درس خارج فقه استاد سیدجواد شبیری

موضوع: زوجه بودن حقیقی یا حکمی /مطلقه رجعیه /کتاب العده

خلاصه بحث:

استاد گرامی کلمات قدمای فقها خصوصاً شیخ طوسی^{علیهما‌السلام} و محقق حلی^{علیهما‌السلام} را در مورد حقیقی بودن یا حکمی بودن زوجیت معتده رجعیه بررسی می‌کنند.

بحث ما در مورد این بود که آیا معتده رجعیه حقیقتاً زوجه است یا حکماً و بر فرض که حکماً زوجه باشد، آیا یک دلیل عام وجود دارد که اقتضا کند اصل اولیه در معتده رجعیه ثبوت احکام زوجیت باشد الا ما خرج بالدلیل. مناسب بود که این بحث را در ذیل ﴿و بعولتهن احق بردهنّ﴾ مطرح می‌کردیم، چون بعضی از ادله در ذیل همین آیه ذکر شده است، ولی حالا که مسئله تا حدودی به آن وابسته شده است بحث می‌کنیم.

1کلمات فقها

در کلمات بعضی از آقایان بیان شده است که علما حقیقتاً زوجه می‌دانند. در بلغة الفقیه آمده است: ان المستفاد من الأخبار و كلمات علمائنا الأخيار أنها زوجة حقيقة لا حكما تعبديا و ان علقة الزوجية باقية.[1] ولی مرحوم آقای خویی که قائلند حقیقتاً زوجه است و مکرر این مطلب را در جاهای مختلف اشاره کرده‌اند، در موارد متعددی می‌فرماید که مشهور او را در حکم زوجه می‌داند. در موسوعه امام خویی^{علیهما‌السلام} جلد 32 صفحات 161، 172، 178 و 304 می‌فرماید که مشهور این است که معتده رجعیه به حکم زوجه است.

در مورد این که مشهور چگونه است استدلالاتی وجود دارد که بعضی از منابع آن را امروز می‌خوانم. آن‌هایی که بحث مفصل‌تری دارند عبارتند از: مسالک جلد 9 صفحه 190؛ موسوعه امام خویی^{علیهما‌السلام} جلد 8 صفحه 340 و جلد 9 صفحه 123؛ المستند فی شرح عروه الوثقی جلد دوم صفحه 440 که در موسوعه امام خویی^{علیهما‌السلام} جلد 22 صفحه 461 است؛ جواهر الکلام جلد 32 صفحه 187؛ رسائل فقهی سید شفتی^{علیهما‌السلام} صفحه 285 که بحث این جا مفصل‌تر از همه است؛ بلغه الفقیه جلد 1 صفحه 22؛ کتاب الحج مرحوم آقای داماد جلد 2 صفحه 287؛ فقه العترة فی زکاة الفطرة صفحه 151؛ مصباح المنهاج آقای آقا سیدمحمدسعید حکیم جلد 6 صفحه 100؛ کتاب الطهاره شیخ انصاری^{علیهما‌السلام} جلد 4 صفحه 214؛ مصباح الفقیه جلد 5 صفحه 57. ممکن است در موارد دیگری هم بحث شده باشد.

ادعای اجماع ابن ادریس^{علیهما‌السلام}

مرحوم ابن ادریس ادعای اجماع کرده که زوجه است و عبارت‌هایش را قبلاً خواندم. در سرائر جلد 2 صفحه 722 و 745 و جلد 3 صفحه 371 این مطلب آمده است. عبارتی در سرائر هست که ایشان ادعای اجماع را به مبسوط نسبت داده است. ایشان می‌فرماید: «و جملة الأمر و عقد الباب أنّها عندنا زوجة، و قال المخالف: حكمها حكم الزوجة، و قال شيخنا أبو جعفر في مبسوطة: بل هي عندنا زوجة، لأنّ المخالف قال حكمها حكم الزوجات، قال: هو ردّا عليه، بل هي عندنا زوجة و نعم ما قال رحمه اللّه.»[2]

