موضوع: ثمره قول به کشف حقیقی و کشف حکمی
خلاصه درس: حضرت استاد در این جلسه به بیان مراد از کشف حقیقی و کشف حکمی پرداخته و اقتضاء روایات راجع به کشف را متذکر می‌گردند. در ادامه‌ی بحث روایت ابوعبیده حذاء مورد بررسی قرار گرفته و مقصود از کلمه‌ی «ولیان» در این روایت تبیین می‌گردد. بحث بعدی هم راجع به ثمره‌ی قول به کشف حقیقی و کشف حکمی است.
مراد از کشف حقیقی
مراد از کشف حقیقی این نیست که در زمان عقد ملکیت مورد فرض قرار گرفته باشد که صحت سلب داشته باشد، زیرا فرض، نسبت به مفروض، صحت سلب دارد، بلکه مراد این است که شخص حقیقتا مالک است، آن وقت آیا می‌شود بگویند در وقت عقد زید حقیقتا مالک است و هم بگویند دروقت عقد زید حقیقتا مالک نیست؟ البته از نظر فرض اشکال ندارد و ممکن است ما یک روز مالکیت را برای زید وقت العقد فرض کنیم و یک روز هم در همان وقت العقد سلب مالکیت از زید کنیم، ولی زید حقیقتاً نمی‌شود در وقت عقد هم مالک باشد و هم ملکیت از او نفی شود. این چیزی که آقایان بیان کرده‌اند، قابل تصویر نیست.
پس اگر ما قائل به کشف حقیقی به نحو تعقب بشویم، قبل از آمدن اجازه شخص می‌تواند مالک شود. نظر مرحوم آقا سید محمد کاظم هم این بوده است که وصف تعقب، امری انتزاعی است که منشأ انتزاعش متأخر است و هیچ اشکالی ندارد که شرط متأخر منشأ یک امر انتزاعی باشد[1].
ایشان می‌گوید: هیچ مانعی ندارد که شرط متأخر منشأ تحقق این صفت انتزاعی باشد و باید آن شرط در ظرف خودش تحقق پیدا کند، ولی اگر در ظرف خودش تحقق پیدا نکند، روز قبل –که همان وقت العقد است- عقد صفت تعقب به خودش نمی‌گیرد و این امر انتزاعی موجود نیست.
ایشان می‌گوید: اشکالی ندارد که از همان وقتی که عقد بوده، ملکیت برای شخص حاصل شده باشد و شرط هم مقارن نیست، بلکه متأخر می‌باشد. چنین چیزی اشکال عقلی هم ندارد.
عرض ما این است که نمی‌شود در یک زمان واحد، حقیقتاً هم مالکیت و هم عدم مالکیت برای شخص باشد، یا هم زید و هم عمرو به صورت مستقل مالک باشند.
قول به نقل بر اساس قواعد
قبلاً هم عرض کردیم که مرحوم شیخ می‌فرماید: طبق قواعد با صرف نظر از روایات، قول اقرب، نقل است و بعد کشف حکمی و سپس کشف حقیقی.
کشف حکمی بر خلاف قواعد است
البته ظواهر ابتدائی از بعضی جهات اقتضاء می‌کند که کشف حقیقی باشد، ولی اگر بگوییم که کشف حقیقی عقلاً و نقلاً صحیح نیست، از نظر قواعد، دلیلی بر کشف حکمی نداریم، زیرا اثبات کشف حکمی در اینجا بر طبق قواعد مثل این است که شخصی بیعی را انشاء کند و شارع مقدس هم بگوید که من نقل و انتقال را به صورت فوری انجام نمی‌دهم مثل باب صرف و سلم و ملکیت بماند برای بعد، ولی قبل از حصول ملکیت، قواعد اقتضاء بکند که آثار ملکیت بار شده باشد!
