موضوع: اشتراط اجل و اشتراط عدم فسخ در عقد مضاربه
خلاصه جلسه
در این جلسه، اقوال فقهاء درباره اشتراط اجل در عقد مضاربه مورد بررسی قرار می‌گیرد.
متن عروة
«لو اشترط فيها عدم الفسخ إلى زمان كذا يمكن أن يقال بعدم جواز فسخها قبله بل هو الأقوى لوجوب الوفاء بالشرط و‌ لكن عن المشهور بطلان الشرط المذكور بل العقد أيضا لأنه مناف لمقتضى العقد و فيه منع بل هو مناف لإطلاقه ».[1]
اشتراط عدم فسخ در عقد مضاربه
اگر در عقد مضاربه، عدم فسخ شرط شود حکم چیست؟
مرحوم سید می‌فرمایند: «از مشهور نقل شده است شرط عدم فسخ در عقد مضاربه باطل و مبطل می‌باشد اما به نظر ما اقوی صحت شرط و عدم بطلان عقد می‌باشد.»
مرحوم سید در ادامه به ارایه دلیل بر مدعی خود می‌پردازند.[2]
کلام آقای حکیم
آقای حکیم به انتساب قول به بطلان و مبطلیت شرط عدم فسخ به مشهور اشکال کرده‌اند که فی الجمله درست است اما بعضی جزئیات مطالب ایشان محل اشکال می‌باشد.
ایشان می‌فرمایند: مشهور شرط لزوم که شرط نتیجه است را مخالف مقتضی عقد و باطل و مبطل می‌دانند. مانند این که طرفین توافق کنند که مالک یا عامل حق فسخ قرارداد را ندارد.
ایشان سپس با ارجاع کلمات برخی از فقهاء به شرط فعل، می‌فرمایند: اما شرط فعل به این معنا که شرط کنند که مالک یا عامل معامله را فسخ نکند در کلام محقق در شرائع و علامه در قواعد مطرح شده است اما نفرموده‌اند که مخالف مقتضی عقد و مبطل آن است بلکه تنها حکم به عدم لزوم و عدم وجوب وفاء به آن کرده‌اند.[3]
به نظر ما مطلب اول ایشان که می‌فرمایند مشهور شرط لزوم و نتیجه را مخالف مقتضای عقد و باطل و مبطل می‌دانند نه شرط فعل را، درست است اما مطلب دوم ایشان مبنی بر عنوان شدن شرط عدم فسخ در کلام برخی از فقهاء مانند محقق در شرائع و علامه در قواعد درست نیست و همچنانکه بعدا بیان خواهیم کرد هیچ مطلبی درکلمات فقهاء درباره شرط عدم فسخ و صحت یا بطلان آن ذکر نشده است.
نظر فقهاء درباره عدم لزوم مضاربه
در بیست و هفت کتابی که ما مراجعه کردیم مساله لازم یا جائز بودن مضاربه عنوان شده است. از جمله شیخ طوسی در مبسوط،[4] ابن براج[5] در مهذب،[6] ابن حمزه در وسیله،[7] ابن زهره در غنیه،[8] ابن ادریس در سرائر،[9] کیدری در اصباح الشیعه،[10] محقق در شرائع[11] و نافع،[12] علامه در پنج تا از کتاب‌هایش،[13] شهید اول در لمعه،[14] ابن قطان در معالم الدین،[15] محقق کرکی در جامع المقاصد،[16] شهید ثانی در حاشیه شرائع،[17] روضه[18] و مسالک،[19] سبزواری در کفایه،[20] صاحب حدائق در حدائق،[21] صاحب ریاض در ریاض،[22] صاحب جواهر در جواهر[23] و صاحب انوار الفقاهه در انوار الفقاهه[24] قائل به جواز مضاربه شده‌اند.
در این میان غنیه، کفایه سبزواری،[25] جواهر و انوار الفقاهه ادعای اجماع و مهذب، مسالک و مجمع الفائده و البرهان ادعای لا خلاف کرده‌اند. البته محقق اردبیلی در مجمع فرموده‌اند: «الظاهر لا الخلاف فی عدم لزومها»[26]و به نحو بتّی و جزمی‌ادعای لا خلاف نکرده‌اند.