2کلام مرحوم شیخ

آقایانی که سرائر را تصحیح کرده‌اند در حاشیه این عبارت گفته‌اند که در مبسوط چنین مطلبی وارد نشده است، بلکه در فلان آدرس بر خلاف آن گفته شده است که در حکم زوجه است. البته مرحوم شیخ در مبسوط مکرر این مطلب را فرموده است که «الرجعیه فی معنی الزوجه،[3] هی فی معنی الزوجات،[4] و إن كان رجعيا لم يعد لأنها في حكم الزوجات،[5] لانها فی معانی الزوجات،[6] و هي رجعية لأنها في معنى الزوجات[7] و لأنها بعد بحكم الزوجية.»[8] ولی ظاهراً عبارتی که مرحوم ابن ادریس ناظر به آن است کلامی است که در بحث معتده رجعیه ذکر شده است: المعتدات على ثلاثة أضرب: رجعية، اقسام معتدات را ذکر می‌کند بعد می‌فرماید: فالرجعية لا يحل لأحد أن يعرض لها بالخطبة و لا أن يصرح لها بذلك، لأنها زوجة عندنا، و عندهم في معنى الزوجات.[9] این عبارت را مرحوم ابن ادریس این طور خوانده است: لأنها زوجة عندنا این جمله تمام است و عندهم في معنى الزوجات جمله دیگری است. اما احتمال قوی‌تر این است که عبارت این طور است: لأنها زوجة عندنا و عندهم في معنى الزوجات و فی معنی الزوجات تفسیر زوجه است.

عین همین عبارت در خلاف جلد 5 صفحه 134 در ضمن یک مسئله آمده است: دليلنا: ما قدمناه من أن الرجعية زوجة في معنى الزوجات، لأن عندنا لا يحرم وطؤها.[10] عبارت «زوجه فی معنی الزوجات» را دو جور می‌توان تفسیر کرد. تفسیر اول این است که رجعیه زوجه است و از مصادیق زوجات. مثل این است که شارع توسعه مصداقی داده و مصادیق زوجات را زیاد کرده است و از ثبوت احکام زوجیت در مورد معتده رجعیه کشف می‌کنیم که شارع زوجیت را در مورد معتده رجعیه اثبات کرده است. بعضی جاها هم تعبیر می‌کند: لأن الرجعية في معنى الزوجات، بدلالة أن أحكام الزوجات ثابتة في حقها.[11] ظاهر عبارت این است که ایشان فی معنی الزوجات بودن را با این که احکام زوجات ثابت است اثبات کند. دو جور می‌توان معنا کرد. معنای اول این است که چون احکام زوجات را دارد کشف می‌کنیم که موضوعاً از زوجات است. معنای دوم این است که چون مثلاً بیشتر احکام زوجات در آن ثابت است، بنابراین یک قانون عام هست که به منزله زوجات است و در سایر احکامی که نمی‌دانیم که احکام زوجات در مورد معتده رجعیه ثابت است یا نیست، باید حکم را ثابت کنیم. این احتمال دوم خیلی بعید است. اگر از وجود احکام زوجیت صغرویاً یک موضوع ثابت شود اشکالی ندارد، ولی اگر مثلاً پنج یا شش حکم از احکام زوجات ثابت شود، نمی‌توان گفت پس یک دلیل عام داریم که هذا بمنزله الزوجیه و چنین تلازمی ندارد.

بحث دیگر این است که بگوییم چون مستبعد است که یک شیء زوجه نباشد ولی احکام زوجات را داشته باشد، این استبعاد باعث می‌شود که بگوییم حقیقتاً زوجه است. از ثبوت احکام مختلف می‌فهمیم که حقیقتاً زوجه است. فرض دیگر این است که حقیقتاً زوجه نیست، ولی شارع تعبداً این چهار حکم را ثابت کرده است، این ملازمه‌ای ندارد که حکم پنجم را هم باید ثابت کند.[12]

بعضی عبارت‌های مرحوم شیخ صریح در این است که حقیقتاً زوجه می‌داند. عبارتی در خلاف دارد که هیچ تردیدی در آن نیست که حقیقتاً زوجه می‌داند. از این عبارت این نکته استفاده می‌شود که برداشت مرحوم ابن ادریس که همه ما آن را زوجه می‌دانیم و همه مخالفان در حکم زوجه می‌دانند صحیح نیست. من فکر می‌کنم در بسیاری از این عبارت‌ها مرحوم شیخ در مقام تفکیک بین این نیست که حقیقتاً زوجه است یا حکما.

