موضوع: صور شراء فی الذمة (2)

خلاصه جلسه

در این جلسه، صورت چهارم از صور شراء فی الذمة و نظریات سه گانه در آن مورد نقد و بررسی قرار می گیرد.

ادامه متن عروة درباره صور شراء فی الذمه

«الرابع كذلك لكن مع قصد دفع الثمن من مال المضاربة حين الشراء حتى يكون الربح له فقصد نفسه حيلة منه و عليه يمكن الحكم بصحة الشراء و إن كان عاصيا في التصرف في مال المضاربة من غير إذن المالك و ضامنا له بل ضامنا للبائع أيضا حيث إن الوفاء بمال الغير غير صحيح و يحتمل القول ببطلان الشراء لأن رضا البائع مقيد بدفع الثمن و المفروض أن الدفع بمال الغير غير صحيح فهو بمنزلة السرقة‌ كما ورد في بعض الأخبار: أن من استقرض و لم يكن قاصدا للأداء فهو سارق‌ و يحتمل صحة الشراء و كون قصده لنفسه لغوا بعد أن كان بناؤه الدفع من مال المضاربة فإن البيع و إن كان بقصد نفسه و كليا في ذمته إلا أنه ينصب على هذا الذي يدفعه فكأن البيع وقع عليه و الأوفق بالقواعد الوجه الأول و بالاحتياط الثاني و أضعف الوجوه الثالث و إن لم يستبعده الآقا البهبهانی »[1] [2] [3]

شرح و تبیین متن

صورت چهارم

«الرابع كذلك لكن مع قصد دفع الثمن من مال المضاربة حين الشراء حتى يكون الربح له فقصد نفسه حيلة منه»

صورت چهارم از صور شراء فی الذمة مانند صورت سوم است منتها با این فرق که در صورت سوم عامل در هنگام خرید قصد ندارد که ثمن را که کلی فی الذمة است به وسیله مال مضاربه دفع کند ولی در مقام عمل چنین کاری را انجام می دهد اما در صورت چهارم حین معامله عامل چنین قصد خلاف شرعی را دارد. و وجه این که چنین امری را قصد می کند این است که طبق مفاد مضاربه اگر سود حاصل در معامله عامل سود مال مضاربه باشد، عامل و مالک در آن شریک خواهند بود بر این اساس عامل برای این که سود حاصل از این معامله سود مال مضاربه به حساب بیاید تا در آن شریک شود، به عنوان یک حیله، در هنگام انجام معامله چنین امر خلاف شرعی را قصد می کند.

آیا اصل این خرید و معامله‌ای که با عامل به این شکل انجام داده صحیح است یا صحیح نیست؟ در مباحث گذشته بیان کردیم که سه‌ نظریه در مسئله هست. ما ابتدا این سه نظریه و دلائل آن را ذکر می کنیم و سپس به نقد و بررسی آن ها می پردازیم.

نظریه اول

«يمكن الحكم بصحة الشراء و إن كان عاصيا في التصرف في مال المضاربة من غير إذن المالك و ضامنا له بل ضامنا للبائع أيضا حيث إن الوفاء بمال الغير غير صحيح»

نظریه اول عبارت است از این که این معامله صحیح هست زیرا اگر چه نیت عامل برای دفع ثمن از مال مضاربه نیت معصیت است اما نیت معصیت ارتباطی با صحت و بطلان معامله ندارد؛ کسی قصد جدّی نموده که مالی را برای خودش بخرد و در مقابل ذمه اش به خاطر ثمن، مدیون بایع باشد و تصمیم هم دارد که خلاف شرعی مرتکب شود، در این فرض معامله صحیح است زیرا قصد ارتکاب خلاف شرع ربطی به معامله ندارد تا موجب بطلان معامله شود.

مرحوم سید در اینجا ( در کتاب مضاربه ) این قول را اقوی دانسته اند.

