درس خارج فقه آیت الله شبیری
94/10/30
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: شرطیت قدرت بر تجارت با سرمایه
خلاصه جلسه
در این جلسه، ابهامات موجود در کلام سید و آقای حکیم و آقای خوئی درباره حکم عجز عامل از عمل با مجموع سرمایه بما هو مجموع و همچنین اختلاف سید و ایشان درباره ضمان عامل در این فرض مورد بررسی قرار می‌گیرد.
متن عروة
«العاشر أن لا يكون رأس المال بمقدار يعجز العامل عن التجارة به مع اشتراط المباشرة من دون الاستعانة بالغير أو كان عاجزا حتى مع الاستعانة بالغير و إلا فلا يصح لاشتراط كون العامل قادرا على العمل كما أن الأمر كذلك في الإجارة للعمل فإنه إذا كان عاجزا تكون باطلة و حينئذ فيكون تمام الربح للمالك و للعامل أجرة عمله مع جهله بالبطلان و يكون ضامنا لتلف المال إلا مع علم المالك بالحال»[1].
در مباحث گذشته بیان کردیم که شرط دهم در کلام سید عبارت است از این که عامل قادر باشد با مجموع مال مضاربه بما هو المجموع کار کند. و بیان شد که سید در فرضی که عامل تنها می‌تواند با بخشی از آن کار نماید، قائل به بطلان عقد مضاربه[2] و آقای حکیم[3] و آقا خوئی[4] قائل به انحلال عقد و بطلان مضاربه در مقدار غیر مقدور و صحت آن در مقدار مقدور هستند. اما برخی مطالب درباره این دو قول برای ما مبهم است که مطرح می‌کنیم.
ابهام در نظر مرحوم سید
مرحوم سید از یک طرف قائل به بطلان مضاربه است و از طرفی معامله عامل با بخشی از سرمایه را صحیح (نه به عنوان مضاربه) اما سود حاصل از آن را متعلق به مالک و عامل را در صورت جهل به بطلان مضاربه تنها مستحق اجرت المثل می‌داند.
وجه قول سید برای ما کاملا واضح نیست. ظاهرا ایشان معتقدند بطلان معامله ملازم با نداشتن اذن نیست بنابراین علی رغم بطلان مضاربه، عامل مأذون است که با بخشی از سرمایه کار کند و لذا معاملات او صحیح است و فضولی نمی‌باشد. اما به دلیل بطلان مضاربه سود حاصل از آن به مالک تعلق می‌گیرد و عامل در صورت جهل به بطلان تنها مستحق اجرت المثل است. البته نسبت به مقدار غیر مقدور نیز اذن مالک وجود دارد ولی به دلیل عجز عامل از کار کردن با آن، فائده‌ای بر آن مترتب نمی‌شود.
این تفسیر ما از کلام سید با بیانی که در گذشته درباره نظر ایشان داشتیم فرق می‌کند.
ابهام در نظر آقای حکیم و آقای خوئی
اگر به عنوان مثال، در ضمن عقد مضاربه مالک یک میلیارد به عامل دهد تا در قبال شراکت در سود، با مجموع آن بما هو مجموع کار کند ولی عامل تنها قادر بر کار با نصف آن باشد، بنا بر نظر آقای حکیم و آقای خوئی عقد مضاربه منحل و نسبت به نصف مقدور صحیح و نسبت به نصف غیر مقدور باطل می‌باشد.
لازمه این قول این است که مضاربه در نصف مشاع سرمایه مورد توافق در قرارداد، واقع شده باشد. حال این سوال مطرح می‌شود که معامله‌ای که عامل بعد از عقد و در راستای آن انجام می‌دهد چگونه واقع می‌شود؟
اگر عقد مضاربه از ابتدا مثلا بر نصف مشاع از یک مالی منعقد گردد، عقد صحیح و عامل بعد از آن مختار است که معامله بعد از مضاربه، را به نحوی تنظیم کند که به نصف مشاع سرمایه و یا به خصوص نصفی که تعیین می‌کند واقع شود.
