درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع: وجوه خلاف قاعده بودن مضاربه

وجوه ارایه شده در کلام آقای خویی

آقای خوئی می‌فرماید «مضاربه خلاف قاعده است اما ادله خاصه صحت آن را ثابت می‌کند بنابراین در موارد مشکوک که دلیلی بر صحت نداریم، حکم به بطلان می‌شود.»[1] [2]

ایشان برای اثبات مدعای خود، وجوهی را ذکر کرده‌اند که ما به تفکیک ذکر و مورد نقد و بررسی قرار می‌دهیم.

وجه اول: الاصل تملیک ما یملک

آقای خوئی می‌فرماید: «بر اساس قاعده در معاملات، انسان تنها می‌تواند مالی را که در حین معامله مالک است، به ملک دیگری منتقل کند. با توجه به این مطلب، مضاربه خلاف قاعده است زیرا بر طبق قرارداد، مالک، مالی را که در ملک او باقی خواهد ماند، برای کار کردن، به عامل می‌دهد و در مقابل بخشی از سودی را که در آینده ممکن است حاصل شود و در ملک او نیست، تملیک عامل می‌کند.»[3]

ایشان در ادامه می‌فرماید: «شاهد بر این که مضاربه، از این حیث، خلاف قاعده می‌باشد، این است که اگر مالک مالی را به عامل دهد و بگوید در مقابل عملی که انجام می‌دهی، حصه‌ای از سود آینده معاملات دیگرم یا حصه‌ای از ثمره آینده باغم برای تو باشد، مضاربه قطعا باطل است و احدی در بطلان آن تشکیک نکرده است. علت بطلان نیز همان خلاف قاعده بودن است زیرا انسان می‌تواند مالی را که مالک است، تملیک کند در حالی که سود معاملات یا ثمره بوستان که هنوز حاصل نشده، در ملک او نیست تا بتواند به ملک دیگری منتقل نماید».[4]

عدم تمامیت وجه اول

این وجه تمام نیست زیرا نمی‌توان به عنوان یک قاعده عام و کلی، حکم کرد که انسان، بالفعل، نسبت به اموری که در آینده محقق می‌شود، تسلط و اختیار ندارد و لذا تملیک بالفعل، نسبت به آن‌ها درست نیست.

زیرا تسلط یا عدم تسلط، حق تملیک و عدم آن، تابع بنا عقلا می‌باشد و به نظر ما در برخی موارد، مخالف قانون کلی عقلایی نیست. برای مثال، مالک طبق اجاره، منافع مال خود را (مانند خانه) به تملیک دیگری در می‌آورد، در حالی که منافع، تدریجی و در طول زمان محقق می‌شود. اما عقلا به هیچ وجه اجاره را خلاف قاعده نمی‌دانند بلکه آن را یک امر متعارف و عقلائی به حساب می‌آورند. علت این عقلائی بودن اجاره این است که منافعی که در آینده حاصل می‌شود، از نظر ایشان، بالفعل در اختیار صاحب مال است.

وجه دوم: الاصل تبعیة الربح للملک

وجه دومی که آقای خوئی بیان کرده، مبتنی بر قاعده‌ای است که اصل آن برای علامه می‌باشد و مورد پذیرش آقای حکیم واقع شده است و شیخ انصاری نیز بسیار بر صحت آن اصرار دارد.

آقای خوئی می‌فرماید: «بر اساس قاعده در معاوضات، عوض در ملک کسی داخل می‌شود که معوض از ملک او خارج شده است و بالعکس یعنی معوض به ملک کسی داخل می‌شود که عوض از ملک او خارج شده است. با توجه به این مطلب، مضاربه بر خلاف قاعده است زیرا بر طبق قرارداد، عامل با مالی که در ملک مالک است، معاوضه را انجام می‌دهد اما تمام سود، به ملکیت مالک در نمی‌آید بلکه عامل، به مجرد تحقق معاوضه و سود، مالک بخشی از آن می‌شود.»[5]

جواب آقای حکیم: ملکیت آناًما

آقای حکیم در رد این اشکال می‌فرماید: «تمام سود حاصل از مال مالک، از باب ملکیت آناًما، ابتدا به ملکیت مالک در می‌آید اما به دلیل وقوع مضاربه بر آن مال و توافق بر شراکت در سود، حصه عامل از سود، از ملک مالک خارج و به ملکیت عامل در می‌آید و بقیه سود به ملکیت مستقر، در ملک مالک باقی می‌ماند.»[6]

