موضوع: استمرار مالکیت تا زمان اجازه (ثمره قول به کشف یا نقل)
خلاصه درس: حضرت استاد در این جلسه به بررسی یکی دیگر ثمرات قول به کشف و نقل که توسط کاشف الغطاء مطرح گردیده، می‌پردازند. ایشان نظر کاشف الغطاء راجع به لزوم استمرار قابلیت ملکیت تا زمان اجازه، بنا بر نقل و عدم لزوم آن بنا بر کشف را بیان نموده و سپس انکار این ثمره توسط مرحوم شیخ را متذکر می‌شوند. همچنین در ادامه نظر صاحب جواهر که اشتراط فی‌الجمله‌ی استمرار قابلیت تا زمان اجازه را پذیرفته، مطرح گردیده و مورد نقد و بررسی قرار می‌گیرد.

استمرار مالکیت تا زمان اجازه (ثمره قول به کشف یا نقل)
بحث در این بود که مرحوم کاشف الغطاء یکی از ثمرات قول به کشف یا نقل را این‌طور عنوان کرده که بنا بر کشف، استمرار مالکیت برای طرفین تا زمان اجازه، شرط در صحت اجازه نیست، ولی بنا بر نقل، شرط است[1].
مرحوم شیخ انصاری این مطلب را انکار نموده و می‌فرماید که چنین چیزی شرط در صحت اجازه نیست[2]. صاحب جواهر هم فی‌الجمله شرط دانسته است.[3]
نقد مرحوم شهیدی بر مرحوم شیخ
مرحوم آقای شهیدی می‌گوید[4]: مرحوم شیخ انصاری در فهم کلام صاحب جواهر اشتباه کرده است، زیرا صاحب جواهر مطلبی بیان کرده ولی مرحوم شیخ چیز دیگری را ردّ کرده که ارتباطی به کلام صاحب جواهر ندارد.
نظر کاشف الغطاء
مرحوم صاحب جواهر: در بیان ثمرات کشف و نقل گفته شده است:«و قيل: تظهر أيضاً فيما لو انسلخت قابلية الملك عن أحدهما بموته قبل اجازة الآخر»، اگر قابلیت ملک از بایع یا مشتری در اثر موت قبل از اجازه منسلخ شود، بنا بر کشف،‌ چون نقل و انتقال قبل از اجازه واقع می‌شود، مردن یکی از این دو ضرری به نقل و انتقال قبلی نمی‌زند، ولی بنابر نقل چون قرار بر این است که بعد از اجازه نقل و انتقال واقع شود، بعد از مرگ شخص،‌ دیگر نقل و انتقالی نیست. بنابراین، این یکی از ثمرات بین قول به کشف یا نقل است. «فيما لو انسلخت قابلية الملك عن أحدهما بموته قبل اجازة الآخر، أو بعروض كفر بارتداد فطري أو غيره[5]مع كون المبيع عبدا مسلماً أو مصحفاً». [6]به حسب تفاهم عرفی مراد از« بعروض کفر» یا «بعروض كفر قبل اجازة الاخر» است، یا اعم از این خلاصه باید یک چیزی را در تقدیر بگیریم و اینطور نیست که مراد از «بعروض کفر»، مطلق کفری باشد که در عالم عارض می‌شود. به نظر ما، ظاهر ابتدائی عبارت از این است که شخص قبل از اجازه می‌میرد یا قبل از اجازه، کفری عارض می‌شود. بنابراین مرجع ضمیر «موته» هم عبارت از مالک اصیل خواهد بود، زیرا در عقد فضولی سه طرف داریم: یک طرف مالک مجیز است، یک طرف فضولی است و طرف سوم هم مقابل فضولی است که همان مالک اصیل است. مراد از «موته قبل اجازة الآخر» عبارت از این است که قبل از اجازه‌ی مالک مجیز، مالک اصیل می‌میرد. بنابراین، مراد از «الآخر» هم مالک مجیز است. در این صورت، با مرگ مالک اصیل، بنا بر کشف نقل و انتقالی واقع شده، ولی بنا بر نقل، نقل و انتقال واقع نمی‌شود، زیرا طرف مقابل –که مالک اصیل است- مرده است و دیگر معنی ندارد که نقل و انتقال واقع شود. خلاصه، ضمیر «موته» به مالک اصیل برگشت می‌کند و عروض کفر و ارتداد و امثال اینها هم مربوط به مالک اصیل می‌شود.
