موضوع: الخامس: أن يكون الربح مشاعاً بينهما

متن عروة

«الخامس: أن يكون الربح مشاعاً بينهما.»[1] .

مرحوم سید «الربح بینهما» ـ که در ادله مضاربه آمده ـ را مختص به مشاع دانسته اما به نظر ما اعم از مشاع و کلی فی المعین و مفروز است.

اگر شخصی ده من از خرواری را (به صورت کلی فی المعین) به دیگری بفروشد، «بینهما» صدق می‌کند. در مفروز (این زمینها مال آن دو نفر است ولو از هم جدا کرده‌اند) نیز «بینهما» صدق می‌کند.

تعلیل آقای خویی برای عبارت عروة

مرحوم آقای خویی در تعلیل عبارت عروة می‌فرماید: «(الخامس: أن يكون الربح مشاعاً بينهما) لتقوّم مفهوم المضاربة به، و إلّا فيكون داخلًا في مفهوم الإجارة أو الجعالة. و على كلا التقديرين يحكم ببطلان العقد، لأن غير المملوك بالفعل لا يصلح أن يكون اجرة أو جعلًا بإزاء عمل العامل.»[2]

ایشان می‌فرماید که اگر مشاع نشد، مفهوم مضاربه بر آن صدق نکرده و داخل در مفهوم اجاره یا جعاله می‌شود (اگر تعهد طرفینی است اجاره می‌شود؛ اگر تعهد از ناحیه مالک است که اگر عمل کرد اجرتش را بدهد جعاله می‌شود) و در هر دو صورت باطل است.

نقد کلام آقای خویی

اولاً: اینکه ایشان فرمود «قوام مفهوم مضاربه به این است که ربح به صورت مشاع باشد» درست نیست، زیرا مفهوم عرفی مضاربه اعم از مشاع، کلی فی المعین و مفروز است.

صحت تملیک معدوم

ثانیاً: در مورد عبارت «لأن غير المملوك بالفعل لا يصلح أن يكون اجرة أو جعلًا بإزاء عمل العامل» باید گفت که آقای خوئی مکرر این مطلب را دارند که در تملیک (تملیک طرفینی یا یک طرفی) باید شخص مالک باشد تا بتواند تملیک کند و الّا تملیک صحیح نیست. ایشان علاوه بر بیع در اجاره و جاهای دیگر هم قائل به این مطلب هستند که معدوم را نمی‌شود به تملیک دیگری در آورد.

عرض ما این است که این مطلب، کلیت ندارد. و دلیلی (عقلی، عقلائی، نقلی یا اجماعی) بر این مطلب نیست.

زید می‌تواند یک خروار گندمی که از عمرو طلب دارد را به دیگری منتقل می‌کند. همچنین اشکالی ندارد گندمی را که مالک نیست به دیگری بفروشد. یا کارخانه ماشین سازی ماشینی را که نساخته، اشکالی ندارد که پیش فروش کند و بعد بسازد و تحویل دهد.

بله در اعیان شخصی (در خیلی از موارد نه همه جا) برای تملیک باید مالک بود. چیزی را که شخص مالک نیست نمی‌تواند تملیک دیگری کند. مانند املاک دیگران یا مباحات اصلى پيش از حيازت (مثل پرندگان قيمتى و ماهيها).

در مورد ربحی که بعداً حاصل می‌شود نیز طبع قضیه و بنای عقلا بر این است که منفعت برای مالک باشد، اما مالک می‌تواند منفعتی که بعدا حاصل می‌شود را به تملیک دیگری در بیاورد. برای مثال بگوید: «وقتی باغم ثمره داد، نصف آن برای تو باشد». اگر نمی‌گفت تمام منفعت، برای خود مالک بود اما با این جمله نصفی از منفعت را تملیک دیگری کرد. این مطلب نه اشکال عقلی دارد نه اشکال عقلائی و نه خلاف اجماع است.

بحث از اینکه ممکن است اصلا آن منفعت حاصل نشود، و طرح جهالت در مساله، بحثی دیگر هست. مسئله غرر، ممنوعیتش به حکم عقلا نیست، اگر ادله شرعی تمام باشد به تعبد شرعی ممنوع شده است.

تعیین مقداری از ربح برای احدهما

«الخامس: أن يكون الربح مشاعاً بينهما فلو جعل لأحدهما مقداراً معيّناً و البقيّة للآخر أو البقيّة مشتركة بينهما لم يصحّ.»[3] [4]

از عبارت برداشت می‌شود که لازمه تعیین، عدم اشاعه است. اما به نظر ما لازمه تعیین، عدم اشاعه نیست. یک صورتی که کمتر اتفاق می‌افتد این است که تعیین کنند مقداری معین از ربح برای یک طرف و مابقی برای طرف دیگر باشد. در این صورت اگر بیش از مقدار تعیین شده اضافه‌ای به دست نیاید، «اشاعه بینهما» محقق نشده است. ولی در غالب موارد یک ربحی اضافه می‌آید، منتها گاهی طرفین مطمئن هستند که اضافه‌ای به دست می‌آید؛ گاهی هم مطمئن نیستند ولی در خارج اضافه حاصل می‌شود. به نظر ما در این دو صورت، شراکت در ربح صلاحیت دارد که به نحو اشاعه باشد یا کلی فی المعین. در موارد نادر که اضافه نمی‌آورد، قهراً نمی‌تواند به صورت مشاع بینهما قرار گیرد، اصلاً بینهما نیست تا مشاع که قسم خاصی از بینهماست باشد.