معنای کشف حکمی
معنای کشف حکمی عبارت از این که مالک می‌گوید: من ملکیت مشتری را از زمان عقد امضاء می‌کنم و موافقم که مشتری از زمانی که عقد واقع شده است، مالک این شیء خریداری شده باشد، ولی چون شارع به هر دلیلی با این ملکیت موافقت نمی‌کند، پس بگوییم که طبق قواعد و عمومات و ادله‌ی «أوفوا بالعقود» و امثال آن، آثار ملکیت را تثبیت کنیم.
به نظر ما قواعد چنین چیزی را اقتضاء نمی‌کند و اگر هم با کشف حقیقی مشکل داشته باشیم، طبق قواعد قول به نقل مطلب درستی است.
پرسش: ترتیب آثار ملکیت، مستقل از خود ملکیت نیست؟
پاسخ: طبق کشف حکمی می‌گویند که ملکیت و برخی از لوازم آن منتفی است، ولی برخی از آثار آن باقی است. ما از قواعد چنین چیزی را استفاده نمی‌کنیم.
پرسش: نقل، بر خلاف قاعده می‌شود؟
پاسخ: نه، عمومات می‌گوید که شارع از اول امضاء نکرده است و بعد امضاء می‌کند.
پرسش: به هر صورت خلاف قاعده می‌شود؟ پاسخ: نه، عمومات می‌گویند که اگر از اول به وسیله‌ی ادله خارج شد، اصلش خارج نمی‌شود و نسبت به بعد از اجازه به «أوفوا بالعقود» تمسک می‌کنیم. خلاصه اینکه نمی‌توانیم بگوییم: حال که ملکیتی قبل از اجازه نیست، بعضی از آثار ملکیت، طبق اقتضای قواعد ثابت است.
پرسش: شما از نظر مبنایی دلالت التزامی را تابع دلالت خارجیه می‌دانید؟ پاسخ: بله.
اقتضاء روایات راجع به نقل یا کشف؟
از نظر روایات هم ممکن است قائل به کشف شویم و در بعضی از موارد هم شرعاٌ به حسب ظاهر این مطلب ثابت شده است و چنین چیزی بر خلاف عقل و نقل هم نیست.
مقصود از کلمه‌ی «ولیان» در روایت ابوعبیده حذاء
در روایت ابوعبیده حذاء – که قبلاً خواندیم- غیر ولی، صغیره‌ای را عقد کرده است[2]. این مطلب را هم به عنوان جمله‌ی معترضه عرض کنم که در این روایت یک صغیر و یک صغیره عقد شده‌اند و اینطور تعبیر شده است که: «زوّجهما ولیّان لهما»، ولی در عین حالی که تعبیر به «زوّجهما ولیّان لهما» شده است، حکم به فضولی بودن شده است که احتیاج به اجازه‌ی بعدی دارد. ممکن است که در معنی کردن کلمه‌ی «ولیّان» اشتباهی رخ بدهد، ولی باید توجه داشته باشیم که مراد از «ولیان» به قرینه‌ی حکم ثابته، عبارت از ولیّ عرفی مانند عمو و برادر بزرگ و امثال آنهاست که ولایت عرفی دارند، اما ولیّ شرعی نیستند، لذا عقد فضولی خواهد بود. البته محتمل هم هست که ولیّ لغوی مراد باشد، یعنی مراد اشخاصی باشند که متولی امر آنها هستند. ممکن است یک کسی متولی شرعی یا عرفی نباشد، ولی متولی امور این صغیر یا صغیره باشد و کارهای آنها را انجام داده و به اموراتشان رسیدگی می‌کند.
پرسش: شاید مراد از «ولیّان» ولایت نسبت به اموال باشد؟
پاسخ: طبعاً کسانی که ولی اموال هستند، حق نکاح هم دارند، زیرا اشخاصی مثل پدر و جد هم ولی در نکاح صغیر و صغیره هستند و هم راجع به اموال ولایت دارند.