کلام مرحوم شهیدی
مرحوم شهیدی کلام صاحب جواهر را بیان کرده و می‌گوید: مراد از ضمیره «موته»، مالک اصیل است، ولی مقصود از «بعروض کفر»، عروض کفر به مالک مجیز است. معنای ایشان در مقابل معنایی است که ما بیان کردیم و این عبارت صلاحیت معنایی را که ایشان بیان می‌کند، ندارد. این عبارت یا تکرار «قبل اجازة الآخر» است و یا فوقش اعم است که قهراً هر دو صورت را می‌گیرد و مراد این خواهد بود که در صورت عروض کفر بر مالک مجیز یا مالک اصیل، بنا بر کشف، اجازه صحیح است، ولی بنا بر غیر کشف باطل است. و اینطور نیست که مراد از «بعروض کفر»، عروض کفر بر خصوص غیر اصیل باشد و با توجه به اینکه اجازه بعد از موت معنایی ندارد، مرگ هم مربوط به اصیل باشد، مراد از عبارت این نیست، بلکه ظاهر این تعبیر عبارت از این است که یا عروض کفر مربوط به اصیل است و یا اگر هم مربوط به اصیل نباشد، اوسع از هر دو صورت است. «أو بعروض كفر بارتداد فطری»، عروض کفر که شخص را از صلاحیت ملکیت خارج می‌کند، گاهی به این است که شخص مرتد فطری شده است و لذا قهراً از او سلب ملکیت شده و به ورثه‌ی مسلمانش منتقل می‌گردد. البته ارتداد غیر فطری این چنین نیست، ولی با توجه به اینکه مملوک، عبد مسلمان است یا مبیع قرآن است، مرتد فطری و ملی در این مطلب مشترک‌اند که هیچ‌کدام به جهت کافر بودن، نمی‌توانند مالک مسلمان یا قرآن بشوند. «بعروض كفر بارتداد فطري أو غيره مع كون المبيع مسلما أو مصحفا، فتصح حينئذ على الكشف دون النقل و كذا لو انسلخت قابلية المنقول بتلفه أو انقلابه إلى النجاسة أو عروض النجاسة». گاهی اوقات، مالک در اثر ارتداد و امثال آن از صلاحیت مالکیت می‌افتد، ولی گاهی اوقات مالک از صلاحیت مالکیت نیافتاده است، بلکه مملوک از صلاحیت ملکیت خارج می‌شود مثل اینکه وقتی یک چیزی تلف می‌شود، دیگر صلاحیت مملوکیت را ندارد. اگر ما قائل به کشف شویم، با توجه به اینکه این شیء قبلاًصلاحیت ملکیت را داشته است، نقل و انتقال درست است، اما اگر قائل به نقل شویم، باید در هنگام نقل و انتقال چنین صلاحیتی وجود داشته باشد. «لو انسلخت قابلية المنقول بتلفه أو انقلابه إلى النجاسة»، یعنی به جهت تلف یا نجاست، قابلیت مملوکیت از بین رفته است.
پرسش: تبدیل به شراب شده است؟ پاسخ: بله شراب شده یا نجاستی پیدا کرده است که قابل تطهیر نیست و باید آن را دور ریخت. «أو انقلابه إلى النجاسة أو عروض النجاسة له مع ميعانه إلى غير ذلك و في مقابله». در مقابلش هم عکس این مسئله است.[7]
اشکال صاحب جواهر
مرحوم صاحب جواهر این مطلب را از مرحوم کاشف الغطاء نقل می کند و بعد خودش در این مطلب اشکال می کند و می‌فرماید: چون راجع به خصوص مسئله‌ی «بموته» روایتی وارده شده است، ما آن را قبول می‌کنیم، ولی به صورت یک قاعده‌ی کلی آن را نمی‌پذیریم، بلکه به همان مورد خاصی که غیر ولی شرعی صغیرین را عقد بسته است،‌ جمود کرده و به موارد دیگر تعدی نمی‌نماییم. در این روایت عقد فضولی واقع شده و بعداً هم این پسر بزرگ شده و نسبت به این عقد اجازه داده است،‌ ولی قبل از اینکه دختر صلاحیت اجازه پیدا نماید، پسر مرده است. طبق روایت، باید این دختر قسم بخورد که اعلام موافقت او نسبت به این ازدواج بخاطر ارثیه نیست، بلکه از سر علاقه به این ازدواج می‌باشد.