3تصریح مرحوم شیخ در خلاف

مرحوم شیخ در خلاف می‌فرماید: «المطلقة الرجعية لا يحرم وطؤها و لا تقبيلها، بل هي باقية على الإباحة، و متى وطئها و قبلها بشهوة كان ذلك رجعة، و به قال أبو حنيفة و أصحابه، و الأوزاعي، و الثوري، و ابن أبي ليلى.» این‌ها قائل به باقی بودن بر اباحه هستند. «و قال الشافعي: هي محرمة كالمبتوتة، و لا يحل له وطئها، و لا أن يستمتع بها بوجه من الوجوه، إلا بعد أن يراجعها... و به قال أبو قلابة.و قال مالك: إن وطأها و نوى الرجعة كان رجعة، و ان لم ينو الرجعة لم يكن رجعة، و به قال أبو ثور، و عطاء و روي ذلك عن ابن عمر.» این که احکام زوجیت در مورد مطلقه رجعیه بار می‌شود بین عامه اختلافی است، پس عندنا و عندهم را آن طوری که مرحوم ابن ادریس فرموده نمی‌توان معنا کرد. ایشان در این مقام نیست که تفکیک قائل شود که ما حقیقتاً زوجه می‌دانیم و آن‌ها حکماً. بار شدن احکام زوجیت بر مطلقه رجعیه را شافعی و ابوقلابه و... قبول ندارند. علاوه برآن این که کسانی که این احکام را بار می‌کنند حقیقتاً زوجه نمی‌دانند از روایت درنمی‌آید. بحث اصلاً در این فضا نیست که حقیقی است یا حکمی. ولی از استدلال مرحوم شیخ مشخص است که مطلقه رجعیه را حقیقتاً زوجه می‌داند: دليلنا: إجماع الفرقة و أخبارهم. و أيضا قوله تعالى «وَ بُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ» فسمي المطلق طلاقا رجعيا بعلا. نظیر این استدلال در کتب عامه وارد شده است که به بعولتهنّ احق بردهن تمسک کرده‌اند که شوهر را بعل قرار داده است و این استدلال یعنی حقیقتاً زوجیت باقی است. همین مطلب کاشف از این است که تفسیر ابن ادریس درست نیست. و إذا كان هو بعلا فهي بعلة، فثبت بذلك الزوجية بينهما، و الإباحة تابعة للزوجية.[13]

این عبارت صریح است در این که ایشان زوجیت را حقیقی می‌داند. اما معلوم نیست که اجماع فرقه را ورای این استدلال‌ها قبول داشته باشد، چون خیلی وقت‌ها می‌فرماید مثلاً آیه بعولتهنّ احق بردهن بقای زوجیت استفاده می‌شود و طایفه هم که ظاهر قرآن را حجت می‌دانند و اجماع بر قاعده سبب می‌شود که بر نتیجه و صغری ادعای اجماع شود.[14]

در غنیه هم عین همین مطالب شیخ آمده است، البته اخبارهم را ذکر نکرده و فرموده است به دلیل اجماع طایفه و قوله تعالی.[15] در سرائر هم اجماعنا و قوله تعالی آمده است. در عبارت‌های فقهای بعدی نیز شبیه حکم الزوجات را داریم. مثلاً در مهذّب می‌فرماید: و إذا آلى من الرجعية صح الإيلاء، لأنها في حكم الزوجات،[16] همین عبارت در مبسوط وارد شده است و البته بلا خلاف هم دارد.[17]