در مساله مورد بحث از یک سوی لازمه صحت مضاربه (بنا بر این قول) وقوع مضاربه بر نصف مشاع سرمایه می باشد، و از سوی دیگر عامل نمی‌دانسته که مضاربه تنها نسبت به نصف مشاع صحیح است و به دلیل تخیّل قدرت، خیال نموده کل مال، مال مضاربه است و لذا معامله را در خارج به نحو اشاعه انجام نمی‌دهد بلکه کل را مورد معامله قرار می‌دهد.آیا آقای حکیم و آقای خوئی می‌خواهند بفرمایند در خارج نیز معامله بر نصف واقع می‌شود و مانند مثال بالا (که مضاربه از ابتدا به نصف مشاع تعلق گرفته است) عامل حق تعیین دارد؟ و یا حق تعیین ندارد بلکه معامله به نصف اول تعلق می‌گیرد؟ این ابهام درباره این قول هست و در عبارت‌های ایشان مطلبی که بتوان با استفاده از آن، رفع این ابهام کنیم وجود ندارد.
ضمان عامل نسبت به سرمایه
آیا عامل نسبت به سرمایه ضامن است؟ بین سید و آقای حکیم و آقای خوئی در این مساله اختلاف نظر وجود دارد.
نظر مرحوم سید: ضمان عامل در فرض جهل مالک
سید می‌فرماید: عامل نسبت به مالی که به عنوان سرمایه گرفته ضامن است زیرا مالک با اعتقاد این که عامل قادر بر عمل با کل آن می‌باشد مال را به او داده است ولی عامل قادر بر این کار نبوده لذا نباید آن را می‌گرفته است. گویی عامل به حساب قادر بودن گرفته در حالی که در واقع عاجز بوده است و از طرفی عقد نیز منحل نمی‌شود بنابراین در صورتی که مثلا دزیده یا تلف شود ضامن است.
اما اگر مالک با علم به عجز عامل، مال را در اختیار او قرار دهد مستفاد از آن اذن می‌باشد. بنابراین مثلا در فرض دزیده شدن یا تلف عامل ضامن نخواهد بود.[5]
نظر آقای حکیم و خوئی: عدم ضمان عامل مطلقا
آقای حکیم[6] و آقای خوئی[7] می‌فرمایند: عامل در فرض جهل یا علم مالک ضامن نیست زیرا مالک با اختیار خود مال را به عامل داده و عامل با استناد اذن او آن را اخذ کرده است لذا غاصبانه نبوده و ید او ید عادیه نیست زیرا مستفاد از ادله و روایات این است که اخذ مال دیگران از روی اذن مالک موجب ضمان نیست و اذن باعث مؤتمن بودن و عدم ضمان آخذ می‌شود. همچنین مقتضای قاعده «ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده» عدم ضمان است زیرا اگر مضاربه صحیح می‌بود عامل ضامن نبود بنابراین در فرض بطلان نیز ضامن نیست.
اشکال: آیا این خلاف روایات نیست؟ بر طبق روایات اگر عامل بر خلاف شرط و قید در عقد مضاربه عمل کند ضامن سرمایه خواهد بود. در مساله مورد بحث عامل با نصف دیگر مال کار نکرده است در حالی که بر طبق قرارداد باید با کل مال کار می‌کرده است.
پاسخ: مورد روایات در جایی است که عقد مضاربه به شکل صحیح واقع شده است و عامل بر خلاف مفاد آن عمل کرده است[8] اما در مساله ما عجز عامل از عمل با بخشی از سرمایه باعث بطلان عقد نسبت به آن مقدار می‌شود و لذا مخالفت نیز معنا ندارد زیرا مضاربه نسبت به آن مقدار منعقد نشده است تا کار نکردن با آن مقدار از سرمایه مخالفت با مفاد مضاربه باشد. بنابراین مساله مورد بحث مشمول این روایات نیست و از سوی دیگر به دلیل ماذون و مؤتمن بودن عامل، ضمان ثابت نمی‌شود ولو این که اذن مالک به خاطر جهل او به عجز عامل از عمل با کل سرمایه بوده است.
خلاصه جلسه
در این جلسه، ابهامات موجود در کلام سید و آقای حکیم و آقای خوئی درباره حکم عجز عامل از عمل با مجموع سرمایه بما هو مجموع و همچنین اختلاف سید و ایشان درباره ضمان عامل در این فرض مورد بررسی قرار می‌گیرد.
متن عروة
«العاشر أن لا يكون رأس المال بمقدار يعجز العامل عن التجارة به مع اشتراط المباشرة من دون الاستعانة بالغير أو كان عاجزا حتى مع الاستعانة بالغير و إلا فلا يصح لاشتراط كون العامل قادرا على العمل كما أن الأمر كذلك في الإجارة للعمل فإنه إذا كان عاجزا تكون باطلة و حينئذ فيكون تمام الربح للمالك و للعامل أجرة عمله مع جهله بالبطلان و يكون ضامنا لتلف المال إلا مع علم المالك بالحال»[1].