اشکال آقای خوئی به جواب آقای حکیم

آقای خوئی می‌فرماید که ثبوت ملکیت آناًمّا برای مالک، خلاف قانون مضاربه است. ایشان تعلیلی برای این ادعا نیاورده است اما به نظر ما ایشان می‌خواهد بفرماید: هم‌چنانکه اگر به جای دادن نصف سود مورد توافق، که مثلا پنجاه تومان است، چهل و نه تومان به عامل داده شود، خلاف قانون مضاربه عمل شده است، اینکه بگویم یک آناًما منها می‌شود و بعد از آن ملکیت عامل نسبت به سهمش از سود، محقق می‌شود، خلاف قانون صورت گرفته است. زیرا طبق قانون مضاربه مالکیت عامل نسبت به حصه‌ای از کل سود بدون هیچ فاصله‌ای ثابت است.

عدم تمامیت اشکال آقای خوئی

اشکال ایشان وارد نیست. تنظیری که ایشان آورد (عامل باید نصف سود که پنجاه تومان است را مالک شود اما به او چهل و نه تومان داده شود، خلاف قانون مضاربه عمل شده است) درست است و حکم به عدم مالکیت عامل نسبت به مقداری از سهم مورد توافق در قرارداد، خلاف قانون مضاربه است؛ اما در ملکیت آناًما این‌گونه نیست زیرا سهم مورد توافق به طور کامل و بدون تاخیر به عامل می‌رسد، فقط قبل از آن به نحو آناًما به ملک مالک در می‌آید. عرف بین این که این جزء لایتجزی اضافه شود یا نشود فرقی نمی‌گذارد. اثر خارجی ندارد که گفته شود خلاف قانون مضاربه است؛ تنها برای تصحیح قرارداد حکم به آن شده است.

عدم تمامیت وجه دوم

به نظر ما وجه دوم نیز ناتمام است. زیرا:

اولا: معنای معاوضه، این نیست که عوض به ملک همان کسی داخل شود که معوض از ملکش خارج شده است و بالعکس. بلکه معاوضه به یک معنا، عبارت است از اینکه انسان یک چیزی که مال او است را بدهد تا چیزی دیگر که محبوبش است را به دست بیاورد. این تبدیل گاهی به این است که فرد مالش را به ملک دیگری در می‌آورد تا در قبال آن خودش مالک چیز دیگری شود؛ و گاهی مالش را تملیک دیگری می‌کند تا آن دیگری در مقابل، مالی را به پسر یا دختر او تملیک کند و اینکه به پسر یا دخترش، مالی برسد محبوب او است و همین مقدار در تحقق معاوضه کافی است. لذا عقلا معاملاتی را که بر طبق آن پدر پول را پرداخت می‌کند تا فرزند، مالک مالی شود، صحیح می‌دانند. بله در مواردی که مجانی و در عوض هیچ چیز، مالی را از ملک خود خارج می‌کند، معاوضه صدق نمی‌کند.

ثانیاً: اگر قبول نکنند که این مقداری که ما گفتیم نیز معاوضه است و اصرار داشته باشند که معاوضه آن است که از ملک هر شخصی که خارج شد در ملک او هم باید داخل شود، خواهیم گفت که ما اصلا معاوضه به آن معنایی که گفته می‌شود را در بیع و مضاربه و امثال آن شرط نمی‌دانیم و همان مقداری که بیان کردیم را فقط شرط می‌دانیم.

بنابراین هیچ محذوری وجود ندارد که در مضاربه، تمام سود به ملک مالک داخل نشده و عامل بخشی از آن را مالک شود؛ زیرا این تابع قراداد و توافق طرفین است.

اشکال: مساله خالی از ابهام نیست زیرا اگر ابتدا ربح به ملکیت مالک در می‌آید و سپس او به عامل تملیک می‌کند، اشکالی به مضاربه وارد نیست اما اگر می‌گویید به محض تحقق سود، مالکیت عامل نسبت به سهم مورد توافق، محقق می‌شود، این اشکال به وجود می‌آید که مالک تنها نسبت به اموال فعلی خودش، حق تصرف و تملیک دارد و نمی‌تواند سودی که به ملکیت او در نیامده است را به تملیک عامل در بیاورد.

پاسخ: طبق قرارداد، مالک از همان حین قرارداد و قبل از حصول ربح، می‌پذیرد که مالی که محبوب اوست، از ملک او خارج شود اما در قبال آن، ملکیت عامل نسبت به بخشی از سود، محقق شود. زیرا چنین ملکیتی محبوب اوست. به نظر ما این نیز مصداق معاوضه بوده و صحیح می‌باشد و اگر هم گفته شود این معاوضه نیست، اشکالی بر صحت وارد نمی‌شود زیرا دلیلی بر معاوضه بودن مضاربه وجود ندارد.