فکر می‌کنم تعبیر فی حکم الزوجات نسبت به فی حکم الزوجه ذاتاً نزدیک‌تر به این است که مراد این باشد که مصداقاً در حکم زوجات است. غالباً تعبیر فی حکم الزوجات را آورده است. ظهور تعبیر بمنزله الزوجه یا فی حکم الزوجه بیشتر در این است که تنزیل حکمی باشد نه این که موضوعاً داخل بداند، ولی فی حکم الزوجات به صورت جمع شاید ظهورش قوی‌تر باشد که تنزیل موضوعی است، یعنی موضوعاً می‌خواهد داخل بداند.[18]

در یکی از عبارت‌هایی که خواندم فی معانی الزوجات بود. باید به مخطوطات مراجعه شود. من احتمال تصحیف معنا را جدی می‌دانم. اگر واقعاً معانی الزوجات باشد، با تنزیل موضوعی بیشتر سازگار است، چون فی معانی الزوجات یعنی فی مصادیق الزوجات، یعنی در مصادیق زوجات قرار دارد و ظهور آن بیشتر است.

من روی این‌ها خیلی اصرار ندارم. بعضی از رفقا می‌گفتند که چه طور استظهار می‌کنید؟ گفتم: ممکن است از عبارت استظهار تنزیل موضوعی کنیم و بگوییم ایشان حقیقتاً زوجه می‌داند، ولی خیلی اصرار روی آن نیست. جاهایی که صریحاً ایشان استدلال می‌کند پیداست که ایشان موضوعاً زوجه می‌داند. تعبیر فی حکم الزوجات در مهذب[19] و اصباح الشیعه[20] آمده است. در جای دیگری از مهذب نیز فی معنی الزوجات دارد.[21] ابن براج جزء تابعان شیخ است و از عبارت‌هایش معلوم است که عبارت‌های مرحوم شیخ است. اگر نگوییم به قرینه این که این‌ها تابع شیخ هستند و ما از عبارت‌های شیخ استظهار کردیم که مراد ایشان این است که حقیقتاً زوجه هستند و بعید نیست که مراد از عبارت‌ها این باشد، ظهور برعکس ندارد.

کلام محقق حلی^{علیهما‌السلام}

مرحوم محقق در شرایع در بحث ارتداد زوجه می‌فرماید: «و لو طلقها رجعية فارتدت فراجع لم يصح كما لا يصح ابتداء الزوجية ابتدای زوجیت جایز نیست، رجوع هم نمی‌تواند بکند و فيه تردد ينشأ من كون الرجعية زوجة.»[22] می‌فرماید تردد است. ابتدای نکاح به مرتده جایز نیست، ولی بقای نکاح مرتده مانعی ندارد. این جا چون رجعیه زوجه است، باید بگوییم جایز نیست که ظاهرش هم زوجه حقیقی بودن است.[23]

مهم‌تر از همه یک عبارت جالب در نکت النهایه است که به آن توجه نکرده‌اند. نکت النهایه خیلی دست فقها نبوده است و کمتر مورد استفاده قرار گرفته است. کتاب خیلی سودمندی است و خیلی نکته دارد. ایشان به یک تناسب ان قلت و قلتی مطرح می‌کند و می‌فرماید: «الجواب: قد استسلف رحمه الله: أن الرجعية زوجة ما دامت في العدة، ضرورة تحقق أحكام الزوجية من جواز الاستمتاع و وجوب النفقة لها و التوارث بينهما. و تراد الرجعة للمنع من زوال الملك مع خروج العدة.» تراد الرجعه یعنی از رجعت این چیز اراده می‌شود یعنی غرض زوج از رجعت این است که زوال زوجیت را از بین ببرد. یک خاصیت تقدیری برای طلاق وجود دارد که اگر عده تمام شود زوجیت زائل می‌شود. این خاصیت تقدیری را رجعت از بین می‌برد. فكل ما دل على المنع من زوال الملك، كان رجعة، می‌فرماید انکار الطلاق رجوع تلقی شده است یعنی می‌خواهد این زوجیت باقی باشد. خاصیت رجعت این است که نمی‌خواهد با تمام شدن عده زوجیت زائل شود. پس انکار الطلاق هم همین خاصیت را دارد. لأنه تلاف و تدارك و استيفاء لحقه من النكاح. حق مرد از نکاح این است که نگذارد این نکاح از بین برود و انکار طلاق هم همین کار را می‌کند. بعد استدلالاتی دارد: و لهذا سماه الله إمساكا في قوله «تعالى» «فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ»، این که خداوند در امسکوهن بمعروف، رجعت را امساک دانسته است، یعنی یک زوجیت هست و شما می‌خواهید جلوی از بین رفتن این زوجیت را بگیرید، و جعل تركها حتى تخرج من العدة فراقا این را که شما رجعت نمی‌کنید تا این که زن از عده خارج شود فراق قرار داده است، یعنی شما با این کار زوجه را از زوجیت خارج می‌کنید. لقوله «تعالى» «أَوْ فارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ».[24] بعضی برای استدلال به فارقوهن تمسک کرده‌اند، اما من ندیدم که به فامسکوهن استدلال شود.