پرسش: پدر و جد را که شامل نمی‌شود؟
پاسخ: با توجه به ذیل روایت، ولیّ شرعی مراد نیست، یا ولیّ عرفی است یا ولیّ لغوی. آقایان گفته‌اند که ولیّ عرفی مراد است، ولی ما عرض می‌کنیم که احتمال دیگر هم عبارت از این است که ولایت تکوینی که همان ولایت لغوی است، مراد باشد، نه ولایت اعتباری شرعی یا ولایت عرفی.
به هر حال از روایات استفاده می‌شود که وقتی مورث مرد، مالش را کنار می‌گذارند تا ببینید که آیا طرف مقابلش زوجیت را امضاء می‌کند و قسم می‌خورد یا نه. خود مرحوم شیخ هم قبول کرده که ظاهر روایت کشف حقیقی است.
ما اگر در باب مسائل مالی هم بگوییم که تصرف در مال غیر به این اعتبار که اجازه بعداً خواهد آمد، عقلاً درست نیست، ولی راجع به مسئله‌ی صغیرین-که ولیّ شرعی‌ اختیار ازدواج آنها را داشت- ممکن است شارع مقدس راجع به مثلاً عمو و برادر که ولایت عرفی دارند یا راجع به کسی که متولی کار آنهاست و ولایت تکوینی دارد، برای اینها هم یک نحوه ولایتی اثبات کرده و بگوید: اگر تعقب اجازه بعدی باشد و ولی عرفی یا تکوینی یقین داشته باشد که این صغیر بعداً قسم خواهد خورد و اجازه خواهد داد، از اول می‌شود مال مورث را تقسیم کرد و اشکالی عقلی وجود ندارد.
بنابراین، اگر هم بگوییم که تصرف در ملک دیگری قبل از رضا جایز نیست، ولی یک کسی که خودش اختیار ندارد و شارع برای بعضی‌ها نسبت به او ولایت مطلقه داده است، مثل پدر و جد و به بعضی‌ها هم ولایت نسبی قائل شده است،‌ مثل ولی عرفی یا ولی تکوینی، چنین چیزی امکان دارد و اصلاً خلاف عقل نیست و وجهی ندارد که روایت به جهت خلاف حکم عقل بودن یا خلاف قواعد شرعی بودن، کنار بگذاریم. این روایت صحیح‌السند و معتبر است.
ثمره‌ی قول به کشف حقیقی و کشف حکمی
یکی از ثمرات این است که بنا بر کشف حقیقی، اگر شخص با کنیزی که فضولتاً عقد شده است، مباشرت کرد و بعد هم مالک اجازه داد، این مواقعه‌ی قبل از اجازه جایز بوده است، زیرا کنیز ملک شخص بوده است و اشکالی در آن نیست. قهراً بچه‌ای که متولد می‌شود، حلال‌زاده می‌شود و در آن حرفی نیست.
و اما بنا بر کشف حکمی این مواقعه قبل از اجازه‌ی مالک خلاف شرع است، زیرا جواز تصرف از شئون ملکیت است و چون ملکیت منفی است، باید حداقل بعضی از آثارش هم منفی باشد و نمی‌توانیم کل آثار را ثابت بدانیم.
حال بحث در این است که به غیر از حرمت مواقعه، آیا سایر آثار را می‌توانیم بار کنیم یا نه؟
مثلاً اگر مواقعه در ملک خود شخص بود، بچه آزاد می‌شود، زیرا پدر یا مادر اگر آزاد باشد، بچه‌ای که به دنیا می‌آید، آزاد می‌شود، اما اگر مواقعه جایز نباشد و حکم جایز هم بر آن بار نشده باشد و بعد از وقاع با کنیز دیگری بچه‌ای متولد شد، تکویناً ولو این بچه، بچه‌ی خود شخص است، ولی آزاد نیست و نمای ملک مالک اصلی می‌شود.
پرسش:پدر که حر بوده؟ پاسخ: اگر حرّ هم با کنیز غیر، زنا کند، بچه‌ای که به دنیا می‌آید، مال مالک اولی است. البته اگر نداند و وطی به شبهه شده باشد یا معقوده یا برای شخص تحلیل شده باشد (محلله)، اشکالی ندارد، ولی اگر زنا کرده باشد، بچه، حرّ نمی‌شود و نماء ملک دیگری خواهد بود.
