداً غیر ارکان را ترک بکند، با توجه به اینکه عمد او مانند خطاء دیگران است، نماز درست است، یا اگر خطاءً روزه‌اش را بخورد، روزه‌اش صحیح است و با توجه به اینکه عمد صبی مانند خطاء دیگران است، اگر صبی عمداً روزه‌اش را بخورد، روزه‌ی او صحیح است، در حالی که کسی قائل به مطلب نیست. خلاصه اینکه اگر قائل به اطلاق شویم، باید به اشباه و نظائر این موارد قائل بشویم، در حالی که این مطلب بر خلاف مسلمات است و هیچ یک از فقهاء ملتزم به این معنی نشده است.
این اشکال از جهت وجود مانع بود، اما اشکال از جهت مقتضی این است که ظاهر کلام عبارت از این است که می‌خواهد اثری برای خطاء و اثری برای عمد قائل بشود که این اثر عمد و خطاء منشأ اثر باشد و خطاء در هیچ جا منشأ اثر نیست، مگر در باب جنایات. البته در باب نماز هم اگر کسی خطاء غیر رکنی را بجا بیاورد، شارع می‌گوید که باید شخص سجده‌ی سهو را بجا بیاورد، منتهی با توجه به اینکه در باب نماز و امثال آن الزام به انجام این کار هست، همین قرینه بر این است که مربوط به بالغین است و ارتباطی به صبی ندارد و منحصراً اثری که ارتباط به صبی دارد، در باب دیات است و با توجه به این مطلب روایت از ابتداء به باب دیات تضیّق پیدا می‌کند.