همین نکت النهایه که با استدلال و محکم حقیقتاً زوجه می‌داند، جای دیگری می‌فرماید که ما قبلا گفتیم بحکم الزوجه است. بنابراین مراد از کلمه بحکم الزوجه در این تعابیر این نیست که حقیقتاً زوجه نمی‌داند. ایشان می‌فرماید: قد عرفت: أن المطلقة طلاقا رجعيا هي بحكم الزوجة، از تعلیل بعدش مشخص است که می‌خواهد حقیقتاً بگوید، لأن العصمة لم تنقطع، علاقه زوجیت هنوز از بین نرفته است، و ملك البضع ثابت، فحكم الظهار إذن ثابت تبعا لثبوت الزوجية.[25] بحث سر این است که آیا در ایام عده ظهار به معتده صحیح است. ایشان می‌فرماید صحیح است، زیرا بحکم الزوجه است. از صدر و ذیل عبارت و ارجاعات قبلی کاملاً مشخص است که مراد ایشان از بحکم الزوجه این نیست که حقیقتاً زوجه نیست، بلکه بحکم الزوجه یعنی این هم حکم همان زوج عرفی را دارد.

مرحوم آقای خویی تعبیری دارند که کسی که طلاق می‌دهد، خروج از ملکیت من حین الطلاق را انشا می‌کند، ولی ممکن است این انشاء را شارع امضا نکرده باشد و بعد حین امضا شده باشد. چنان که در بحث صرف و سلم می‌گویند قبض شرط صحه معامله و ترتب اثر است. من همین الآن خروج از ملک خود را در صرف و سلم انشا می‌کنم، ولی شارع این را بعد از قبض امضا می‌کند. در هبه نیز همین طور است. بنا بر مبنایی که به شیخ طوسی^{علیهما‌السلام} نسبت داده شده است که در زمان خیار معامله صحیح نیست، یعنی منشأ اثر نیست.

پاسخ سؤال: مقداری بحث دارد که عده از قبل بوده است یا خیر. روایات ابهام دارد که عده بوده است یا خیر. آن چه هست در مورد عده وفات است که می‌گویند عده یک ساله می‌گرفتند، اما در مورد طلاق یادم نیست. عده وفات به اعتبار این است که جواز ازدواج به غیر ندارد نه اعتبار رجوع.

4عدم تصریح به حکمی بودن زوجیت معتده در بین قدما

تا این جا من در بین قدما یک عبارت صریح در این که معتده رجعیه به حکم زوجه است نه زوجه حقیقی، پیدا نکرده‌ام. اولین کسی که عبارتش تقریباً کالصریح است که معتده رجعیه بحکم الزوجه است نه زوجه حقیقی، فخر المحققین در ایضاح الفوائد است و آن را به علامه در درس نسبت می‌دهد. اگر عبارت‌های صدر و ذیل کتب علامه را با هم جمع کنیم، شاید مجموعاً باز به همین نتیجه برسیم که ایشان می‌فرماید معتده رجعیه حقیقتا زوجه است. فقهای بعدی هم این عبارت در کلماتشان وارد شده است که بحکم الزوجه است. بنابراین کلام آقای خویی^{علیهما‌السلام} که می‌فرمایند مشهور این است که بحکم الزوجه است، در مورد قدما این طور نیست.