موضوع: نظرات علماء راجع به عقد فضولی
خلاصه درس:
استاد در ابتداء به نظرات علماء راجع به عقد فضولی اشاره نموده و به بررسی مجموع نظرات علماء در این باب می‌پردازند که در نتیجه اکثریت علماء قبل از محقق قائل به بطلان و اکثریت بعد از محقق قائل به صحت تأهلی بوده‌اند.
ایشان در ادامه بحث به تسامح شیخ در نقل از غایة المراد و تذکره اشاره فرموده و در آخر به ذکر ادله‌ی صحت و تمسک به عمومات واطلاقات می‌پردازند.


نظرات علماء راجع به فضولی
شیخ راجع به فضولي مي‌فرمايند: مشهور بین علماء عبارت از این است که فضولی باطل نیست و با اجازه تصحیح می‌شود و صحت تأهلی دارد مشهور می‌گویند. عده‌ای دیگر هم تعبیر به مشهور کرده‌اند مثل محمد بن شجاع قطان در کتاب معالم‌اش و برخی هم تعبیر به اشهر و اکثر کرده‌اند. بعضی‌ها هم نسبت به این قول (صحت تأهلی) تعبیر قریب به اجماع نموده‌اند.
شیخ از علامه نقل می‌کند که: «علمائنا » قائل به این‌اند که فضولی با اجازه تصحیح می‌شود. در جای دیگر هم تعبیر به «عندنا» شده است که آن هم ظاهر در «عند علمائنا» می‌باشد، منتهی در ادامه اینطور تعبیر نموده است که قول بر خلاف نیز وجود دارد.
عدم شهرت قول به صحت تأهلی فضولی
اینها مطالبی است که آقایان نقل کرده‌اند، ولی بنده به اقوال مختلف مراجعه کردم و دیدم که نه اجماعی راجع به این قول وجود دارد و نه قول مشهوری و حتی مشکل است که اشهری هم در کار باشد.
در نقلی هم که شیخ از غایة المراد و تذکره نموده است، یک نحوه تسامحی وجود دارد.
اختلاف نظر علماء قبل و بعد از محقق
بر اساس مراجعه‌ای که ما با کتب مختلف نمودیم، اکثر علماء قبل از محقق قائل به بطلان فضولی هستند و صحت تأهلی آن را قبول ندارند، منتهی تعداد قائلین به بطلان به حدّی نیست که تعبیر به مشهور بکنیم، بلکه اشهر و اکثر علماء قبل از محقق، قائل به بطلان هستند.
همچنین اکثریت علماء بعد از محقق نظر به صحت فضولی داشته و قائل به این هستند که فضولی با اجازه فعلیت پیدا می‌کند. البته تعداد قائلین به صحت بعد از محقق هم به اندازه‌ای نیست که تعبیر به مشهور بنماییم و قول طرف مقابل در حدّ ندرت باشد.
قبل از علامه، کسانی که از اقدمین قائل به صحت فضولی شدند، یکی ابن‌جنید است که کتابش در دسترس ما نیست، دیگری شیخ مفید است که در مقنعه حکم به صحت فضولی نموده است.
همچنین شیخ طوسی در نهایه و در بحث نکاحِ کتابِ خلاف، بحث فضولی را مطرح نموده وسپس به بیع فضولی اشاره نموده و حکم به صحت آن و حکم به بطلان شراء فضولی کرده است.
خلاصه اینکه، مرحوم شیخ طوسی بیع فضولی را موقوف به اجازه دانسته است، ولی حکم به بطلان شراء فضولی نموده است.
چهارمین کتابی که از اقدمین که حکم به صحت بیع فضولی کرده است، کتاب وسیله‌ی ابن‌حمزه است.
بنابراین در این چهار مورد به انضمام قول ابن‌جنید، حکم به صحت فضولی شده است، ولی در مقابل، شیخ طوسی در مبسوط حکم به بطلان فضولی نموده است، در باب بیع خلاف هم دعوای اجماع بر بطلان فضولی نموده است.
شیخ طوسی در باب نکاح، بین بیع فضولی و شراء فضولی فرق گذاشته است، ولی در باب نکاح حکم به بطلان هر دو نموده و دعوای اجماع هم کرده است.