درباره ادعای لا خلاف در مهذب احتمال می‌دهیم مراد ایشان عدم خلاف در بین مسلمین ‌باشد همچنانکه شیخ طوسی نیز در مبسوط اگر چه ادعای لا خلاف نکرده است اما شاید ظاهر کلام ایشان این باشد که اختلافی در عدم لزوم مضاربه در بین مسلمین نیست زیرا دأب ایشان این است که موارد اختلافی را ذکر می‌کنند اما در این مساله اختلافی را ذکر نکرده‌اند.
شرط عدم لزوم و عدم فسخ در کلمات فقهاء
شهید ثانی در شرح لمعه (روضة) می‌فرمایند: مشهور قائل به بطلان عقد در فرض اشتراط لزوم شده‌اند.[27]
اما ما در مقام مخالفی ندیدم. اگر چه تمام فقهائی که ما در بالا ذکر کردیم متعرض این مساله و حکم آن نشده‌اند اما تمام کسانی مانند جامع المقاصد[28] که مساله را عنوان کرده‌اند حکم به مبطلیت آن کرده‌اند. و ما در میان ایشان، کسی را نیافتیم که حکم به عدم بطلان شرط و یا حکم به بطلان شرط و صحت عقد کرده باشد. و لذا این مساله از این حیث (بطلان شرط لزوم و عقد) بلا خلاف است.
اما هیچ مطلبی در کلمات ایشان درباره شرط عدم فسخ و صحت یا بطلان آن ذکر نشده است. و تنها شرط عدم لزوم را عنوان کرده و آن را مخالف مقتضای عقد دانسته‌اند زیرا عقد مضاربه جایز است و لذا اشتراط عدم جواز خلاف مقتضای آن می‌باشد.
ادعای اتحاد حکم شرط لزوم و شرط عدم فسخ
ممکن است کسی ادعا کند که شرط لزوم و شرط عدم فسخ هر دو باطل و مبطل هستند و فرقی این دو از حیث حکم ندارند. وجه آن این است که در فرض اشتراط عدم فسخ، حکم شارع به صحت شرط و عدم جواز فسخ (بعد از اشتراط) مخالف با حکم او نسبت به جواز فسخ است. و لذا شرط عدم فسخ مانند شرط لزوم مخالف مقتضای عقد و باطل و مبطل می‌باشد.
و اگر ادعا شود که جواز فسخ مقتضای عقد نیست بلکه مقتضای اطلاق عقد است بنابراین می‌توان با شرط عدم فسخ، مقتضای عقد را تغییر داد و در نتیجه بعد از اشتراط، حکم به عدم جواز فسخ مخالف مقتضای عقد نخواهد بود.
در مقابل می‌گوییم در مساله شرط لزوم هم ممکن است کسی ادعا کند که عدم لزوم مقتضای اطلاق عقد است بنابراین می‌توان با شرط لزوم، مقتضای عقد را تغییر داد و در نتیجه بعد از اشتراط، حکم به لزوم، مخالف مقتضای عقد نخواهد بود.
اشکال: شرط عدم فسخ به نحو شرط تکلیفی است.
پاسخ : مستفاد از عدم لزوم نیز این است که علاوه بر حکم وضعی عدم لزوم، از نظر تکلیفی نیز انسان اختیار دارد هر وقت تمایل دارد، عقد را فسخ کند. و لذا این که فقهاء درباره جواز و لزوم عقد می‌فرمایند: «یجوز» مرادشان اعم از وضعی و تکلیفی است. بنابراین اشتراط لزوم منافات با مقتضای عقد دارد. مگر این که ادعا شود که عدم لزوم مقتضای اطلاق عقد است که مساله دیگری است.
اگر منافات با مقتضای عقد هم صادق نباشد، بحث محرم حلال و محلل حرام مطرح می‌شود که یک چیزی را که خداوند متعال حلال کرده است انسان با شرط حرام کند.
سوال: اگر پدر به فرزندش تکلیف کند که عقد را فسخ نکند، آیا ادله‌ ای که می‌گوید اطاعت از پدر لازم است شامل این مورد می‌شود؟ آیا خلاف شرع محسوب می‌شود؟ ..
پاسخ: اقتضای اولی عقد مضاربه این است که فسخ تکلیفاً و وضعاً جایز است و لذا انسان حق ندارد کاری کند که مصداق تحریم ما أحل الله می‌باشد.
