موضوع: مسألة في أحكام الردّ‌
ما يتحقق به الرد
«لا يتحقّق الردّ قولًا إلّا بقوله: «فسخت» و «رددت» و شبه ذلك ممّا هو صريح في الردّ؛ لأصالة بقاء اللزوم من طرف الأصيل و قابليّته من طرف المجيز»[1].
بحث در ردّ عقد فضولی توسطِ مالک است. ردّ دو نوع است: قولی و فعلی.
ردّ قولی: در ردّ قولی هر جمله‌ای که صریح باشد کفایت می‌کند. به نظر می‌رسد که اگر ظواهر عرفیه هم باشد - ظواهری که عقلا ترتیب اثر می‌دهند - آن هم حکم صراحت را دارد. بعد می‌فرماید و اگر لفظ صریح نشد – یا بنابرنظر ما صریح و ظاهر نشد – ردّ محقق نمی‌شود و در صورت شک، استصحاب اقتضاء می‌کند حکمی را که قبلاً داشته همان حکم را الان هم داشته باشد؛ از ناحیه اصیل که مطلب تمام بوده الان هم همان تمامیت محفوظ است؛ از ناحیه مجیز هم که قابلیت اجازه داشته، شک می‌کنیم آیا این قابلیت سلب شده یا سلب نشده باید گفت باقی است. در این حرفی نیست.
اینجا که مسئله صراحت و غیر صراحت هست، شبهه موضوعی است نه حکمی. جریان استصحاب در شبهه حکمی محل بحث است ولی در جریان استصحاب در شبهه موضوعی بحثی نیست. و بر اصالة الفساد تقدّم دارد.
ردّ فعلی: «و كذا يحصل بكلّ فعل مخرجٍ له عن ملكه بالنقل أو بالإتلاف و شبههما، كالعتق و البيع و الهبة و التزويج و نحو ذلك، و الوجه في ذلك: أنّ تصرّفه بعد فرض صحّته مفوّت لمحلّ الإجازة؛ لفرض خروجه عن ملكه». افعال و تصرفاتی که مالک می‌کند سه قسم است:
قسم اول: افعالی که موجبِ سلب ملکیت از مالک می‌شود و بعد از سلبِ ملکیت، اجازه معنی ندارد. آن عملی که با آن سلبِ ملکیت می‌شود، حکم ردّ قولی را دارد. مثلاً اگر مالک، ملک را – در یک عقد لازم نه خیاری - فروخت، قابلیت امضاء از بین می‌رود مطلقا چه متوجه باشد آن عقد فضولی باشد چه متوجه نباشد. ردّ به معنای متعارف و منصرف الیه آن عبارت از این است که متوجه عقد فضولی شده و آن را قبول نکرده ولی در اینجا ردّ معنایی اوسع دارد و منحصر به صورت توجه نیست و صورت عدم توجه را هم شامل می‌شود حتی آن صورتی را که الان متوجه نیست ولی اگر متوجه میشد که چنین عقدی واقع شده آن را امضاء می‌کرد، این را هم شامل می‌شود.
قسم دوم: تصرفّاتی که سلب ملکیت از مالک نمی‌کند ولی در عین حال صلاحیت اجازه از زمان عقد، از بین می‌رود. مانند اجاره دادن خانه.
قسم سوم: تصرفاتی که نه سلب ملکیت می‌کند و نه منافاتی با اجازه از زمان عقد دارد. مانند سکنای در خانه.
باید به این نکته توجه داشت که قاعده و بنای عقلا این است که بنابر کشف یا نقل از شرایط اجازه این است که کسی می‌تواند اجازه دهد که در رتبه متقدّم بر اجازه، مالک باشد و کسی که در رتبه متقدّم مالکیتش از بین رفته نمی‌تواند اجازه دهد.
«لا يتحقق الرد قولا إلا بقوله فسخت و رددت و شبه ذلك مما هو صريح في الرد» عرض شد که ظهورات عرفیه هم کفایت می‌کند. اما در صورت شک در تحقق ردّ چرا اصالة الفساد جاری نیست با اینکه اصل اولی در معاملات فساد است؟ مرحوم شیخ می‌فرماید دلیل حاکم داریم که آن را بعد ذکر می‌کند «لأصالة بقاء اللزوم من طرف الأصيل» استصحاب حکم می‌کند که الان هم از طرف اصیل لزوم باقی است، اگر ردّ صریح باشد، اصیل هر تصرفی که خواست می‌تواند در ثمن بکند ولی قبل از ردّ حق ندارد. از ناحیه مجیز، قبلا قابلیت اجازه بود که در صورت شک آن هم استصحاب می‌شود «لأصالة بقاء اللزوم من طرف الأصيل و قابليته من طرف المجيز» این راجع به قول «و كذا يحصل بكل فعل مخرج له عن ملكه» یا «بکل فعل یخرج له عن ملکه» هر فعلی که به وسیله آن فعل، عین از ملکش خارج می‌شود آن هم ردّ حساب می‌شود.