اگر مراد مرحوم سید این است که مالک و عامل هر دو باید سهم ببرند به نحو اشاعه یا به نحو کلی فی المعین یا مفروز، و از این به اشاعه تعبیر کرده است، این تسامح در تعبیر است زیرا اشاعه یک معنای خاص از بینهما است.

عبارت مرحوم سید را می‌توان اینگونه معنا کرد که مراد از «بینهما» این است که مجعولش باید به نحوی باشد که غیر از اینکه بینهما باشد تصور دیگری نتوان کرد؛ چون در معین تصور این می‌شود که بینهما نشود، و آن صورتی است که زیادی نیاورد (ربح بیش از مقدار معین نباشد) و چون تصور می‌شود پس شرط (مجعول باید به نحوی باشد که حتماً بینهما باشد) مفقود است لذا باطل است.

مراد از «الربح بینهما» در روایات

مستفاد از مجموع روایات این است که «بینهما» در مقابل قرض و بضاعت است. و دیگر ناظر به این مطلب نیست که به نحو اشاعه باشد یا کلی فی المعین یا مفروز. موارد آن مختلف است و الا هر سه مضاربه می‌باشد.

البته اگر در ذمه مالک باشد به ربح ارتباط نداشته باشد، آن خارج از مضاربه است. در مضاربه باید از همان ربح، سهم ببرند منتها نحوه‌ی آن از روایات استفاده نمی‌شود.

استدلال برای بطلان در صورت تعیین

مرحوم سید: «فلو جعل لأحدهما مقداراً معيّناً و البقيّة للآخر أو البقيّة مشتركة بينهما لم يصحّ».

اقای خویی می‌فرمایند: «فقد استدلّ للبطلان فيه بأنّ ظاهر كون الربح مشتركاً بين المالك و العامل على ما دلّت عليه النصوص، هو اشتراكهما في كلّ جزء منه على نحو الإشاعة. و من هنا فاختصاص أحدهما بجزء منه دون الآخر يكون على خلاف مفهوم المضاربة، فلا يشمله دليلها، و القاعدة تقتضي البطلان.»[5]

نقد آقای خویی بر عبارت عروة

مرحوم آقای خویی می‌فرماید: حکم به بطلان در این صورت وقتی درست است که ما اطمینان نداشته باشیم بیش از مقدار تعیین شده،‌ ربح به دست خواهد آمد. زیرا حينئذٍ تخرج المعاملة عن المضاربة، حيث إن معه لا يبقى للآخر شي‌ء من الربح. ولی در صورت اطمینان، حکم به بطلان درست نیست. زیرا مستفاد از ادله مضاربه این نیست که هر جزء جزءاش باید به نحو شرکت باشد. بلکه از مجموع ادله استفاده می‌شود که ربح باید بینهما باشد در مقابل قرض و بضاعت که ربح به یک طرف اختصاص دارد. بنابراین در همان مابقی که شراکت است برای صدق «الربح بینهما» کفایت می‌کند. ایشان در ادامه مثال می‌زند که اگر مالک گفت که ده دینار از ربح برای من و بقیه آن تنصیف شود، این برگشت می‌کند به اینکه نصف کل مال منهای پنج دینار برای عامل باشد. و این هیچ محذوری ندارد لصدق كون الربح بينهما مشتركاً و مشاعاً.[6]

مناقشه در کلام آقای خویی

مناقشه اول: ایشان فرمود: جزئی از ربح که تعیین شده و اختصاص به مالک پیدا کرده در آن شراکت نیست و در غیر از آن شرکت می‌شود. عرض ما این است که نسبت به آن قسمت ده دیناری که شخص برای خودش استثنا کرده در همان نیز شرکت است. مالک می‌گوید: ده دینار مال من بقیه تنصیف. اگر در نود دینار به نحو شرکت باشد ـ ما عرض کردیم هم به نحو مشاع می‌شود هم کلی فی المعین و هم افراز ـ ممکن است در آن ده دینار هم به نحو شرکت باشد منتها در مجموع نصف، کمتر از نصف می‌شود. اگر صد دینار ربح است 10 دینار برای مالک است، نود می‌ماند، نصف آن چهل و پنج دینار است که سهم عامل است. سهم مالک (55دینار) بیش از نصف است و سهم عامل کمتر از نصف است. بنابراین اگر مقداری از ربح به یک طرف اختصاص داده شود، لازمه‌اش این نیست که در آن مقدار تعیین شده شرکت و اشاعه نباشد؛ بلکه تنها کسر عوض می‌شود. کسری که اگر استثناء نمی‌کردیم به صورت طبیعی کسر بالمناصفة می‌شد اما الان کمتر از نصف شده است. ایشان صورتی که یک قسمت ربح، اشاعه نباشد را کبرویاً قبول ندارد ما صغرویاً می‌گوییم ملازمه ندارد.[7]

مناقشه دوم: ایشان تنها در صورتی که علم به اضافه باشد به متن اشکال کرد که خلاف ادله نیست؛ ولی به نظر ما در آنجا که فکر می‌کرد مازادی بر مقدار تعیین شده وجود ندارد بعد مازاد به دست آمد، نیز «الربح بینهما» صدق می‌کند و در این صورت نیز باید به متن اشکال شود.

در ادله از نصف، ثلث و ربع (علایم کسر مشاع) تعبیر نشده است که چه مقدار برای طرفین باشد. فقط «الربح بینهما» تعبیر شده است. در مقابل بضاعت یا قرض. این اقسام (کلی فی المعین، مفروز)، خلاف مضاربه عرفی نیست هر چند بیش‌تر قراردادهای مضاربه کسر مشاع است و بعد از آن کلی فی المعین و مفروزش خیلی کم است، ولی می‌توان گفت همه مضاربه عرفی است و اشکالی ندارد.