موضوع: تمسک به فحوای صحت نکاح فضولی برای صحت بیع فضولی
خلاصه درس:
استاد در این جلسه تمسک به فحوای صحت نکاح فضولی برای حکم به صحت بیع فضولی را مورد بررسی قرار داده و دو وجه شیخ برای تقریب این استدلال را بیان می‌فرمایند. ایشان در ادامه به عدول شیخ از تمسک به اولویت به جهت وجود یک روایت، اشاره نموده و در آخر هم نظر خودشان را مبنی بر تمام نبودن این اولویت مطرح نموده و توضیحاتی راجع به آن ایراد می‌فرمایند.

استدلال به فحوای صحت نکاح فضولی برای صحت بیع فضولی
یكی از ادله‌ی که به آن برای صحت فضولی استدلال شده است، فحوای صحت عقد فضولی در باب نکاح است. نسبت به صحت عقد فضولی در نکاح هم نص وارد شده است و هم اجماعات زیادی ادعای صحت کرده‌اند، منتهی بعضی از آنها به صورت کلی است و برخی دیگر هم مربوط به عبد است.
بعد هم گفته‌اند که اگر عقد فضولی در نکاح صحیح باشد، بالاولویة در باب بیع هم صحیح خواهد بود.
دو وجه شیخ برای تقریب استدلال به اولویت
شیخ در مکاسب دو بیان برای تقریب این اولویت بیان نموده است: «فان تملیك بضع الغیر اذا لزم بالاجازة کان تملیک ماله اولی بذلک مضافاً الی ما علم من شدة الاهتمام فی عقد النکاح لانه یکون منه الولد کما فی بعض الاخبار»[1].
این دو وجهی است که ایشان بیان فرموده است، ولی بحث در این است که چه فرقی بین این دو وجود دارد؟
در وجه اول شدت اهتمام ثابت شده است، در قسمت دوم هم شدت اهتمام ذکر شده است، ولی یکی به حمل شایع و دیگری به حمل اولی، اما هر دو در صدد بیان شدت اهتمام هستند.
شاید مقصود از بیان این دو وجه عبارت از این باشد که در وجه اول به اولویت عرفی اشاره شده است، به این معنی که وقاع و امثال آن عرفاً از مسئله‌ی مال مهم‌تر می‌باشد. در وجه دوم هم اشاره به اهمیت شرعیه شده است، به این معنی که شرع نسبت به باب نکاح اهتمام بیشتری دارد و خلاصه اینکه در باب نکاح، هم اهمیت شرعیه و هم اهمیت عرفیه نسبت به مسئله‌ی مال بیشتر می‌باشد.
توجیه دیگری که می‌توان برای ذکر این دو وجه بیان کرد، عبارت از این است که در وجه اول با قطع نظر از مسئله‌ی تناسل، فقط به مسئله‌ی نکاح توجه شده است و نفس ارضاء قوه‌ی شهویه با نکاح مقصود است، ولو اینکه زن نازا باشد و مسئله‌ی نکاح و ادفاع شهوت مهم‌تر از مسئله‌ی مال است.
ولیکن در وجه دوم به مسئله‌ی تناسل و توالد توجه شده است که به وسیله‌ی نکاح حاصل می‌شود و اهمیت این موضوع، خیلی بالاتر از اهمیت مسئله‌ی مال می‌باشد.
خلاصه اینکه، وقتی اهمیت نکاح بالاتر است، مقتضای این اهمیت عبارت از این است که احتیاط، سخت‌گیری و تشریفات بیشتری راجع به آن وجود داشته باشد. این یک مطلب عرفی کلی است که نسبت به امور ساده، تشریفات ساده‌ای انجام می‌شود، ولی نسبت به امور اساسی، هم در مقام ثبوت و هم در مقام اثبات، سخت‌گیری بیشتری انجام می‌شود.
شیخ سابقاً راجع به صحت یا بطلان معاملات صبی می‌فرمود که این مسئله به حسب اهمیت موضوعات فرق می‌کند، مثلاً اگر صبی بخواهد سبزی یا تخم‌مرغ بخرد، عقلاء به چنین معامله‌ای ترتیب اثر می‌دهند، ولی اگر موضوع معامله مهم‌تر باشد مانند خریدن یک فرش یا یک خانه یا یک دِه، در این صورت عقلاء به قیود و شرایط و تشریفات بیشتری قائل هستند.