در مباحث گذشته بیان کردیم که شرط دهم در کلام سید عبارت است از این که عامل قادر باشد با مجموع مال مضاربه بما هو المجموع کار کند. و بیان شد که سید در فرضی که عامل تنها می‌تواند با بخشی از آن کار نماید، قائل به بطلان عقد مضاربه[2] و آقای حکیم[3] و آقا خوئی[4] قائل به انحلال عقد و بطلان مضاربه در مقدار غیر مقدور و صحت آن در مقدار مقدور هستند. اما برخی مطالب درباره این دو قول برای ما مبهم است که مطرح می‌کنیم.
ابهام در نظر مرحوم سید
مرحوم سید از یک طرف قائل به بطلان مضاربه است و از طرفی معامله عامل با بخشی از سرمایه را صحیح (نه به عنوان مضاربه) اما سود حاصل از آن را متعلق به مالک و عامل را در صورت جهل به بطلان مضاربه تنها مستحق اجرت المثل می‌داند.
وجه قول سید برای ما کاملا واضح نیست. ظاهرا ایشان معتقدند بطلان معامله ملازم با نداشتن اذن نیست بنابراین علی رغم بطلان مضاربه، عامل مأذون است که با بخشی از سرمایه کار کند و لذا معاملات او صحیح است و فضولی نمی‌باشد. اما به دلیل بطلان مضاربه سود حاصل از آن به مالک تعلق می‌گیرد و عامل در صورت جهل به بطلان تنها مستحق اجرت المثل است. البته نسبت به مقدار غیر مقدور نیز اذن مالک وجود دارد ولی به دلیل عجز عامل از کار کردن با آن، فائده‌ای بر آن مترتب نمی‌شود.
این تفسیر ما از کلام سید با بیانی که در گذشته درباره نظر ایشان داشتیم فرق می‌کند.
ابهام در نظر آقای حکیم و آقای خوئی
اگر به عنوان مثال، در ضمن عقد مضاربه مالک یک میلیارد به عامل دهد تا در قبال شراکت در سود، با مجموع آن بما هو مجموع کار کند ولی عامل تنها قادر بر کار با نصف آن باشد، بنا بر نظر آقای حکیم و آقای خوئی عقد مضاربه منحل و نسبت به نصف مقدور صحیح و نسبت به نصف غیر مقدور باطل می‌باشد.
لازمه این قول این است که مضاربه در نصف مشاع سرمایه مورد توافق در قرارداد، واقع شده باشد. حال این سوال مطرح می‌شود که معامله‌ای که عامل بعد از عقد و در راستای آن انجام می‌دهد چگونه واقع می‌شود؟
اگر عقد مضاربه از ابتدا مثلا بر نصف مشاع از یک مالی منعقد گردد، عقد صحیح و عامل بعد از آن مختار است که معامله بعد از مضاربه، را به نحوی تنظیم کند که به نصف مشاع سرمایه و یا به خصوص نصفی که تعیین می‌کند واقع شود.
در مساله مورد بحث از یک سوی لازمه صحت مضاربه (بنا بر این قول) وقوع مضاربه بر نصف مشاع سرمایه می باشد، و از سوی دیگر عامل نمی‌دانسته که مضاربه تنها نسبت به نصف مشاع صحیح است و به دلیل تخیّل قدرت، خیال نموده کل مال، مال مضاربه است و لذا معامله را در خارج به نحو اشاعه انجام نمی‌دهد بلکه کل را مورد معامله قرار می‌دهد.آیا آقای حکیم و آقای خوئی می‌خواهند بفرمایند در خارج نیز معامله بر نصف واقع می‌شود و مانند مثال بالا (که مضاربه از ابتدا به نصف مشاع تعلق گرفته است) عامل حق تعیین دارد؟ و یا حق تعیین ندارد بلکه معامله به نصف اول تعلق می‌گیرد؟ این ابهام درباره این قول هست و در عبارت‌های ایشان مطلبی که بتوان با استفاده از آن، رفع این ابهام کنیم وجود ندارد.
ضمان عامل نسبت به سرمایه
آیا عامل نسبت به سرمایه ضامن است؟ بین سید و آقای حکیم و آقای خوئی در این مساله اختلاف نظر وجود دارد.