ابوالصلاح در کافی حکم به بطلان کرده است، ظاهر کلام سلار حکم به بطلان است، ابن‌ادریس حکم به بطلان کرده است، ابن‌زهره در غنیه حکم به بطلان کرده است، همچنین، کیذری در اصباح حکم به بطلان کرده است، ابن‌براج هم حکم به بطلان نموده است و خلاصه اینکه، قبل از محقق، در هشت کتاب حکم به بطلان ذکر شده است.
البته بعد از محقق، اکثریت علماء قائل به صحت تأهلی فضولی هستند، ولی تعداد قائلین به اندازه‌ای نیست که تعبیر به مشهور بکنیم، حتی تعبیر به اشهر علی وجه الاطلاق هم نمی‌توانیم بکنیم، هر چند نسبت به زمان بعد از محقق می‌توانیم تعبیر به اشهر بنماییم.
یکی از نشانه‌های پختگی کلمات محقق همین است که خیلی از فتاوای ایشان مورد پذیرش علماء قرار گرفته و مشهور شده است. این مطلب نشانگر دقت فکری ایشان می‌باشد.
پرسش...
پاسخ: مخالفین نظر محقق در حدّ ندرت نیستند، بلکه بعضی فتوی داده‌اند، بعضی هم تردید نموده و فقط نقل قول اکثر پرداخته و اظهار نظری ننموده‌اند. البته اکثریت علماء بعد از محقق صحت تأهلی را پذیرفته‌اند.
تسامح شیخ در نقل عبارت غایة المراد
عبارتی که شیخ از غایة المراد نقل کرده است، این است:
«و فى غاية المراد حكى الصحة عن العُمانى، و المفيد، و المرتضى و الشيخ فى النهاية و سلار و الحلبى، و القاضى، و ابن حمزة، و حكى عن الاسكافى[1]و استقر عليه رأى من تأخر، عدا فخر الدين، و بعض متأخرى المتأخرين كالاردبيلى، و السيد الداماد، و بعض متأخرى المحدثين[2]».
اینکه بنده عرض می‌کنم در نقل از غایة المراد تسامح شده است، به این جهت است که غایة المراد در کتاب النکاح بحث فضولی را مطرح کرده و نظرات علماء را نسبت به صحت نکاح فضولی بیان فرموده است، نه صحت بیع فضولی، در حالی که بحث شیخ فعلاً راجع به بیع فضولی است.
نقل برخی از نظرات قدماء
بنده به چند مورد از مواردی که ایشان اسم برده است، مانند سلار، حلبی، قاضی و مرتضی مراجعه کردم و سیدمرتضی که در باب نکاح ناصریات قائل به صحت نکاح فضولی شده، در باب بیع اصلاً اشاره‌ای به بیع فضولی ننموده است. در سه مورد دیگر هم هر چند در نکاح قائل به صحت شده‌اند، ولی در باب بیع نظرشان بر خلاف آن چیزی است که شیخ نقل می‌فرماید.
نظر حلبی در کافی
ابوالصلاح در کافی تحت عنوان: «في عقد البيع و شروط صحته و أحكامه‌» اینطور تعبیر می‌کند:
«تفتقر صحته[3]الى شروط ثمانية: صحة الولاية في المبيعين[4]»، یعنی باید شخص واجد عقل و درایت بوده و ولایت داشته باشد. ولایت هم به معنای أعم است و یا مالک است و نسبت به ملک خودش ولایت دارد و یا اینکه ولی شخصی است و نسبت به مال او ولایت دارد.
بعد هم تعبیر می‌کند: «اعتبرنا صحة الولاية لتأثير حصولها في صحة العقد و عدم ذلک فی فساده»، علت ایکه ما ولایت را شرط دانستیم، عبارت از این است که حصول ولایت با ملکیت یا إذن و امثال آن تأثیر در صحت عقد دارد و اگر شخصی واجد ولایت نباشد، عقد فاسد است.
این تعبیر ابوالصلاح حلبی است.
تعبیر سلار در مراسم
در مراسم هم اینطور تعبیر شده است:
«من شرایط البیع أن يكون المبيع ملك البائع أو ملك موكله، أو يكون أب المالك و يكون هو صغيرا: فإنه يبيع عليه بلا ردّ»، یکی از شرایط اصلِ بیع این است که مبیع ملک بایع یا ملک موکلش باشد و یا اینکه شخص ولایت داشته باشد مانند پدری که نسبت به فرزند صغیرش ولایت دارد.