[8] در این مسئله،‌ روایت می‌فرماید که این عقد فضولی در اثر فضولی، از همان زمان عقد،‌ زوجیت بین این دو واقع می‌شود و قهراً در اثر همین زن و شوهر بودن، زن ارث می‌برد، در حالی که در وقت اجازه به جهت مرگ پسر، صفت زوجیتی در کار نبوده است. در اینجا صاحب جواهر می‌فرماید: به خاطر این نص،‌ ما این حکم را می‌پذیریم، ولی به همین مورد خاص جمود کرده و به موارد دیگر تعدی نمی‌کنیم. مراد از الاول در عبارت صاحب جواهر ممکن است موت باشد و ممکن است موت صغیرین باشد و هر دو محتمل است قبل از اجازه از صلاحیت افتاد، بنابر کشف صحیح و بنا بر نقل باطل است. «و فیه أن الأول»، یعنی موت اصیل «و إن كان قد يشهد له خبر الصغيرين الذين مات أحدهما لكن يمكن الجمود عليه»، یعنی می‌شود بر همین مورد اول جمود کنیم که هم موت کلی محتمل است و هم موت صغیرین. «و دعوى عدم الجواز في غيره»، یعنی ما حرف کاشف الغطاء را در باب موت یا در باب موت صغیرین به جهت روایت قبول می‌کنیم، ولی نسبت به مورد روایت جمود می‌کنیم و در غیر این مورد صحیح نمی‌دانیم. بنابراین، اگر اصیل مُرد، طبق روایت بین کشف و نقل قائل به فرق می‌شویم، ولی نسبت به این مورد جمود کرده و می‌گوییم: اگر موتی در کار نباشد، فرقی بین کشف و نقل وجود نخواهد داشت و حتی بنا بر کشف هم اجازه فایده ندارد. عبارت ایشان این است:
«لكن يمكن الجمود عليه و دعوى عدم الجواز في غيره، بناء على الكشف أيضاً». مرحوم شهیدی کلام کاشف الغطاء را حمل بر این کرده است که موت مربوط به اصیل است،‌ ولی بقیه‌ی موارد مربوط به مجیز می‌باشد. ایشان می‌گوید: فقط صدر عبارت (موت) راجع به اصیل است، ولی ما بعدش راجع به مجیز است.[9]
مرحوم شهیدی این ادعا را می‌کند و بعد هم به مرحوم شیخ انصاری ایراد می‌گیرد که ایشان کلام صاحب جواهر را درست نفهمیده است و لذا اشکالات مرحوم شیخ بر صاحب جواهر مندفع است. ایشان در دو جا شاهد آورده که مراد از موارد دیگر غیر از مرگ، راجع به مجیز است و هیچ کاری به اصیل ندارد. یکی از شواهدی که ایشان نقل کرده،‌ این عبارت است: «لكن يمكن الجمود عليه و دعوى عدم الجواز في غيره بناء على الكشف أيضا ضرورة انّه عليه يمكن دعوى ظهور الأدلّة في اعتبار القابلية حاله كالنقل أيضا»، یعنی در حالی که شخص می‌خواهد رضایت را اعمال کند، چه بنا بر نقل و چه بنا بر کشف، باید صلاحیت و قابلیت داشته باشد. که ضمیر را به غیر آنجائی که موته ضمیرش بر می گشت بر می گرداند و بعروض کفر می خواهد بگوید که مجیز کافر شده است. «و انّه لولا الرّضا لكان مالكاً»، یعنی باید این طوری باشد که اگر رضایت نبود، شخص مجیز مالک همان عینی بود که در اثر اجازه از ملکیت او خارج می‌شود، یعنی مالک عین منقول‌عنه بود. ایشان این عبارت را قرینه بر مدعای خود دانسته است، ولی این مطلب نسبت به مالک اصیل هم صحیح است، زیرا در اثر اجازه،‌ هر دو جا به جا می‌شوند، هم چیزی که از ملک مالک مجیز نقل شده و هم چیزی که از ملک مالک اصیل خارج گردیده است و در هر دو شیء، اگر اجازه نباشد، ملکیت قبلی هست.
خلاصه ایشان این عبارت را قرینه بر این دانسته که مورد دوم (غیر موت) مربوط به مالک مجیز است و راجع به مالک اصیل نیست.

---