خروج از ملک یا به نقل است یا به إتلاف است و یا شبیه این دوتا؛ مثال‌های اینها مانند عتق، بیع، هبه، تزویج (مثلاً زنی را کسی فضولتاً تزویج کند بعد این زن خودش را تزویج کرد به شخص دیگری، این عملاً آن تزویجی را که فضولی انجام داده باطل می‌کند چه توجه داشته باشد چه نداشته باشد) یا فرض کنید طفلی را فضولتاً غیر ولیّ آمد عقد کرد بعد ولیّ آمد او را به عقد دیگری در آورد این عقد ولی باعث ابطال عقد فضولی می‌شود چون دیگر ولیّ یک چنین اختیاری ندارد که بعد از اینکه به عقد دیگری در آورد او را طلاق بدهد و عقد فضولی را امضا کند چون حق طلاق با ولیّ نیست. حق ولایت بر نکاح دارد ولی ولایت بر فسخ و ولایت بر طلاق ولایت ندارد.
«و نحو ذلک و الوجه في ذلك» این أفعال ردّ حساب است چون مفروض این است که این افعال،صحیح بوده و مالک، مجاز بوده انجام دهد و لازمه فرض صحت، بطلان آن عقد فضولی است «و الوجه في ذلك أن تصرفه بعد فرض صحته مفوت لمحل الإجازة لفرض خروجه عن ملكه» از سلطه این خارج شده دیگر فایده‌ای ندارد. این راجع به تصرفی که از ملکیت مالک خارج می‌شود.
تحقق ردّ با تصرف غير المخرج عن الملك
«و أمّا التصرّف الغير المخرج عن الملك كاستيلاد الجارية و إجارة الدار و تزويج الأمة فهو و إن لم يخرج الملك عن قابليّة وقوع الإجازة عليه، إلّا أنّه مخرج له عن قابليّة وقوع الإجازة من زمان العقد؛ لأنّ صحّة الإجازة على هذا النحو توجب وقوعها باطلة، و إذا فرض وقوعها صحيحة منعت عن وقوع الإجازة.»[2]
اما بعضی تصرفات موجب خروج از ملک مالک نمی‌شوند و صحت این تصرفات منافاتی با اصل اجازه ندارد و متاع را از قابلیت لحوق اجازه و تأثیر اجازه خارج نمی‌کنند ولی تصرفات مزبور این نقش را دارند که اجازه بعدی را از قابلیت تأثیر از حین عقد خارج می‌سازند و مانع می‌شوند از این که اجازه بتواند کاشفه باشد.
چندتا مثال می‌زند که یکی از مثالهایش ظاهراً سبق قلم است نسبت به یک جهتش درست است ولی از جهتی دیگر، سبق قلم است «و أما التصرف غير المخرج عن الملك كاستيلاد الجارية و إجارة الدابة و تزويج الأمة» استیلاد جاریه و اجاره دادن و تزویج أمة را می‌فرماید تصرفی است به غیر مخرج عن الملک که درست می‌فرماید ولی مطلب دوم که می‌فرماید قابلیت اجازه دارد منتهی از زمان خود اجازه نه از اول از سه تا مثال دوتایش (اجاره و تزویج) درست است و یکی از مثالها (استیلاد) از جهت مطلب دوم درست نیست.
مثال اول (اجارة الدار): فضولی خانه زید را فروخته، بعد خود مالک، خانه را به دیگری اجاره می‌دهد. در اینجا هم اجازه دادن تصرفی است از مالک که موجب خروج منزل از ملک وی نمی‌شود و منافاتی با اصل اجازه هم ندارد ولی تأثیر اجازه از اول عقد منافی است.