ایشان در مقام بیان شرط لزوم بیع نیست، بلکه بحث در شرایطی است که در اصل صحت بیع دخالت دارد.
تعبیر ابن‌براج در مهذب
ابن براج هم در مهذب می‌گوید: «عقد البيع لا تصح الا بشروط و هي ثبوت الولاية في المبيعين اما بملك، أو اذن، أو ما يقوم مقامه ... و إذا باع إنسان ما ليس بملك له من غير اذن أو ما يقوم مقام الاذن[5]كان جميع ذلك باطلاً و البيع فاسداً»[6].
خلاصه اینکه با بررسی این عبائر روشن می‌شود که غایة المراد نظر اشخاص راجع به نکاح فضولی را نقل نموده است و قول به صحت این اشخاص راجع به باب نکاح است، نه باب بیع. تمام کسانی که به عنوان قائل به صحت بیع فضولی اسم‌شان ذکر شده است، در باب نکاح قائل به صحت‌اند، نه در باب بیع.
تسامح شیخ در نقل از تذکره
شیخ در نقل از تذکره هم یک نحوه تسامحی دارد. شیخ اینطور تعبیر می‌فرماید:
«و المشهور الصحة، بل في التذكرة نسبها الى علمائنا تارة صريحا‌ً و اخرى ظاهراً بقوله: عندنا، إلا أنه ذكر عقيب ذلك أن لنا فيه قولاً بالبطلان».
در جایی که علامه «قولٌ بالبطلان» را ذکر می‌کند، قبلش نه تعبیر به «عندنا» شده است و نه تعبیر به «علمائنا» دارد و فقط به فتوای خودش اشاره نموده است.

علامه در جلد 10، ص 14 اینطور تعبیر می‌فرماید:
«فلو باع الفضولي، صحّ، و وقف على إجازة المالك»[7]، بعد از چند سطر هم می‌گوید: «هو قولٌ لنا» یعنی بطلان بیع قول ماست و قبل از این بیان هیچ اشاره‌ای به اینکه مشهور یا علماء قائل به چه چیزی هستند، نشده است و هیچ تعبیری به «عندنا» یا «علمائنا» نشده است.
البته ایشان در دو جا فضولی را مطرح نموده است: یکی در شرایط متعاقدین است که باید ولایت بر عقد داشته باشند یا به جهت مالک بودن و یا به جهات دیگر، یکی هم در بحث شرایط عوضین است که باید عوضین مملوک یا مأذون باشند.
در باب عوضین تعبیر به «عندنا» کرده است، ولی در مقابلش تعبیر به «قول لنا» ندارد، بلکه تعبیر به «قول لنا» در بحث شرایط متعاقدین است که قبل از آن تعبیر به «عندنا» یا تعبیر به «علمائنا» نشده است.
البته در شرایط متعاقدین «علمائنا» را ذکر کرده است، ولی این تعبیر ارتباطی به بحث تصحیح عقد فضولی با اجازه و بطلان آن با عدم اجازه ندارد و مربوط به بحث دیگری است.
ایشان یک مسئله‌ی دیگری را مطرح نموده و می‌فرماید که علماء قائل به این مطلب هستند. در مسئله‌ای که ایشان مطرح نموده است، عقدی واقع شده است و علی کلاالتقدیرین صحیح است، منتهی در یک فرض عقد برای غیر عاقد واقع می‌شود و در فرض دیگر هم عقد برای عاقد واقع می‌شود. در این مسئله‌ای که ایشان ذکر کرده است، اگر شخص دیگر عقد را امضاء کرد، برای او واقع می‌شود و اگر امضاء نکرد، عقد برای عاقد واقع می‌گردد. علی کل تقدیر، در این مسئله عقد صحیح است و اختلاف در این است که این عقد برای چه کسی واقع می‌شود. علامه در این مسئله می‌فرماید: «علمائنا» حکم به صحت کرده‌اند و این مسئله غیر از مسئله‌ی مورد بحث ماست که بگوییم: در صورت نبود اجازه، قائل به بطلان عقد بشویم و علامه هم از آن تعبیر به «قولٌ لنا» فرموده است.