نظریه دوم

«يحتمل القول ببطلان الشراء لأن رضا البائع مقيد بدفع الثمن و المفروض أن الدفع بمال الغير غير صحيح فهو بمنزلة السرقة‌ كما ورد في بعض الأخبار: أن من استقرض و لم يكن قاصدا للأداء فهو سارق‌»

قول دوم عبارت است از این که این معامله باطل است زیرا اگر چه عامل در معامله واقعا قصد نموده که مالک مبیع باشد و در مقابل ذمه‌اش به خاطر ثمن که کلی است مدیون بائع باشد ولی شرط صحت معامله تنها قصد انشاء از طرفین نیست بلکه علاوه بر آن، رضایت طرفین به معامله نیز شرط است؛ در جایی که بائع مالش را به مشتری می‌فروشد تا در مقابل، ذمه مشتری نیز به ثمن برای او مشغول باشد، آیا مجرد اشتغال ذمه مشتری به ثمن کافی است تا بائع راضی به انعقاد این قرارداد با او شود ؟ آیا برای او مهم نیست که در مقابل تملیک مالش به مشتری، چه چیز به ذمه مشتری بابت ثمن می آید؟ آیا بائع راضی است که مشتری در مقام دفع ثمن، هیچ چیزی به او ندهد و یا بدتر از آن، مال حرامی را به او دهد که مستتبع عذاب اخروی است؟

بائع راضی به چنین چیزی نیست و لذا معامله ای که در آن چنین قصدی وجود داشته باشد باطل است زیرا رضایت بائع نسبت به آن وجود ندارد.

مرحوم سید در کتاب صلاة بر خلاف کتاب مضاربه، این قول را اقوی دانسته اند.[4] [5]

نظریه سوم

«يحتمل صحة الشراء و كون قصده لنفسه لغوا بعد أن كان بناؤه الدفع من مال المضاربة فإن البيع و إن كان بقصد نفسه و كليا في ذمته إلا أنه ينصب على هذا الذي يدفعه فكأن البيع وقع عليه»

نظریه سوم عبارت است از این که معامله صحیح هست ولی از جانب مالک اصلی (و نه عامل) واقع می‌شود و مال مضاربه ای را که عامل در مقام دفع ما فی الذمة خودش به بائع داده است به عنوان دفع ما فی الذمة مالک اصلی محسوب می شود و بر این اساس خلاف شرع هم نیست.

مرحوم بهبهانی این نظریه‌ را بعید ندانسته و از مرحوم آقای نائینی نیز نقل شده که آن را پذیرفته اند.

نظریه سوم مطابق نظریه ای است که مرحوم شیخ در کتاب بیع در مساله ای تقریبا شبیه این مساله آن را قبول کرده اند.

شیخ انصاری در بحث فضولی می‌فرمایند: مال مغصوبی را که غاصب برای خودش می فروشد و یا با آن چیزی برای خود می خرد، اگر مالک اصلی مبیع یا ثمن آن معامله را امضاء کند، معامله صحیح هست ولی نقل و انتقال بین مالک اصلی مال مغصوب و طرف دیگر که او نیز مالک اصلی است واقع می شود و و غاصب فضولی و نیتش به حساب نمی آید.

ایشان سپس در تقریب وجه این نظریه می فرمایند: حقیقت معاوضه عبارت است از این که عوضین هر کدام از کیسه یکی خارج شود دیگری جایگزین آن می شود و همان جایی می رود که آن عوض از آن خارج شده است مثلا مبیع از ملک زید خارج و در ملک عمرو داخل می شود و در مقابل، ثمن از ملک عمرو خارج و به ملک زید داخل می شود، ولی اگر مبیع از ملک زید خارج و در ملک عمرو داخل شود اما در مقابل، ثمن از ملک عمرو خارج ولی داخل در ملک کسی غیر از زید شود، این کار معاوضه نیست. با توجه به تعریف معاوضه می گوییم: غاصب در معامله ای که با مال مغصوب انجام داده، قصد معاوضه نموده است و خودش را صاحب چنین مالی که عوض قرار گرفته به حساب آورده است، در این فرض، اصل معاوضه که عامل آن را قصد نموده واقع می‌شود اما قصدش که خودش را مالک مال مغصوب دانسته و در نتیجه عوض آن را تملک نموده، لغو و باطل می باشد و ضرری به صحت معامله نمی زند.[6]

با توجه به این مطلب، وحید بهبهانی در مساله مورد بحث می‌فرمایند: عامل قصد معاوضه نموده است منتها خودش را مالک مال مضاربه و ذمه مالک را نیز ذمه خودش دانسته و لذا قصد نموده است که مبیع را تملک کند و در مقابل، ذمه او به ثمن مشغول شود و قصد نموده که آن را از مال مضاربه پرداخت کند اما معاوضه صحیح و از جانب مالک قرار می گیرد و قصد عامل لغو و باطل می باشد و ضرری هم به صحت معاوضه نمی زند.