بررسی کلمات فقهاء
ما مقداری از عبارت های فقهاء را می‌خوانیم و معنا می‌کنیم تا معلوم شود شرط عدم فسخ و حکم آن اصلا عنوان نشده است.
عبارت شرائع
«و لو اشترط فيه الأجل لم يلزم لكن لو قال إن مرت بك سنة مثلا فلا تشتر بعدها و بع صح بعدها لأن ذلك من مقتضى العقد»[29]
یک شبهه‌ای در مساله ذکر اجل در عقد مضاربه وجود دارد که عبارت است از این که، اجاره از عقود لازمه است و طرفین حق فسخ ندارند و همچنین از شرائط اجاره این است که باید مدت اجاره اجیر تعیین و مشخص باشد. با توجه به این مطلب ممکن است توهم شود که در صورت تأجیل، عقد مضاربه که عقد جائز است مانند عقد اجاره می‌شود و حکم لزوم عقد که از خصوصیات اجاره است برای آن ثابت می‌شود.
محقق در شرائع برای دفع این توهم می‌فرماید اگر در عقد مضاربه، اجل شرط شود، عقد لازم نمی‌شود.
ظاهر عبارت همین معنایی است که ما ذکر کردیم اما صاحب جواهر فرموده است: احتمال دارد مراد ایشان از «لم یلزم»، «لم یصح» باشد. زیرا ایشان بعد از این مساله و در ضمن استدراکی، مساله‌ای را مطرح و حکم آن را با لفظ «صحّ» بیان نموده است و مقتضی این استدراک این است که در قبل از آن نیز بحث مربوط به صحت و عدم صحت باشد.[30]
اما به نظر ما ظاهر عبارت همچنانکه دیگران[31] نیز فهمیده‌اند این است که با ذکر اجل در عقد و شبیه شدن زیاد آن به اجاره، عقد مضاربه حکم جایز بودن خود را از دست نمی‌دهد و لازم نمی‌شود.
سوال: مرجع ضمیر در «لم یلزم» عقد مضاربه است یا شرط اجل می‌باشد؟ هر دو محتمل است.
پاسخ: فاعل «لم یلزم» ذکر نشده است اما ظاهر این است که ضمیر در آن به «عقد» بر می‌گردد چون مشابه این مطلب را در جاهای دیگر گفته‌اند، ایشان در اینجا می‌خواهند بفرمایند: مضاربه با شرط اجل، شبیه اجاره و لازم نمی‌شود.
عبارت قواعد
«و لو شرط توقيت المضاربة لم يلزم الشرط و العقد صحيح، لكن ليس للعامل التصرّف بعده.»[32]
علامه می‌فرمایند اگر در مضاربه وقت تعیین شود، توقیت صحیح است و در نتیجه عامل نمی‌تواند بعد از زمان مشخص شده، در سرمایه تصرف کند اما این توقیت موجب نمی‌شود مضاربه شبیه اجاره و لازم شود.
ما عبارت‌ها و تفسیرهای دیگران را نیز دیده‌ایم و لذا به نظرمان باید عبارت «لم یلزم» به ضمّ یاء و کسر زاء[33] خوانده شود و معنای آن همان است که در بالا ذکر کردیم.
بنابراین با توجه به تفسیر ما از عبارت شرائع و عبارت قواعد، باید «لم یلزم» در عبارت شرائع را به فتح یاء و فتح زاء و مرجع ضمیر را عقد، و در عبارت قواعد به ضمّ یاء و کسر راء و فاعل را شرط قرار دهیم.
عبارت ارشاد
«المقصد السادس في المضاربة‌ و هي جائزة من الطرفين، لكل منهما فسخه و إن كان بالمال عروض، و لا يلزم الأجل، و تثمر المنع.»[34]
محقق اردبیلی عبارت «لا يلزم» را به ضمّ یاء و کسر راء خوانده‌اند و در بیان معنای آن فرموده‌اند: اگر در مضاربه زمان و اجل شرط شود، این شرط موجب عوض و لازم شدن عقد نمی‌شود اما بی فائده نیز نمی‌باشد بلکه نتیجه اشتراط این است که بعد از زمان تعیین شده در عقد، عامل حق تصرف ندارد.[35]
عبارت نافع
«و لا يلزم فيها اشتراط الأجل و يقتصر على ما تعين له من التصرف.» [36]
احتمال قوی این است که مراد از این عبارت همان باشدکه درباره عبارت ارشاد ذکر شد که عبارت است از این که اشتراط اجل و زمان در عقد مضاربه، عقد را تغییر نمی‌دهد و لازم نمی‌کند. و لذا باید «لا يلزم» به ضمّ یاء و کسر راء خوانده شود.