خلاصه اینکه این دو مسئله متفاوت از هم می‌باشند.
ایشان در بحث شروط متعاقدین فتوای خودش را ذکر نموده و تعبیر به «قولٌ بالبطلان» می‌نماید و بعد هم یک مسئله‌ی دیگری را عنوان می‌کند که عبارت از شراء فضولی است نه بیع فضولی.
در بیان این مسئله اینطور تعبیر می‌فرماید:
«لو اشترى فضوليّا، فإن كان بعين مال الغير، فالخلاف في البطلان و الوقف علی الاجازة»[8]، یعنی در جایی که شراء به عین مال غیر باشد، همان اختلاف وجود خواهد داشت که آیا این شراء باطل است یا با اجازه تصحیح می‌شود؟
«و إن كان في الذمّة لغيره»، یعنی تصریح نکرده است، ولی نیتش این است که این شیء را برای غیر بخرد.
«و إن كان في الذمّة لغيره»، یعنی «قَصَدَ » غیر او را.. برای خاطر او
«و أطلق اللفظ»، اسم هم نبرده است که در ذمه‌ی من است یا در ذمه‌ی زید است.
یا ممکن است که تعبیر «أطلق اللفظ» عبارت از این باشد که در لفظ اسم زید را نبرده است، ولی در قلبش زید را نیت کرده است و اطلاق هم از ناحیه‌ی ما فی‌الذمه است و هم از ناحیه‌ی آن کسی که می‌خواهد برای او بخرد.
«قال علماؤنا: يقف على الإجازة». در اینجا تعبیر به «علمائنا» شده است.
«فإن أجازه، صحّ، و لزمه أداء الثمن»، اگر اجازه داد، باید مجیز ثمنش را بدهد.
«و إن ردّه، نفذ عن المباشر»، اگر او ردّ کرد، این شراء برای مباشر عقد واقع می‌شود.
بعد هم می‌گوید: «و إنّما يصحّ الشراء»، شراء چرا تصحیح شده است؟ «لأنّه تصرّف في ذمّته لا في مال غيره»، تصرف در مال غیر نیست تا آن بحثها مطرح بشود که که آیا موقوف است یا نه؟
خلاصه اینکه این عقد علی کل تقدیر صحیح است.
«لأنّه تصرّف في ذمّته لا في مال غيره و إنّما وقف على الإجازة لأنّه قصد الشراء له»، چون از نظر نیت شراء را برای آن او انجام داده است، موقوف بر اجازه‌ی او می‌باشد.
«فإن أجازه، لزمه، و إنّ ردّه، لزم من اشتراه».
پس بنابراین این تعبیر «علمائنا» ربطی به مسئله‌ی مورد بحث ما ندارد و مربوط به مسئله‌ی دیگری است.
در ص215 هم در بحث شرایط عوضین می‌فرماید: «بيع الفضولي جائز عندنا لكن يكون موقوفاً على إجازة المالك‌، فإن أجاز البيع، لزم، و إلّا بطل»[9] و بعد هم می‌فرماید: «لا فرق بین البیع و الشراء».
خلاصه اینکه در نقل فرمایش ایشان مسامحه‌ای واقع شده است و به نظر ایشان به این شکلی که بیان شده است، نیست و اکثر متقدمین بر محقق، قائل به بطلان هستند، بعد از محقق هم عده‌ای قائل به بطلان شده‌اند، منتهی اکثریت قائل به صحت می‌باشند.
ذکر ادله‌ی صحت تأهلی
تمسک به اصالة العموم یا اصالة الاطلاق
دلیل این مسئله را هم عمومات یا اطلاقات ذکر کرده‌اند.
شیخ می‌فرمایند: «أوفوا بالعقود» حکم می‌کند که عقود لازم المراعاة باشد، منتهی اگر دلیل خارج نداشتیم، می‌گفتیم که احتیاج به اجازه هم
نیست، ولی دلیل خارج داریم و باید یک قیدی را در نظر بگیریم، منتهی نسبت به لزوم تقارن این قید (اجازه یا رضایت) به عمومات تمسک کرده و حکم به صحت معامله می‌کنیم.