فرق مساله مورد بحث با مساله باب فضولی

مرحوم شیخ این نظریه را در باب بیع مطرح نموده اند و مساله مورد بحث ایشان در آن باب با مساله مورد بحث ما در باب مضاربه فرق می کند؛ معامله مورد بحث شیخ ذمه‌ای نیست بلکه معامله شخصی است اما در مساله مورد بحث در باب مضاربه شراء فی الذمة می باشد و شخصی نیست و لذا عین مطلب شیخ بر مساله مورد بحث منطبق نمی شود زیرا عامل قصد نکرده است که به وسیله معاوضه، عین مال دیگری را به عنوان ثمن تملیک بائع کند تا گفته شود به مقتضای حقیقت معاوضه ( که عامل نیز آن را قصد کرده است ) مال از ملک مالک اصلی خارج و به ملک بائع داخل می شود و در مقابل، خود او ( و نه عامل ) مالک مبیع می شود، بلکه در ما نحن فیه عامل قصد نموده است که در قبال تملک مبیع، ثمن به ذمه خود او بیاید و لذا نقل و انتقال نسبت به ملک کسی دیگر صورت نگرفته است. اما با این حال، مرحوم بهبهانی می فرمایند: دلیل این که عامل اقدام به معامله حالّ نموده و ذمه خودش را مشغول ثمن کرده این است که فرض نموده که او مالک این مال مضاربه است و ذمه مالک را هم ذمه خودش فرض کرده است و لذا کأنّ عامل در زمان انعقاد قرارداد می گوید من نقل و انتقال را بین مال طرف مقابل و ذمه مالک اصلی انجام می دهم و همچنین من خودم مالک مال مضاربه‌ هستم که در این صورت اصل معاوضه صحیح و بین دو مالک اصلی واقع می شود و قصد عامل لغو و باطل است و ضرری به صحت مضاربه نمی زند مانند آن فرضی که با عین شخصی معامله کرده است که حکم آن عبارت است از این که بخشی از قرارداد که همان قصد عامل است لغو می باشد ولی اصل معاوضه‌ صحیح است.

بررسی نظریه اول

قول اول که اینجا سید او را اقوی می‌داند مبتلی به یک اشکالی است که باید درباره آن بحث کنیم.

این واقعیت که قصد جدی به تحقق این معامله تعلق گرفته است و احیانا رضایت نیز وجود دارد قابل انکار نیست. عامل واقعا قصد نموده که در قبال تملک مبیع، ذمه اش نسبت به ثمن مشغول شود و این که شخص از همان ابتدا معامله چنین قصدی داشته باشد، اشکالی ندارد و خلاف بناء عقلاء نیست.

اگر اشکالی متوجه این معامله باشد از حیث وجود رضایت بائع به این معامله و یا کفایت چنین رضایتی است. به عبارت اخری گاهی بحث می شود که آیا بائع نسبت به این معامله رضایت داشته است و گاهی نیز بحث می شود که اگر هم رضایت داشته آیا چنین رضایتی کافی است؟ ممکن است که بائع در زمان معامله راضی بوده که مالش را در قبال اشتغال ذمه عامل به ثمن، به ملکیت او در آورد اما اگر می دانست که عامل قصد دارد که چیزی برای دفع ما فی ذمه اش ندهد و یا مال حرامی دهد، راضی به این معامله و تملیک مالش به او نمی شد. با وجود این کراهت شانی و تعلیقی، آیا رضایت فعلی او در زمان عقد معامله کافی است که حکم به صحت این معامله کنیم؟

به نظر ما با توجه به بناء عقلا و فهم عرف، در مواردی شبیه مساله مورد بحث اگر مالک رضایت فعلی به معامله داشته است اما این رضایت ناشی از عدم علم به قصد عامل بوده است و در حقیقت کراهت شانی داشته، اصل معامله باطل است و مصداق اکل مال به باطل می باشد و حکم به شمول روایات استقراض نسبت به این مورد تالی فاسد ندارد و این مورد از مواردی نیست که مصالح نظام اقتضاء کند که حکم به صحت و لزوم معامله و یا حکم به صحت به همراه ثبوت حق خیار برای مالک شود.

