درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع: اشتراط نقدین در مال مضاربه

استدلال به اجماع

درهم یا دینار بودن مال مضاربه، به عنوان یکی از شرایط صحت مضاربه، ذکر شده است. بسیاری از فقها برای اثبات این شرط به اجماع تمسک کرده‌اند.

آیا اصل قرارداد مضاربه (که حصه‌ای از ربح مال عامل باشد) در جایی که درهم و دینار هست، مورد اجماع و اتفاق است؟ یا اصل آن هم مشکوک است؟ وجود اجماع بسیط و مرکب را در این مورد بررسی می‌کنیم.

انواع اجماع

دو نوع اجماع، ممکن است ادعا شود.

نوع اول: اجماع بسیط

نوع اول عبارت است از اینکه کسی ادعا کند اجماع بسیط بر قبول صحت اصل قرارداد مضاربه، و اشتراط درهم یا دینار بودن راس المال، وجود دارد.

اثبات این ادعا، منوط به این است که اقوال فقها درباره اصل صحت مضاربه، را بررسی شود. اگر عده‌ای، منکر اصل صحت چنین قراردادی باشند، قهراً، ادعای اتفاق فقها بر صحت مضاربه درهم یا دینار، و بطلان مضاربه با غیر این دو، تمام نخواهد بود.

نوع دوم: اجماع مرکب

نوع دوم این است که کسی ادعا کند، اگر چه عده‌ای از فقهاء، اصل صحت مضاربه را قبول ندارند اما اجماع مرکب وجود دارد و این اجماع مرکب برگشت به اجماع بسیط می‌کند و در نتیجه ما کشف می‌کنیم که از نظر معصوم، تفصیل و خرق اجماع مرکب باطل است.

اما غالبا در مواردی که در مسئله قول سوم وجود ندارد، چنین اجماع مرکبی که برگشت به اجماع بسیط کاشف از بطلان تفصیل کند، وجود ندارد.

بررسی اجماع بر صحت اصل مضاربه

عده‌ای از بزرگان از فقهای قبل از محقق مانند شیخ طوسی،[1] صاحب سرائر،[2] ادعای اجماع بر صحت و مشروعیت اصل قرارداد مضاربه با رعایت شرایط خاصه کرده‌اند.

ولی از کلمات برخی از فقها از جمله محقق در نافع و شرائع، فاضل آبی در کشف الرموز، علامه در کتاب‌هایش مانند مختلف، تلخیص و قواعد، و فخر المحققین در ایضاح، خلافی بودن مساله استفاده می‌شود.

کلام محقق

محقق در نافع می‌گوید: «و قيل للعامل أجرة المثل.»[3] این عبارت دلالت دارد که قائل به عدم صحت مضاربه وجود دارد.

ایشان در شرایع مانند نافع می فرماید: «شراکت در سود محقق می شود علی الاصح»[4] .

کلام فاضل آبی

فاضل آبی نیز در کشف الرموز، مانند علامه در مختلف، عده‌ای از فقها را نام می‌برد که قائل به عدم صحت مضاربه و شراکت در سود می‌باشند ولی برخلاف ایشان، ابن براج را ذکر نمی‌کند و همچنین به طور بتی و جزمی، این قول را به ابوصلاح حلبی استناد می‌دهد[5] ولی در عبارت علامه به ظاهر کلام ابوصلاح نسبت داده شده است.

کلام علامه

علامه در مختلف، می‌فرماید: «صحت عقد مضاربه، مورد اختلاف می‌باشد. برخی قائل به صحت و شراکت طرفین در سود هستند و در مقابل شیخ مفید، شیخ طوسی در نهایه، سلار، ابن براج و همچنین ابوالصلاح (با توجه به ظاهر کلامش)، قائل به بطلان عقد شده‌اند و معتقدند عامل در سود شریک نیست و تنها مستحق اجرت المثل می‌باشد.»[6]

در قواعد می‌فرماید: «علی الاصح قرادارد مضاربه و شراکت در سود، صحیح است»[7] در مقابل کسانی که منکر اصل صحت هستند.