البته نکته‌ای که باید به آن اشاره بکنیم، این است که تمسک به عام متوقف بر این نیست که ما هر قطعه‌ای از زمان را مصداقی برای عام فرض کنیم.
شیخ هم در رسائل و هم جای دیگر بحث می‌کند که آیا «أوفوا بالعقود» عموم ازمانی دارد، ندارد؟
اگر یک زمانی از تحت عام خارج شد، استصحاب حکم مخصص را بکنیم یا تمسک به عام بکنیم؟
آنجا شیخ می‌فرمایند: اگر در عام هر قطعه‌ای از زمان را یک مصداق برای موضوع حساب کرده باشیم، یک مصداقش به وسیله‌ی ادله خارج شده است، ولی عمومات شامل مصادیق دیگر می‌شود و می‌توانیم اخذ به عام بکنیم، ولی در غیر این صورت عام کنار می‌رود و استصحاب حکم مخصص را می‌کنیم.
این فرمایش شیخ است، ولی بحث متوقف بر این مسئله نیست که ما عام را به اختلاف زمان‌ها ذی‌مصادیق متعدد بدانیم، زیرا اگر هم قائل به چنین چیزی نباشیم، امر دائر مدار بین این خواهد بود که در عام تصرف بکنیم، یا اینکه عام بر عمومش باقی باشد و در اطلاق تصرف نماییم.
مثلاً اگر گفتیم: «اکرم العلماء» ظاهرش این است که همه‌ی علماء واجب الاحترام‌اند، زید، عمرو، بکر و خلاصه اینکه باید به همه احترام گذاشت.
ظاهر این تعبیر این است که از اول صدور«اکرم» وجوب احترام برای همه هست و باید همه احترام بشوند، ولی اگر دلیلی آمد و ثابت شد که روز شنبه احترام به زید واجب نیست، ما باید در «اکرم العلماء» تصرف کنیم. یا باید بگوییم که زید از تحت عموم «اکرم العلماء» خارج شده است و با خروج زید به اطلاق صدمه‌ای وارد نمی‌شود. در اینجا ما تصرف در عموم کرده‌ایم.
از طرف دیگر هم می‌توانیم هیچ کس را از تحت عام خارج نکنیم، منتهی تصرف در اطلاق قضیه بکنیم و راجع به زید از اطلاق رفع ید بکنیم.
در فرض اول چون موضوع از بین رفته بود، گفتیم که اصلاً زید خارج است و زمینه‌ای برای اصالة الاطلاق باقی نمی‌ماند، ولی در فرض دوم زمینه بر اصالة الاطلاق می‌ماند، زیرا فرد عام را از تحت عام خارج نشده است و ما در در اصالة الاطلاق تصرف می‌کنیم.
البته بحث این است که در دوران امر بین تصرف در عموم و تصرف در اطلاق کدامشان مقدم است.
اگر ما قائل به مبنای شیخ بشویم که در اطلاق قائل به مقدمات حکمت است، قهراً اگر دلیلی در طرف مقابل وجود داشته باشد، نسبت به اصالة الاطلاق ورود پیدا می‌کند، زیرا یکی از مقدمات این است که دلیلی در مقابل اطلاق وجود نداشته باشد.
البته مرحوم آخوند دو فرمایش دارد: یکی این است که اصلاً عمومات هم با اصالة الاطلاق درست می‌شود، چون متعلق عام را ما باید با اصالة الاطلاق درست کنیم. ایشان می‌فرمایند: اگر موقع تکلم قرینه یا قیدی آورده نشود، هم ظهور اطلاقی منعقد می‌شود، هم ظهور عمومی و در این صورت تقدیم یکی بر دیگری مشکل می‌شود. پس بر اساس مبنای مرحوم آخوند تقدیم مشکل می‌شود، ولی بر اساس مبنای شیخ ما باید اصالة العموم را حفظ کنیم و از اصالة الاطلاق رفع ید کنیم.
پس بنابراین در اینجا مسئله دائر مدار این است که قبل از اجازه اصالة‌العموم «أوفوا بالعقود» هست، یا این فرد از اصالة العموم یا اصالة الاطلاق «أوفوا بالعقود» خارج شده است.

---