کفایت یا عدم کفایت رضایت فعلی[7]

گاهی انسان علم دارد که شخص قرض گیرنده قادر به اداء قرض نیست اما با این حال راضی می شود که به او قرض دهد و چه بسا قصد می کند که الان به او قرض دهد و سپس از امور دیگر حساب کند مثل این که بعدا زکات یا خمس بدهکار می شود که در این صورت می تواند مقداری از آن را در قبال قرضی که به این فقیر داده است حساب کند.این فرض بسیار متعارف است و هیچ گونه اشکالی ندارد و بعید نیست بگوییم روایات استقراض[8] شامل این مورد نمی شود بلکه مورد آن روایات استقراض هایی است که شخص از ابتداء قصد دارد کلاه سر طرف مقابل بگذارد و پول را بگیرد و بعد هم ندهد و قرض دهنده نیز مانند فرض بالا از همان ابتداء نمی‌داند که قرض گیرنده چنین قصدی دارد تا بگوییم با علم به این قصد راضی به آن شده است بلکه اگر می دانست اقدام به قرض دادن نمی کرد.

بنابراین این فرض متعارف، مراد روایات استقراض است که در آن حضرت علیه السلام فرموده اند کسی که مالی را قرض بگیرد در حالی که قصد ندارد که آن را اداء کند به منزله سارق می باشد.[9]

همچنین بعید نیست کسانی که حکم به بطلان قرض کرده اند مرادشان فرضی که شخص با علم به حال و قصد قرض گیرنده راضی به قرض دادن شده است نباشد اگر چه عباراتشان این فرض را خارج نمی کند اما این ناشی از قصور تعبیر می باشد نه این که مرادشان بطلان این فرض هم باشد زیرا هیچ اشکالی در صحت آن نیست.

اما گاهی قرض دهنده نمی‌داند که قرض گیرنده، قرض را می‌دهد یا نمی‌دهد؟ و از سوی دیگر قرض گیرنده نیز از ابتدا قصد کرده است که قرض را ندهد.

در این فرض شخص به این خیال که او بعدا قرض را خواهد داد، قرض می دهد.و یا در بیع، بایع به این خیال که مشتری ثمن را می‌دهد راضی به معامله می شود و این خیال حیث تعلیلی است و منشأ رضایت بائع به معامله می‌شود، اما در مقابل مشتری از ابتدا قصد دارد که ثمن را ندهد و یا ابتدا قصد ندارد ولی بعدا آن را نمی دهد.

آیا مجرد این که در حین قرارداد قرض دهنده و یا بائع به دلیل این تخیل، رضایت فعلی داشته اند می توان حکم به صحت معامله کرد؟ آیا کراهت شانی ایشان موجب بطلان قرارداد نیست؟

ما بارها گفته ایم که برخی موارد که فرد بالفعل راضی به امری بوده اما در عین حال کراهت شانی و تعلیقی نیز وجود داشته است، از نظر بناء عقلاء و فهم عرف آن موارد مصداق اکل مال به باطل می باشد و تصرفات طرف مقابل مصداق ظلم است. مثلا اگر جماعتی به خانه کسی وارد شوند و در میان آن ها مثلا دزدی به قصد دزیدن اموال خانه و قاتلی به قصد کشتن صاحب خانه باشند. حال اگر صاحب خانه به نحو عام بگوید آقایان هر مقدار که تمایل دارند می‌توانند در خانه بمانند و از امکانات و غذا استفاده کنند.صاحب خانه به دلیل جهل، دزد و قاتل را از عام استثناء نمی‌کند و رضایت فعلی او شامل آن ها نیز می‌شود اما کراهت تعلیقی دارد؛ اگر بداند فلان کس دزد یا قاتل است، راضی به حضور او در خانه و استفاده از امکانات و غذاهای خانه نیست.