منتهی بحث در این است که آیا می‌شود بگوییم که هر چند شخص خلاف شرع کرده است، ولی در این مورد تنزیل به ملکیت کرده و بگوییم: این مسئله را به منزله‌ی این بدانیم که خلاف شرع نکرده است و کأن در مال خودش این کار را انجام داده است؟ اگر این کنیز مال خودش بود و وقاع می‌کرد، بچه حرّ بود و ام‌ولد حساب می‌شد، آیا می‌توانیم الان هم که شخص خلاف شرع کرده است، قائل به چنین تنزیلی شویم؟
مرحوم شیخ تردید دارد که آیا تنزیل این‌قدر قدرت دارد یا نه؟ ایشان می‌فرماید: ممکن است بگوییم که ام‌ولد می‌شود، ممکن هم هست که بگوییم که ام ولد نمی‌شود.
منتهی مرحوم آقا سید محمد کاظم می‌فرماید[3]: اگر ما قائل به کشف حکمی شدیم، منهای مالکیت و برخی از آثار که عرف با نفی ملکیت، آنها را نفی می‌کند، مانعی نیست که سایر آثار را بار کنیم، مثل احکام حریت که بر این بچه بار می‌شود.
البته این مبنی که ادله‌ای مانند «أوفوا بالعقود» ناظر به این مطلب باشد که هر چند شما ملکیت را در برخی موارد قبول نکردید، ولی آثار ملکیت بار می‌شود، ما این مبنی را قبول نداریم، ولی اگر کسی این مبنی را قبول داشته باشد، حرف مرحوم آقا سید محمد کاظم حرف درستی است و اگر در سلسله‌ی مراتب تنزل کردیم، باید آثار را بپذیریم. مرحوم سید مثل اینکه عمومات را تمام می‌داند، ولی ما تمام نمی‌دانیم. شاید هم تردید مرحوم شیخ بین ام ولد بودن یا نبودن، از همین ناحیه‌ باشد که اگر شمول عمومات راجع به این مسئله ثابت شد، بگوییم که ام ولد است، ولی اگر عمومات ثابت نشد، طبق روایات خاصه بگوییم که ام ولد بودن ثابت نیست. و ممکن هم هست که تردیدش از این جهت باشد که آیا ارتکاز عرفی ملازمه‌ای بین این مطلب و نفی ملکیت می‌بیند یا نه.
مطلب دیگری که مرحوم شیخ بعداً عنوان می‌کند، عبارت از این است که اگر شخص قبل از اجازه، به این جهت که به حسب ظاهر یا واقع ملک اوست، این کنیز یا بچه‌ی کنیز را به شخص دیگری فروخت، آیا زمینه برای اجازه هست که بگوئیم بعد از اجازه این بیع ابطال می‌شود یا این‌که ابطال نمی‌شود؟
عبارت مرحوم شیخ اینطور است: «و لو نقل المالك أم الولد عن ملكه قبل الإجازة فأجاز»[4]. در حاشیه‌ی این عبارت نوشته شده است که در نسخه‌ی اصلیِ مرحوم شیخ «أم» نبوده است، ولی عده‌ای «أم» را اضافه کرده‌اند. کأن نسخه اصلی مرحوم شیخ اینطور بوده است: «لو نقل المالك الولد عن ملكه قبل الإجازة فأجاز». این مطلب در حاشیه نوشته شده است، ولی اگر کسی به ذیل عبارتهایی که بعداً می‌خوانیم، توجه کند، می‌فهمد که این اضافه درست نیست و از قبیل شدرستنای معروف است! که می گویند یک کسی این آیه قرآن را می خواند که: «شَغَلَتْنا أَمْوالُنا» [5]و گفته که: درست نیست که غلطنا بخوانیم، زیراغلط در قرآن نیست، پس تحریف شده است و باید شدُرستنا خواند. حالا این تصحیح هم جزء همین موارد است.

---