خلاصه اینکه مسئله به اختلاف موضوعات متفاوت خواهد بود. در اینجا هم نکاح یک موضوع حیاتی و بسیار مهم است و اگر در چنین مسئله‌ی مهمی حکم به صحت فضولی شده و تشریفاتی وجود ندارد، به طریق اولی فضولی در بیع ـ که ساده‌تر است ـ صحیح خواهد بود.
ایشان می‌فرماید: اصل این اولویت را شهید اول در غایة المراد ذکر کرده است و بعد هم صاحب ریاض خیلی محکم به این اولویت چسبیده است تا حدّی که گفته است: اگر این دلیل فحوی را کنار بگذاریم، ادله‌ی دیگری برای اثبات صحت بیع فضولی نخواهیم داشت که در برابر اجماعات منقوله بر منع مقاومت بکند.
در حاشیه نوشته است که عده‌ی دیگری هم بعد از صاحب ریاض مانند صاحب مناهل، صاحب مقابس، صاحب جواهر که در ردیف شاگردهای صاحب ریاض‌اند، قائل به این مطلب شده‌اند.

عدول شیخ از تمسک به اولویت
بعد شیخ می‌فرماید: این استدلال به حسب تشخیص بدوی حرف خوبی است، ولی یک روایتی داریم که جلوی این اولویت را می‌گیرد و باید فکر کنیم که چطور می‌توانیم این روایت را معنی کنیم که جلوی این اولویت را نگیرد. ظاهر فرمایش شیخ عبارت از این است که شیخ با این روایت از درک بدوی نسبت به اولویت صرف نظر کرده است.
این روایت راجع به بحث وکالت است. یک شخصی، شخص دیگری را وکیل کرده است، ولی بدون اینکه به وکیلش اطلاع بدهد، او را از وکالت عزل کرده است. این وکیل هم بدون اطلاع از عزلش، برای موکل سابق خود عقدی را انجام داده است. در این مسئله، سنی‌ها می‌گویند که در باب بیع چنین عقدی که از روی جهل واقع شده است، صحیح است و اثر وکالت منتفی نیست، ولی در باب نکاح به جهت اهمیت موضوع که قابل جبران نیست، عقد صحیح نخواهد بود و خلاصه اینکه احتیاط در باب نکاح اقتضاء می‌کند که با چنین عقدی معامله‌ی صحت نشود و آن را فاسد بدانیم.
سنی‌ها راجع به این مسئله به اولویت استدلال کرده‌اند، ولی امام علیه السلام چنین چیزی را ردّ نموده و می‌فرماید: «سبحان الله ما أجور هذ الحكم وأفسده؟» چقدر این حکم دور از واقعیت و دور از صحت است؟! اگر قرار است چنین احتیاطی واقع بشود، باید در جانب نکاح باشد، زیرا اصل نسل متوقف بر نکاح است و حکم به صحت اینها نسبت به بیع و حکم بطلان نسبت به نکاح صحیح نیست.
شیخ می‌فرماید: ظاهر اهمیت موضوع نکاح اقتضاء می‌کند که اگر فضولی در باب بیع صحیح باشد، در نکاح به طریق اولی صحیح باشد. در حالی که در استناد آقایان به این اولویت، قضیه برعکس است و می‌گویند که اگر در باب نکاح ـ که اهم است ـ فضولی صحیح باشد، بالاولویة در باب بیع صحیح خواهد بود.
ولی امام علیه السلام این‌طور نفرموده است و نظر حضرت این است که در اینجا اولویت به صحت نکاح است، نه به بطلان آن و مقتضای اهمیت موضوع اقتضاء می‌کند که اگر در موضوع غیر مهم، حکم به صحت شد، در موضوع اهم هم حکم به صحت بشود و این درست در نقطه‌ی مقابل نظر اینهاست.
البته در درک ابتدایی همان حرف سنی‌ها به نظر انسان می‌آید که اگر در یک امری که از اهمیت بالایی برخوردار است و باید تشریفات بیشتری داشته باشد، حکم به صحت شد، در امور ساده‌تر باید حکم به صحت بشود.
سنی‌ها می‌گویند: اگر کسی بتواند با معاطات یک دِه بخرد، به طریق اولی با معاطات می‌تواند معاملات کم‌اهمیت‌تری را انجام بدهد مثل خریدن سبزی و امثال آن. اگر یک بچه‌ی کن تجربه‌ای یک دِه بخرد و بگوییم که اشکال ندارد، به طریق اولی می‌تواند چیزهای کم‌اهمیت‌تری را هم بخرد و اولویت اقتضاء می‌کند که اگر اهم صحیح است، مهم هم صحیح باشد، ولی در اینجا امام عکس این مطلب را در نظر گرفته و می‌فرمایند که اگر کأنّ بیع صحیح باشد، این امر مهم‌تر (نکاح) هم باید صحیح باشد.