در تلخیص می‌فرماید: «شراکت در سود محقق می شود علی رأیٍ ».[8]

تذکر: تعبیر «علی الاصح و علی رأیٍ » برای اشاره به وجود قول مخالف در میان امامیه، به کار می‌رود.

کلام فخر المحققین

فخر المحققین در ایضاح الفوائد، عبارتی را می آورد[9] که دقیقا مانند عبارت علامه در مختلف می‌باشد و ما احتمال می‌دهیم که در بسیاری از مواردی که کلام ایشان، هیچ تفاوتی با کلام علامه نمی‌کند، به جای مراجعه مستقیم به کتب، به نقل علامه اکتفاء کرده است.

کلام ابن براج درباره اصل صحت مضاربه

ما به کتاب مهذب و جواهر الفقه مرحوم ابن براج، مراجعه کردیم. ایشان بر خلاف نقل علامه، تصریح به صحت مضاربه و شراکت طرفین در سود کرده است.»[10] [11] [12]

احتمال نقل علامه از کتاب «کامل» ابن براج

ابن براج سه کتاب به نام‌های المهذب، جواهر الفقه و کامل دارد و ما احتمال می‌دهیم ایشان بر خلاف دو کتاب اول، در کتاب «کامل» منکر صحت مضاربه و شراکت عامل در سود، شده است و لذا برای حمل کلام علامه بر صحت و نفی خطای در نقل، ممکن است بگوییم ایشان از آن کتاب نقل کرده است.

عدم وضوح صحت استناد بطلان اصل مضاربه، به برخی از فقها

به نظر ما، استناد قول به بطلان اصل مضاربه به شیخ مفید، شیخ طوسی و ابو الصلاح حلبی، محرز نیست.

کلام شیخ مفید

مرحوم شیخ مفید در کتاب مقنعه ابتدا می‌فرماید:

«و إذا دفع الإنسان إلى تاجر مالا ليتجر به له على أن الربح بينه و بينه لم ينعقد بذلك بينهما شركة»[13] .

ظاهر این عبارت این است که مضاربه و شراکت در سود، صحیح نیست همچنانکه صاحب کشف الرموز و علامه، برداشت کرده‌اند. ایشان در ادامه می‌فرماید:

«و كان صاحب المال بالخيار إن شاء أعطاه‌ ما شرطه له في الربح و إن شاء منعه منه و كان له عليه أجرة مثله في تجارته و كذلك إن أعطى إنسان غيره ثوبا ليبيعه له و شرط له فيه نصف الربح أو ثلثه فهو بالخيار إن شاء أمضى شرطه و إن شاء رجع فيه و كان عليه لبيع الثوب أجرة مثله في البيع دون ما سواه.» [14]

ایشان می فرماید: اگر انسان مالی را به کسی دهد تا با آن تجارت کند و در مقابل در سود شریک باشند، صاحب مال بعد از حصول ربح، بین دادن سود و یا اجرت المثل به عامل، مخیر است. (و نمی‌تواند قرار را به هم بزند به گونه‌ای که هیچی نباشد).

این بخش از عبارت دلالت دارد که ایشان مضاربه را صحیح می‌داند زیرا همه کسانی که حکم به بطلان مضاربه در برخی فروض کرده‌اند (از جمله خود شیخ مفید)، قائل هستند که مالک باید اجرت المثل را به عامل بدهد و نمی‌تواند بدون رضایت او، چیز دیگری را در قبال عمل پرداخت کند. بر اساس این مبنا، اگر مرحوم شیخ مفید، قائل به بطلان مضاربه بود، نمی‌توانست مطلقا (حتی در صورت عدم رضایت عامل به اخذ سود به جای اجرت المثل) حکم به اختیار مالک، نسبت به پرداخت سود و یا اجرت المثل کند.

بنابراین با توجه به ذیل، بعید نیست ایشان با عبارت «لم ينعقد بذلك بينهما شركة» در صدد بیان حکمی باشد که شهرت قطعی فقها بر آن است، که به مجرد عقد قرارداد مضاربه و حصول سود، شراکت غیر قابل فسخ، برای عامل، به وجود نمی‌آید، بلکه حتی بعد از حصول سود، مالک می‌تواند معامله را فسخ و به جای سود، اجرت المثل را به عامل دهد بر خلاف کسانی که ممکن است بگویند با عقد قرارداد و تحقق سود، عامل در سود شریک می‌شود و مالک نمی‌تواند با فسخ، حق او را از سود از بین ببرد بلکه باید اجرت المسمی پرداخت شود.