احتمال دیگر در این عبارت این است که اگر چه مضاربه شبیه اجاره است و عامل به گونه ای اجیر می‌باشد ولی مانند اجاره که ذکر زمان در آن شرط است، در عقد مضاربه تعیین زمان لازم نیست. بنا بر این احتمال و معنا، «لا يلزم» باید به فتح یاء و فتح زاء خوانده شود.
عبارت تلخیص و لمعة
علامه در تلخیص می‌فرماید: «و لا يصحّ فيها التأجيل، لكن يصحّ أن يقول: إذا مضت سنة فلا تشتر »[37].این تعبیر در کتاب های دیگر علامه وجود ندارد.
شهید اول نیز در عبارتی مشابه در لمعه می‌فرماید: «لَا يَصِحُّ اشْتِرَاطُ اللُّزُومِ أَوْ الْأَجَلِ فِيهَا لَكِنْ يُثْمِرُ الْمَنْعَ مِنَ التَّصَرُّفِ بَعْدَ الْأَجَلِ إِلَّا بِإِذْنٍ جَدِيدٍ» [38].
بر خلاف صاحب جواهر که می‌خواستند «لا يلزم» درکلام شرائع را «لایصح» معنا کنند، ما ممکن است «لایصح» در کلام علامه در تلخیص و شهید اول در لمعه را «لا يلزم» معنا کنیم. و بگوییم بر اساس عقد مضاربه، گویی بین عامل و مالک تعهدی به وجود آمده است[39] و آنچه به عنوان اصلی اولی از تعهد متوقع و مترقب است لزوم می‌باشد منتها ما به واسطه دلیل حکم به عدم لزوم آن تعهد کرده ایم. به این اعتبار، وقتی اثر مترقب (لزوم) بار نشود می‌گویند «لایصح» و مراد این است که آن تعهد بین عامل و مالک، لزوم ندارد. بنابراین مراد از «لایصح» همان «لم یلزم» به فتح یاء و فتح زاء و یا به ضمّ یاء و کسر راء می‌باشد که در کلمات فقهای دیگر به کار رفته است.
عبارت تذکره
«مسألة 220: قد بيّنّا أنّ المضاربة عقد جائز من الطرفين لكلٍّ منهما فسخها متى شاء‌ و هي تتضمّن تصرّف العامل في رقبة مال ربّ المال بإذنه، فكان جائزاً كالوكالة، فلا معنى للتأقيت فيها، و لا يعتبر فيها بيان المدّة، بخلاف المساقاة ».[40]
مرحوم علامه می‌فرماید مضاربه مانند اجاره نیست که تعیین زمان در آن معتبر باشد بلکه مانند وکالت است که عقد جایز می‌باشد و زمان در آن شرط نیست بنابراین مراد از «فلا معنى للتأقيت فيها» عدم اعتبار تعیین زمان است.
اما این که ایشان می‌فرمایند ما در قبل بیان کردیم که مضاربه عقد جائز است سهو قلم می‌باشد زیرا جوازی که ایشان در قبل ذکر کرده‌اند در مقابل حرمت است. اما جواز در این بحث در مقابل لزوم می‌باشد.
نتیجه
بنابراین مراد این است که ما یک مورد پیدا نکردیم که فقهاء شرط عدم فسخ را که شرط فعل است (بر خلاف شرط لزوم که شرط نتیجه است) عنوان کرده باشند و حکم آن را بیان کنند. این مساله و حکم آن اصلا مطرح نشده است و شهید ثانی نیز در روضه مبطل بودن شرط لزوم را به مشهور نسبت داده است. و لذا این که مرحوم سید در عروه می‌فرمایند: از مشهور نقل شده است که شرط عدم فسخ را باطل و مبطل می‌دانند صحیح نیست. همچنانکه استفاده شرط عدم فسخ از عبارت شرائع و قواعد توسط آقای حکیم درست نمی‌باشد.

---