آیا در این مثال، عرف به رضایت فعلی اخذ می‌کند یا با استناد به کراهت تعلیقی، تصرفات دزد و قاتل را مصداق اکل مال به باطل می‌داند؟ ظاهر این است که عرف بر طبق کراهت تعلیقی در این مثال حکم می‌کند و به نظر می‌رسد بناء عقلاء و چه بسا فطرت طبیعی افراد حکم به عدم جواز در امثال این مورد می‌کند.

اشکال: اگر کراهت تعلیقی و شانی مانع صحت قرارداد به وسیله رضایت فعلی شود باید در جایی که شخصی تنها به خاطر این که ثروت دختر را تصاحب کند با او ازدواج می کند، بگوییم عقد نکاح باطل است و لو این که ولیّ دختر به دلیل جهل به قصد خواستگار، رضایت فعلی به ازدواج داشته است.

پاسخ: در برخی موارد مصالح نوع و لزوم جلوگیری از اختلال در امر زندگی مردم اقتضاء می کند که رضایت فعلی کافی باشد و کراهت تعلیقی یا موجب بطلان نباشد و یا تنها موجب ثبوت خیار شود مانند موارد تدلیس که عقد صحیح است و طرف مقابل تنها خیار تدلیس دارد. ولی گاهی چنین مصالحی وجود ندارد و عرف و بناء عقلاء رضایت فعلی را اصلا کافی نمی دانند و کراهت شانی را موجب بطلان می دانند. و به نظر ما در مثال دزد که در بالا ذکر کردیم و همچنین در مساله مورد بحث که در آن عامل از همان ابتدا قصد نموده که ذمه خودش را با مال حرام ( مال مضاربه ) افراغ کند چنین مصالحی وجود ندارد تا رضایت فعلی کافی باشد.

سوال: آیا مورد روایت صحیحه ابی‌ولاد نیز از این موارد است؟

پاسخ: ما در مباحث گذشته[10] صحیحه ابی ولاد را نقل کردیم و گفتیم در آن حکم به عدم کفایت رضایت فعلی صاحب بغل به تحلیل شده است اما این دلالت نمی کند که در تحلیل و اسقاط حق رضایت مطلق ( علی کل حال ) لازم است و کراهت تعلیقی مانع صحت می باشد زیرا صاحب بغل حق خود را ساقط نکرده است بلکه با توجه به فتوی ابو حنیفه، فکر می‌کرده است هیچ حق شرعی ندارد ولی حق اخلاقی برای او ثابت است و این حق را ساقط کرده است و مراد از تحلیل در روایت این است که می‌گوید اخلاقا تو مدیون من نیستی و من حق اخلاقی خود را اسقاط می‌کنم. بنابراین صاحب بغل رضایت فعلی نیز به اسقاط حق واقعی اش نداشته تا بگوییم این روایت آن را کافی ندانسته زیرا ناشی از جهل بوده است.

مناقشه در نظریه سوم

به نظر ما خلاف وجدان است که بگوییم در چنین مواردی شخص قصد می کند که معاملات را برای مالک واقعی انجام ‌دهد و همچنین قصد می کند که خودش مالک اصلی است، مثلا در فرضی که شخص واقعاً اشتباه می‌کند و خیال می‌کند خودش مالک است و مال دیگری را از جانب خودش معامله می‌کند دو قصد ندارد، یک قصد برای انجام معامله از جانب مالک واقعی و قصد دیگر نسبت به این که خودش مالک واقعی هستم، بلکه اعتقاد به اینکه مالک واقعی می باشد حیث تعلیلی است و موجب می شود که از او اراده انجام معامله برای شخص خودش متمشی شود و چون مالک واقعی را مالک نمی‌داند، اراده نمی کند که معامله از جانب او محقق شود.

اما چون از نظر شیخ مسلما حقیقت معاوضه این است که مال از ملک که هر کسی خارج شود عوض آن در ملک همان شخص وارد شود، ( و لذا مواردی که شخص مال دیگری را بفروشد و در مقابل عوض آن داخل در ملک خود او شود از دیدگاه ایشان معاوضه نیست) و از سوی دیگر در مساله بیع مال مغصوب مثلا، غاصب قصد معاوضه کرده است، لذا ایشان برای تصحیح معامله از جانب مالک اصلی مال مغصوب چنین توجیهاتی ( دو قصد داشتن غاصب در زمان معامله و صحت قصد انجام معامله از جانب مالک اصلی و بطلان قصد این که خودش مالک اصلی است) را ذکر کرده اند.