نظر مرحوم سید: ضمان عامل در فرض جهل مالک
سید می‌فرماید: عامل نسبت به مالی که به عنوان سرمایه گرفته ضامن است زیرا مالک با اعتقاد این که عامل قادر بر عمل با کل آن می‌باشد مال را به او داده است ولی عامل قادر بر این کار نبوده لذا نباید آن را می‌گرفته است. گویی عامل به حساب قادر بودن گرفته در حالی که در واقع عاجز بوده است و از طرفی عقد نیز منحل نمی‌شود بنابراین در صورتی که مثلا دزیده یا تلف شود ضامن است.
اما اگر مالک با علم به عجز عامل، مال را در اختیار او قرار دهد مستفاد از آن اذن می‌باشد. بنابراین مثلا در فرض دزیده شدن یا تلف عامل ضامن نخواهد بود.[5]
نظر آقای حکیم و خوئی: عدم ضمان عامل مطلقا
آقای حکیم[6] و آقای خوئی[7] می‌فرمایند: عامل در فرض جهل یا علم مالک ضامن نیست زیرا مالک با اختیار خود مال را به عامل داده و عامل با استناد اذن او آن را اخذ کرده است لذا غاصبانه نبوده و ید او ید عادیه نیست زیرا مستفاد از ادله و روایات این است که اخذ مال دیگران از روی اذن مالک موجب ضمان نیست و اذن باعث مؤتمن بودن و عدم ضمان آخذ می‌شود. همچنین مقتضای قاعده «ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده» عدم ضمان است زیرا اگر مضاربه صحیح می‌بود عامل ضامن نبود بنابراین در فرض بطلان نیز ضامن نیست.
اشکال: آیا این خلاف روایات نیست؟ بر طبق روایات اگر عامل بر خلاف شرط و قید در عقد مضاربه عمل کند ضامن سرمایه خواهد بود. در مساله مورد بحث عامل با نصف دیگر مال کار نکرده است در حالی که بر طبق قرارداد باید با کل مال کار می‌کرده است.
پاسخ: مورد روایات در جایی است که عقد مضاربه به شکل صحیح واقع شده است و عامل بر خلاف مفاد آن عمل کرده است[8] اما در مساله ما عجز عامل از عمل با بخشی از سرمایه باعث بطلان عقد نسبت به آن مقدار می‌شود و لذا مخالفت نیز معنا ندارد زیرا مضاربه نسبت به آن مقدار منعقد نشده است تا کار نکردن با آن مقدار از سرمایه مخالفت با مفاد مضاربه باشد. بنابراین مساله مورد بحث مشمول این روایات نیست و از سوی دیگر به دلیل ماذون و مؤتمن بودن عامل، ضمان ثابت نمی‌شود ولو این که اذن مالک به خاطر جهل او به عجز عامل از عمل با کل سرمایه بوده است.
[1] العروة الوثقى، سيد يزدي،
ج2، ص 641.
[2] العروة الوثقى، سيد يزدي،
ج2، ص 641؛ «إذا كان عاجزا تكون باطلة».
[3] مستمسك العروة الوثقى، مرحوم
حکیم، ج12، ص 253؛ «في الجواهر:«لعل المتجه الفساد لمعلومية اعتبار
قدرة العامل على العمل في الصحة، نحو ما ذكروه في الإجارة، ضرورة لغوية التعاقد مع
العاجز» و تبعه عليه المصنف و غيره، و هو في محله.فيوجب بطلان المجموع، لا بطلان
كل جزء جزء، لعدم العجز عن ذلك، و حينئذ تصح في المقدور و تبطل في الزائد، و يكون
من قبيل تبعض الصفقة.».
[4] موسوعة الإمام الخوئي، سید ابوالقاسم
خویی، ج31، ص 18؛ «إنّ المضاربة كغيرها من العقود تنحل إلى عقود
متعددة على أجزاء رأس المال، و إن كانت بحسب الإنشاء واحدة حالها في ذلك حال سائر
العقود.
و من هنا فحيث إنّ المفروض أن العامل ليس بعاجز عن التجارة بجميع أجزاء ذلك المال و إن كان عاجزاً عن الاتجار بمجموعه، فلا موجب للحكم بالبطلان من رأس و في جميع المال، بل يتعين الحكم بالصحة فيما يقدر عليه، و البطلان فيما يعجز عنه. فإنه لا محذور فيه سوى توهم أنّ الجهالة بالمقدار المقدور يستتبع الغرر الموجب لبطلان العقد، إلّا أنك قد عرفت ما في هذا التوهم، حيث لا غرر فلا موجب للحكم بالفساد.».