حال باید ببینیم که این مطلب را چگونه باید توجیه کرد.
شیخ می‌فرماید: در بررسی اهمیت یک شیء باید ببینیم که در صورت شک ما در صحت و فساد یک عقد، باید دید که حفظ کدام جهت مهمتر است؟ آیا حفظ احتمال صحت مهمتر است، یا حفظ احتمال بطلان؟
شیخ می‌فرماید: در اینجا حفظ احتمال صحت مهم‌تر است و حال که نمی‌توانیم احتیاط بکنیم، رعایت جنبه‌ی صحت در نکاح ـ که خیلی عظیم و أهم است ـ مهم‌تر از رعایت جنبه‌ی بطلان است، زیرا در اینجا که ما شک در صحت و بطلان عقد داریم، اگر ما این عقد نکاح را صحیح فرض کنیم و ترتیب آثار صحت به آن بدهیم، ولی در حقیقت عقد باطل بوده باشد، در اینجا اگر شخص با این زن مباشرت بکند، مرتکب زنا با زن خلیّه شده که کار قبیحی است، ولی اگر عقد نکاح را باطل بدانیم و در حقیقت و واقع صحیح بوده باشد، و بعد هم این زن برود و با شخص دیگری ازدواج بکند، در این صورت زنای با ذات بعل واقع شده است که بسیار قبیح‌تر از زنای با خلیّه می‌باشد.
پس بنابراین احتیاط نسبی در چنین امر اهمّی حکم به صحت است نه حکم به بطلان و فرمایش امام علیه السلام عبارت از این است.
این توجیهی است که شیخ در اینجا بیان فرموده است.
نظر استاد: اولویت در باب نکاح نسبت به باب بیع تمام نیست
حال قطع نظر از این روایت، باید ببینیم که آیا اولویت در نکاح اقتضاء می‌کند که تشریفاتش هم بیشتر از بیع باشد یا اینطور نیست؟
این مطلب تمام نیست و هر چند شاید اولویت عرفیه در اینجا وجود داشته باشد و هم در مقام ثبوت و هم در مقام اثبات تضیّق بیشتری وجود داشته باشد و نسبت به موارد دیگر سخت‌تر باشد، ولی گاهی شرع مقدس نظراتی بر خلاف عرف دارد و احکامی را بر خلاف عرف صادر می‌کند.
در اینجا هم شرع اسلام به دو جهت، راجع به نکاح تشریفات را اسقاط کرده و خیلی ساده گرفته است و برای امر نکاح ساده‌ترین سادگی‌ها را فرض کرده است.
شرع اسلام در مقابل مسیحی‌ها ‌که طرفدار رهبانیة بوده[2] و مخالف با نکاح بودند، مسئله‌ی نکاح را خیلی آسان گرفته است. همچنین در مسئله‌ی نماز و عبادات، درست در نقطه‌ی مقابل مسیحی‌ها ـ که عباداتشان را محصور در کلیسا کرده‌اند ـ خیلی آسان گرفته است و حتی فرموده است: «وجعلت لی الارض مسجداً وطهوراً»، یعنی انسان در هر جای کره‌ی زمین می‌تواند عبادت بکند.
این حکم شرع برای این است که مردم به عبادت و نماز سوق داده بشوند و لذا حدّ و مرزی برای آن قرار داده نشده است. خلاصه اینکه، در عین حالی که نماز از نظر اهمیت، در میان امور درجه‌ی اول قرار دارد، ولی خیلی ساده گرفته شده است و قیود و شرایط سختی لحاظ نشده است تا همه‌ی مردم بتوانند عبادت بکنند و به سراغ خدا بروند.
در مسئله‌ی ازدواج هم از این جهت که برای تناسل و توالد است، بخصوص برای کثرت مسلمین که فرمود: «تناكحوا تناسلوا تکثروا» و از جهت اینکه مردم گرفتار فحشاء نشوند، قیود و شرایط سختی در نظر گرفته نشده است و خیلی ساده ذکر گردیده است. مرحوم آقا شیخ عبدالکریم هم در تقریراتشان این روایت را ذکر کرده است که اگر آن شخص از متعه جلوگیری نکرده بود، «ما زنا الا شقی» و این کار جلوی زنا را می‌گرفت، زیرا همه‌ی افراد جامعه امکانات لازم برای ازدواج دائم را ندارند و با ازدواج موقت از زنا جلوگیری می‌شد، مثل اینکه وقتی کسی قدرت خریدن خانه را ندارد، با تشریع اجاره، چنین اشخاصی بی‌مسکن نمی‌مانند و یک مکانی برای زندگی خود فراهم می‌نمایند.