ولی به نظر ما این که حقیقت معاوضه این باشد تمام نیست زیرا بسیار متعارف است که شخص چیزی را برای کسی دیگری می خرد و ثمن آن را خودش می دهد به عبارت اخری قصد می کند ثمن از ملکش خارج شود ولی مبیع و عوض آن داخل در ملک کسی دیگری شود مانند مواردی که انسان با مال خود چیزی را برای فرزندش می خرد.[11] بنابراین در مساله مورد بحث هیچ ملازمه بین قصد معاوضه از جانب عامل و وقوع آن از جانب مالک اصلی وجود ندارد تا ما از طریق راه حل ایشان و تصویر دو قصد این معامله را تصحیح کنیم بلکه اقوی همچنانکه در بررسی قول اول گفتیم بطلان اصل معامله است و این چنین معاملاتی به منزله سرقت می باشد همچنانکه در روایات استقراض وارد شده است.

متن عروه

«مسألة يجب على العامل بعد تحقق عقد المضاربة ما يعتاد بالنسبة إليه و إلى تلك التجارة‌ في مثل ذلك المكان و الزمان من العمل و تولي ما يتولاه التاجر لنفسه من عرض القماش و النشر و الطي و قبض الثمن و إيداعه في الصندوق و نحو ذلك مما هو اللائق و المتعارف و يجوز له استيجار من يكون المتعارف استيجاره مثل الدلال و الحمال و الوزان و الكيال و غير ذلك و يعطي الأجرة من الوسط و لو استأجر فيما يتعارف مباشرته بنفسه فالأجرة من ماله»[12] [13]

شرح و تبیین متن

«يجب على العامل بعد تحقق عقد المضاربة ما يعتاد بالنسبة إليه و إلى تلك التجارة‌ في مثل ذلك المكان و الزمان من العمل و تولي ما يتولاه التاجر لنفسه من عرض القماش و النشر و الطي و قبض الثمن و إيداعه في الصندوق و نحو ذلك مما هو اللائق و المتعارف».

با توجه به این که خصوصیات اشخاص و معاملات تفاوت می کند، عامل موظف است چیزهایی که به حسب به این شخص و یا کاری که از او خواسته شده معمول است انجام دهد و همچنین عملی که در آن شهر و یا زمان معمول است و یا عملی که اگر مالک تاجر خودش می خواست مباشرتا انجام دهد به آن اقدام می کرد، عامل موظف است آن را انجام دهد مثلا بزار است و قصد دارد معامله کند در این صورت باید توپ قماش را بیاورد، جلوی مشتری باز کند و بعد ببندد.

«و يجوز له استيجار من يكون المتعارف استيجاره مثل الدلال و الحمال و الوزان و الكيال و غير ذلك و يعطي الأجرة من الوسط»

در مواردی که متعارف است عامل خودش مستقیما کاری را انجام ندهد بلکه اجیر بگیرد، می تواند کسی را اجاره کند که آن را انجام دهد و اجرت متوسط و عادلانه ای نیز به او دهد.

سوال: آیا مراد از « من الوسط » این نیست که می تواند اجرت را از سرمایه دهد؟‌

پاسخ: مراد از وسط این است که عامل حق ندارد که هر مقدار که اراده کند به اجیر دهد بلکه باید عادلانه باشد بله این اجرت از سرمایه داده می شود اما این که مراد از « وسط » سرمایه باشد، درست نیست زیرا در معنای آن سرمایه نخوابیده است.

«و لو استأجر فيما يتعارف مباشرته بنفسه فالأُجرة من ماله»

اگر معمول این است که افراد عملی را خودشان انجام می‌دهند اما عامل کسی را اجیر کرده است تا آن را انجام دهد، اجرت او را باید از مال خودش دهد و نمی تواند از مال مالک بپردازد.

سوال: آیا این قرینه نیست که مراد از « وسط » سرمایه است؟‌

پاسخ: خیر این مطلب قرینه نمی شود زیرا در این کلمه نخوابیده که به معنای سرمایه است و لذا مراد از آن همچنانکه بیان کردیم عادلانه بودن می باشد.