و لذا با این بیان، ما بعید نمی‌دانیم که ایشان قائل به صحت اصل مضاربه باشند همچنانکه از نظر روایات این حکم مسلم است و شهرت قطعی بر آن وجود دارد و عده زیادی نیز ادعای اجماع کرده‌اند.

سوال: آیا مشهور قائل به ثبوت حق فسخ بعد از حصول سود می‌باشند؟

پاسخ: بله. برخی کلمات از جمله عبارت شیخ مفید در اینجا (به بیانی که گذشت)، ظاهر در ثبوت حق فسخ حتی بعد از حصول ربح، است البته از برخی عبارات مانند کلام محقق، اختصاص حق فسخ به قبل از حصول سود، استفاده می‌شود.

اشکال: ممکن است مراد ایشان، خصوص جایی باشد که مضاربه به درهم و دینار صورت گرفته است.

پاسخ: نوعا مراد از کلمه «مال» اثمان رایج که همان درهم و دینار است، می‌باشد و لذا ایشان در ابتدا با عبارت «دفع الإنسان إلى تاجر مالا ليتجر به...» حکم مضاربه با درهم و دینار را بیان کرد و سپس در ذیل با عبارت «و كذلك إن أعطى إنسان غيره ثوبا ليبيعه له...» حکم را به غیر این اثمان رایج تسری داد. بنابراین از نظر ایشان در صحت مضاربه و ثبوت حق فسخ بعد از حصول سود، بین این دو قسم فرقی نیست.

اشکال: ممکن است از نظر ایشان، در ابتدا، اجرت المثل متعین است اما اگر عامل راضی به اخذ سود شود، مالک می‌تواند، به جای آن، سود را پرداخت کند.

پاسخ: این مطلب از کلام ایشان استفاده نمی‌شود زیرا ایشان جواز پرداخت سود به جای اجرت المثل را، منوط به رضایت نکرده است و اگر مرادشان از این جواز، در فرض رضایت عامل به اخذ سود بود، باید ذکر می‌کرد.

کلام شیخ در غیر نهایه

شیخ در کتاب خلاف،[15] مبسوط،[16] و همچنین عنوانی که در باب استبصار[17] نقل کرده، قائل به صحت اصل مضاربه می‌باشد.

کلام شیخ در نهایه

صاحب کشف الرموز و علامه در مختلف، معتقدند شیخ برخلاف کتاب‌های دیگرش، در نهایه، قائل به بطلان اصل مضاربه می‌باشد.

به نظر ما کلام شیخ در نهایه با کلامش در کتاب های دیگر، مطابق است.

ایشان در ابتدا می‌فرماید:

«و أعطاه المال ليضارب له به، كان للمضارب أجرة المثل، و كان الرّبح لصاحب المال و الخسران عليه.»[18]

متفاهم از این عبارت همان است، که علامه برداشت کرده‌اند. ایشان در ادامه می‌فرماید:

«قد روي: أنّه يكون للمضارب من الرّبح بمقدار ما وقع الشّرط عليه من نصف أو ربع أو أقلّ أو أكثر. و إن كان خسرانا فعلى صاحب المال.» [19]

مرحوم شیخ با این عبارت، روایت دال بر صحت مضاربه و شراکت در سود را نقل کرده است و با توجه به مطلبی که ایشان در ادامه می فرماید، مشخص می‌شود ایشان بر طبق این روایت فتوی داده است. زیرا ایشان در ذیل این عبارت می‌فرماید: «اگر مضارب بر طبق شروطی که مالک برای او قرار داده است، عمل نکند و خسارتی به راس المال وارد شود، ضامن است و لذا حکم به امین بودن عامل مشروط به این است که از شروط مالک تخطی نکند. اما اگر تخطی نمود و سودی حاصل شد، در سود شریک خواهد بود.» [20]

از این عبارت مشخص می‌شود که ایشان مضاربه را کالعدم حساب نکرده است و لذا متعرض حکم آن از حیث امین بودن یا نبودن عامل و شراکت در سود شده است.