وجه سوم: مخالفت با قاعده شراکت

وجه سومی که آقای خوئی می‌فرماید عبارت است «از اینکه اگر طبق قرارداد مضاربه، مالک صد دینار به عامل دهد تا با آن کار کند و در نصف سود شریک باشند، و عامل ابتدا زمینی را به صد دینار بخرد و به دویست دینار بفروشد (صد دینار سود حاصل می‌شود)، و سپس زمینی به دویست دینار بخرد و به چهار صد دینار بفروشد (دویست دینار سود حاصل می‌شود)، طبق قرارداد مضاربه، مجموع سود حاصل از معامله اول و دوم، تنصیف می‌شود و صد و پنجاه به عامل و صد و پنجاه به همراه راس مال (صد دینار) به مالک می‌رسد. در حالی که این خلاف قاعده است زیرا بعد از معامله اول و تحقق سود، از دویست دینار، صد و پنجاه دینار (راس المال و نصف سود) برای مالک و پنجاه دینار دیگر برای عامل می‌باشد و لذا معامله دوم به وسیله بخشی از مال مالک (صد و پنجاه دینار) و بخشی از مال عامل (پنجاه دینار) صورت گرفته است. بنابراین بر طبق قاعده، باید بگوییم از چهار صد دینار به دست آمده در معامله دوم، پنجاه دینار به عامل به عنوان راس مال، پنجاه دینار به عنوان سود حاصل از راس المالش[7] و هفتاد و پنج دینار به عنوان شراکت در سود، تعلق می‌گیرد و مابقی(دویست و بیست و پنج دینار) نیز به عنوان راس المال و سود حاصل از دو معامله، به مالک می‌رسد. بنابراین مضاربه در این فرض خلاف قاعده است».[8]

عدم تمامیت وجه سوم

به نظر ما این وجه نیز تمام نیست زیرا شراکت دو نفر در راس المال و سود حاصل از آن صوری دارد که به تفکیک باید مورد بررسی قرار بگیرد.

صورت اول: عدم اشتراط تساوی در سود

طبق قرارداد، طرفین توافق می‌کنند که یک طرف پنجاه دینار و دیگری صد دینار به عنوان راس المال قرار بدهند و یک طرف با آن کار کند. اما نسبت به میزان شراکت در سود، قید یا شرطی قرار نمی‌دهند.

در این فرض، طبق قاعده عامه، طرفین به نسبت شراکت در راس المال از سود سهم دارند.

صورت دوم: اشتراط تساوی در سود

طبق قرارداد، طرفین توافق می‌کنند که یک طرف پنجاه دینار و دیگری صد دینار به عنوان راس المال قرار بدهند و یک طرف با آن کار کند اما نسبت به سود بالسویه، شریک باشند.

این مساله دو قسم دارد:

قسم اول: مال عامل کمتر است

گاهی مال عامل کمتر از مال شخص دیگر است، در این فرض گفته‌اند معامله صحیح است و طبق شرط، سود بالسویه تقسیم می‌شود و این جز مصادیق مخالف قاعده نیست زیرا شراکت در سود، به نسبت درصد شراکت در راس المال، مربوط به جایی است که تساوی در سود، در قرارداد شرط نشود اما در صورت اشتراط، مقتضای قاعده، عمل به شروط و تعهدات ضمن قرارداد، می‌باشد.

در ما نحن فیه نیز، چون طرفین طبق عقد مضاربه، توافق کرده‌اند که مثلا تساوی در سود باشد، سود بالسویه تقسیم می‌شود و لذا صد دینار به عنوان راس المال و صد و پنجاه دینار به عنوان شراکت در سود، به مالک تعلق می‌گیرد و صد و پنجاه دینار باقی مانده، به عنوان شراکت در سود، به عامل می‌رسد. و هیچ خلاف قاعده‌ای صورت نمی‌گیرد.

قسم دوم: مال عامل بیشتر است

گاهی مال عامل، بیشتر از مال شخص دیگر است، این فرض مورد اختلاف است آقا سید ابوالحسن در این فرض نیز می‌فرماید: «معامله صحیح است و سود بالسویه تقسیم می‌شود چون تساوی طرفین در سود در قرارداد، شرط شده است.»[9]