اگر مالک در حالی‌که اجاره داده بخواهد معامله را از زمان اجازه، اجازه دهد و نقل و انتقال صورت گیرد، شارع حکم به صحت و نقل و انتقال می‌کند منتهی مسلوب المنفعة. مانعی ندارد که خود شخص هم یک چیزی که اجاره داده بعد از اجاره بیاید به دیگری بفروشد منتهی در بعضی از موارد یا در کل موارد علی الخلاف خیار فسخ و امثال اینها برای مشتری غیر عالم که متوجه نیست حاصل می‌شود یا اگر در آن معامله ضرری کرده باشد، بعضی‌ها خواستند خیار عیب هم بگویند، زیرا عین مسلوب المنفعة این خودش عیب است البته مرحوم سید در عروة فرموده که این طور عیب‌ها خیار نمی‌آورد خیاری که مورد عیب هست آن نفس خود مبیع، معیوب است نه اینکه ملکیتش ناقص باشد.[3]
ولی روی مسلک کشف که خود مرحوم شیخ هم به آن تمایل دارد نمی‌تواند بنا بگذارد که از اول نقل و انتقال واقع شده است چون فرض این است که تصرف مالک (اجاره‌ای که خود مالک داده) صحیح است. اجازه هم بنابر این است که می‌خواهد عقدی که واقع شده قبل از این تصرف، را امضا کند. تصحیح آن عقد فضولی با اجازه بنابر کشف، معنایش این است که ملک از وقت عقد از ملک مالک خارج شده و ملک طرف اصیل قرار گرفته پس اجاره‌ای که شخص داده در واقع ملک دیگری را اجاره داده که باطل است. اما چون در اینجا فرض شده آن تصرف صحیح بوده، قهراً باید گفت که آن اجازه صلاحیت ندارد که معامله فضولی را تصحیح کند. چون در قضایای شرطیه اگر تالی باطل شد به بطلان تالی مقدم هم باطل می‌شود اگر این اجازه صحیح باشد باید از اول نقل و انتقال واقع شود و نتیجه‌ی نقل و انتقال، بطلان اجاره هست التالی باطل فالمقدم مثله. بنابراین صحت اجازه بنابر کشف درست نیست.
مثال دوم (تزویج امه): جاریه‌ی مولی را فضولی به زید فروخت و پس از آن مولی آمد جاریه را به عقد عمرو در آورد باز تزویج جاریه تصرف است ولی نه مخرج از ملک است و نه منافاتی با اصل اجازه دارد؛ بله منافیِ تأثیر اجازه از زمان عقد است.
بنابراین این دو مثال درست است بنابر کشف نمی‌تواند اینها صحیح شود.
مثال سوم (استیلاد): ولی استیلاد را که مثال زد کأنّ می‌خواهد بفرماید: اگر در اجازه قائل به نقل بودیم اجازه، مشکلی ندارد منتهی از وقت عقد نمی‌تواند اجازه دهد.
اشکالِ مثالِ استیلاد: ولی مسئله استیلاد مشکلش این است که بیع ام ولد صحیح نیست. اگر ما در باب اجازه قائل به نقل هم شدیم حق ندارد بعد از استیلاد اجازه دهد؛ مالکیت تنها در اجازه کافی نیست باید قابلیت نقل هم داشته باشد و امّ ولد قابلیت نقل را ندارد بلکه روی بعضی از مبانی - که مبنای مرحوم شیخ هم جزءآنها است – اینکه یک عقدی از اول صلاحیت داشته و بعد از صلاحیت افتاده آیا اجازه می‌شود داد یا نه؟ مرحوم شیخ قائل است که لازم نیست آن صلاحیت تا آخر هم باقی بماند اول اگر صلاحیت داشت همان کافی است بحث این مطلب را قبلاً بیان کرده است. خلاصه این مسئله را تفریع کنیم بگوییم راجع به استیلاد، قابلیت اجازه داشته منتهی از وقت عقد قابلیت نداشته است، این یک سبق قلم است آن قسمت اول در ذهن ایشان بوده که مثال زده برای اینکه یک شیئی در عین حالی که ملکش است آن وقت می‌خواهد تصرفاتی بکند که آن عین از ملک خارج نمی‌شود و اجازه صحیح است این تیکه در ذهنش بوده و درست است ولی آن تفریعش درست نیست.[4]
«نعم، لو انتفع المالك بها قبل الإجازة بالسكنى و اللبس، كان عليه اجرة المثل إذا أجاز، فتأمّل.»[5]
بعد مرحوم شیخ در ادامه می‌فرماید لازمه فرضِ صحتِ تصرف، بطلان آن عقد است و تقریبی‌هایی برای آن ذکر می‌کند بعد می‌فرماید بله اگر تصرف مالک به نحو استیلاد و اجاره و تزویج نباشد مثلا پس از بیع فضولی، مالک اصلی برای مدتی از سکنای منزل استفاده کند یا تمتعاتی غیر از استیلاد از جاریه برده باشد و بعد هم معامله فضولی را اجازه کند. بنابر کشف این‌گونه از تصرفات منافاتی با لحوق اجازه و تأثیر آن از زمان عقد ندارد پس اگر اجازه کرد می‌تواند معامله از اول صحیح باشد و منزل ملک مشتری شود منتهی برای مدتی که استفاده کرده ضامن است و باید اجرة المثل بدهد.
خلاصه صحت و جواز خارجی تصرفات مطلقا موجب بطلان عقد نیست خیلی از ادله و روایات که صحت بیع فضولی از آنها استفاده شد، مالک اصلی تصرفاتی در ملک کرده بود.

---