احتمال در کلام شیخ

شیخ در ابتدای کلام تصریح نفرموده که مراد از «مضارب» عاملی است که با صاحب مال، اقدام به عقد مضاربه و شراکت در سود کرده است و لذا ممکن است مراد از آن کسی باشد که قصد دارد به جاهای مختلف برای انجام کار و کسب برود و لذا به این اعتبار (که قصد ضرب فی الارض دارد)، به او اطلاق لفظ «مضاربه» شده است. بنابراین کلام شیخ ناظر به دو فرض است. در فرض اول ایشان می‌فرماید: اگر به عامل مالی داده شود تا با آن کار کند، سود برای مالک خواهد بود و عامل نیز مستحق اجرت المثل می‌باشد.

در فرض دوم می‌فرماید: روایتی داریم که اگر علاوه بر درخواست کار از عامل، شراکت در سود نیز در قرارداد شرط شود، شراکت در سود به وجود می‌آید. و با توجه به مطلبی که ایشان به دنبال این فرض، فرمود و حکم به ضمان عامل نسبت به راس المال در صورت تخطی از شرایط مالک، کرد، معلوم می‌شود ایشان به مضمون این روایت فتوی داده و لذا صحت اصل مضاربه را قبول دارد همچنانکه در کتب دیگر خود به آن قائل شده است.

احتمال توجیه کلام ابوصلاح

کلام ابوالصلاح در کافی نیز صریح نیست و قابل توجیه می‌باشد همچنانکه علامه نیز فرموده ظاهر کلام ایشان، قول به بطلان است و ادعای صراحت در کلام ابوصلاح، نکرده است.

نظر سلار

نسبت قول به بطلان به سلار، درست می‌باشد. ایشان در تعریف مضاربه می‌فرماید:

«المضاربة أن يسافر رجل بمال رجل فله أجرة مثله» [21] .

«مضاربه عبارت است از اینکه شخصی با مال شخص دیگر به قصد تحصیل سود، مسافرت کند که در این صورت مستحق اجرت المثل می‌باشد.»

ایشان در تبیین مضاربه به همین مقدار کفایت کرده است و لذا نسبت قول به بطلان مضاربه و عدم شراکت در سود به ایشان صحیح است.

اما مخالفت ایشان به تنهایی به ثبوت اجماع مورد ادعای قائلین به اجماع، ضرر نمی زند بله اگر مخالفت افراد متعددی از قدما مانند شیخ مفید، شیخ طوسی و ابن براج ثابت شود، در این صورت با تحقق چنین اختلاف معتنابهی در میان قدما و امثال ایشان، ادعای اجماع بر اصل صحت مضاربه درست نیست.

حکم مساله در صورت انکار اجماع

اگر وجود اجماع بسیط را انکار کنیم باید با توجه به قواعد، صحت و بطلان مضاربه با درهم و دینار و مضاربه با غیر این دو، را بررسی کنیم زیرا فرضاً اگر عده‌ای اصل مضاربه را باطل می‌دانند و بقیه بالاتفاق، مضاربه به درهم و دینار را صحیح می دانند، ما ممکن است تفصیل دهیم بین مضاربه به درهم و دینار و غیر این دو و حکم به بطلان مضاربه با نقدین کنیم و این تفصیل مخالف اجماع مرکبی که برگشت به اجماع بسیط کند، نیست زیرا ثبوت چنین اجماعی برای ما محرز نمی‌باشد.

حکم مساله در صورت پذیرش اجماع

اما اگر وجود اجماع را پذیرفتیم، در این صورت نوبت به بررسی وجود یا عدم وجود اجماع بر صحت مضاربه با درهم و دینار و لزوم نقدین بودن راس المال می‌رسد.

سوال: مراد از درهم و دینار هم مطلق نقد رایج هست؟

پاسخ: آن یک بحث دیگر و از فروع مسئله می باشد. کلمات مختلف هست که آیا نقد رایج است یا نه؟ که بعدا به آن می‌پردازیم.