در بحث نکاح هم شرع این موارد را تشریع کرده است تا مردم راحت‌تر باشند و اگر قادر به ازدواج دائم نستند، ازدواج موقت بکنند و خلاصه اینکه در باب نکاح خیلی ساده گرفته شده است و اصلاً تشریفاتی مقرر نشده است، مثلاً در روایت وارد شده است که اگر انسان یک زنی را در بیابان ببیند و او بگوید: من شوهر ندارم، می‌تواند با او ازدواج بکند و این کار اشکالی ندارد و هیچ قید و شرط و تشریفاتی لازم نیست.
یا در ادعای زن به اینکه در عده نیست یا شوهر ندارد و امثال آن، قول او پذیرفته می‌شود.
بنابراین، شرع برای سهولت تکثیر نسل و جلوگیری از فحشاء، امر ازدواج را تسهیل نموده است و خیلی ساده قرار داده است. در نتیجه اگر فضولی در باب نکاح تصحیح بشود، اقتضاء نمی‌کند که در باب بیع هم فضولی صحیح باشد و چنین فحوایی تمام نیست.
آن معنایی که شیخ انصاری فرموده است، دقتی است که در صورت شک در ترجیح یکی بر دیگری بیان می‌شود، ولی ظاهر آن روایت نمی‌خواهد بگوید که اگر احتیاط مطلق نمی‌شود، در احتیاط نسبی شک در این داریم که به کدام مورد اخذ بکنیم، بلکه ظاهر روایت ـ طبق فرمایش مرحوم آقای آقا شیخ عبد الکریم ـ این است که اشکال حضرت عبارت از این است که چرا اینها در باب نکاح احتیاط نکردند و فوراً فتوی دادند بدون اینکه فحص کرده باشند.
نظر حضرت این است که اینها می‌توانستند به ما مراجعه بکنند و از جواب این مسئله سؤال بکنند تا ما از رسول اکرم(صلی الله علیه و آله و سلّم) مطلبی نقل کنیم و جواب آنها را بدهیم.
اینها، همین که یک مطلبی به ذهنشان آمده است، فوراً حکم داده‌ و در باب بیع احتیاط نموده‌اند. البته به این نکته پی برده‌اند که وکالت وکیل معزول جهلاً صحیح است، ولی راجع به موضوع مهمی مثل نکاح تحقیق نکردند تا ببینند که تکلیفشان چیست!
اگر به ما اهل‌بیت مراجعه می‌کردند، جواب این مسئله را برایشان روشن می‌کردیم.
در خیلی روایات این مسئله بیان شده است که اگر نتوانستید جواب مسئله‌ای را پیدا بکنید، قاعده‌اش این است که توقف بکنید، «قف حتی تلقی امامک». و خلاصه اینکه نباید به این زودی و بدون تحقیق، فتوی داده می‌شد و این بر خلاف احتیاط است. پس احتیاط مطلق این بود که به ما مراجعه می‌کردند تا ما هم حکم الهی را برای آنها بیان بکنیم که پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) چه چیزی فرموده‌ است.
یا اگر هم به ما مراجعه نمی‌کردند، فتوی به احتیاط می‌دادند کما اینکه در خیلی از موارد، آقایان می‌گویند که حکم مسئله معلوم نیست و باید احتیاط بین الصحة والفساد در نظر گرفته بشود و بین احتمال صحت و فساد جمع بشود، نه اینکه با امکان جمع بین احتمال صحت و فساد، حکم به فساد بشود.
خلاصه اینکه طبق فرمایش حضرت، اینها احتیاط نکرده‌اند و حکم به یک طرف قضیه نموده‌اند.
پس بنابراین احتیاط در اینجا به دو شکل واقع می‌شود: یکی اینکه احتیاط مطلق بکنند در جمع بین دو احتمال صحت و فساد و دیگری هم عبارت از این است که احتیاط مطلق کرده و راجع به حکم مسئله تحقیق بنمایند تا جواب آن را بفهمند.
علی أی تقدیر، معنای روایت را هر چه بگیریم، این اولویت و فحوایی که برخی مانند صاحب ریاض[3] به محکمی به آن استناد کرده و در برابر اجماعات منقول قرار داده‌اند، تمام نیست. ایشان می‌فرماید: اگر این اولویت نبود، باید به سراغ اجماعات منقول می‌رفتیم و حکم به فساد عقد فضولی می‌کردیم.آخ

---