و من هنا فحيث إنّ المفروض أن العامل ليس بعاجز عن التجارة بجميع أجزاء ذلك المال و إن كان عاجزاً عن الاتجار بمجموعه، فلا موجب للحكم بالبطلان من رأس و في جميع المال، بل يتعين الحكم بالصحة فيما يقدر عليه، و البطلان فيما يعجز عنه. فإنه لا محذور فيه سوى توهم أنّ الجهالة بالمقدار المقدور يستتبع الغرر الموجب لبطلان العقد، إلّا أنك قد عرفت ما في هذا التوهم، حيث لا غرر فلا موجب للحكم بالفساد.».
[5] العروة الوثقى، سيد يزدي،
ج2، ص 641؛ «يكون ضامنا لتلف المال إلا مع علم المالك بالحال».
[6] مستمسك العروة الوثقى، مرحوم
حکیم، ج12، ص 255؛ «و لكن الضمان في المقام مخالف لقاعدة: (ما لا يضمن
بصحيحه لا يضمن بفاسده)، فان مال المضاربة غير مضمون على العامل في المضاربة
الصحيحة فلا يكون مضموناً عليه في الباطلة. و يدل على القاعدة المذكورة ما دل على
عدم ضمان المؤتمن، مثل.
صحيح الحلبي عن أبي عبد اللّٰه (ع): «صاحب الوديعة و البضاعة مؤتمنان، و قال (ع):ليس على مستعير عارية ضمان. و صاحب العارية و الوديعة مؤتمن»
صحيح الحلبي عن أبي عبد اللّٰه (ع): «صاحب الوديعة و البضاعة مؤتمنان، و قال (ع):ليس على مستعير عارية ضمان. و صاحب العارية و الوديعة مؤتمن»
[7] موسوعة الإمام الخوئي، سید ابوالقاسم
خویی، ج31، ص 21؛ «فيه إشكال، بل منع. فإنّ الضمان إنما يثبت
ببناء العقلاء، أو ضمّ الدليل الشرعي إليه، أو التعبد المحض في موارد خاصّة، من
تعدٍّ، أو تفريط، أو أخذ مال الغير بغير رضاه، أو الإتلاف، أو إقدام الآخذ على
الضمان كما هو الحال في العقود الضمانية، أو عارية الذهب و الفضة.
و لا شي‌ء من هذه العناوين متحققة في المقام. فإنّ المفروض عدم التعدي أو التفريط. و كلمة الأخذ ظاهرة في القهر و الغصب، فلا تشمل ما إذا كان برضاه أو اختياره. و الإتلاف العمدي مفروض العدم. و ليس الآخذ مقدماً على الضمان، بل و لم يسلمه المالك المال في المقام على أن يكون دركه عليه. و لا نصّ خاص يقتضي الضمان في المقام.
و من هنا فمقتضى كون اليد أمانة مالكية، عدم الضمان في المقام.
و يقتضيه مضافاً إلى ذلك، تسالمهم على ما ذكره الشيخ الأعظم (قدس سره) على أنّ «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده» و بالعكس. فإنّ مقتضاه عدم ثبوت الضمان فيما نحن فيه، لأنّ المضاربة الصحيحة غير مضمونة، فتكون فاسدتها كذلك.»
و لا شي‌ء من هذه العناوين متحققة في المقام. فإنّ المفروض عدم التعدي أو التفريط. و كلمة الأخذ ظاهرة في القهر و الغصب، فلا تشمل ما إذا كان برضاه أو اختياره. و الإتلاف العمدي مفروض العدم. و ليس الآخذ مقدماً على الضمان، بل و لم يسلمه المالك المال في المقام على أن يكون دركه عليه. و لا نصّ خاص يقتضي الضمان في المقام.
و من هنا فمقتضى كون اليد أمانة مالكية، عدم الضمان في المقام.
و يقتضيه مضافاً إلى ذلك، تسالمهم على ما ذكره الشيخ الأعظم (قدس سره) على أنّ «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده» و بالعكس. فإنّ مقتضاه عدم ثبوت الضمان فيما نحن فيه، لأنّ المضاربة الصحيحة غير مضمونة، فتكون فاسدتها كذلك.»
[8] وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی،
ج19، ص 15؛ بَابُ أَنَّ
الْمَالِكَ إِذَا عَيَّنَ لِلْعَامِلِ نَوْعاً مِنَ التَّصَرُّفِ أَوْ جِهَةً
لِلسَّفَرِ لَمْ يَجُزْ لَهُ مُخَالَفَتُهُ فَإِنْ خَالَفَ ضَمِنَ وَ إِنْ رَبِحَ
كَانَ بَيْنَهُمَا..
