درس خارج فقه استاد سیدجواد شبیری

موضوع: زوجیت حقیقی یا حکمی /مطلقه رجعیه /کتاب العده

خلاصه بحث:

استاد گرامی روایت محمد بن مسلم که مرحوم میرزای قمی به آن استدلال کرده‌اند و روایات مشابه آن را بررسی می‌کنند.

1مباحث فقها

من هنوز نتوانسته‌ام تمام منابع بحث زوجه بودن یا به منزله زوجه بودن معتده رجعیه را ببینم، چون مباحث آن در لابه‌لای بحث‌ها پراکنده است. شاید مطالبی باشد که به آن مراجعه نکرده‌ام. بعضی از روایات مسئله را داشتم نگاه می‌کردم و می‌خواستم ببینم که آقایان در مورد این روایات چه مطالبی دارند، به منابع جدیدی در مورد این بحث رسیدم. مرحوم میرزای قمی در جامع الشتات جلد 4 صفحه 365 در این مورد بحث دارد و در جلد 3 صفحه 154 هم اشاراتی به این بحث هست. مرحوم نراقی در رسائل و مسائل جلد 1 بخش 1 صفحه 299 به این موضوع پرداخته است. این بحث در دوره مرحوم میرزای قمی داغ بوده است که مصالحه بر حق رجوع صحیح است یا نه. به تناسب این بحث و به عنوان یکی از مقدمات آن، بحث کرده‌اند که معتده رجعیه حقیقتاً زوجه است یا نیست. در رسائل فقهی مرحوم شفتی، صیغ العقود و الایقاعات ملا علی قارپوزآبادی صفحه 327، بلغة الفقیه جلد 1 صفحه 21، رسالة فی المعاملة و الاختلاف بین المتعاقدین مرحوم محمدرضا جرقویئی صفحه 82 این بحث مطرح شده است. در رسالة فی المعاملة و الاختلاف به تناسب فرموده است که مرحوم آخوند خراسانی قائل است که حقیقتاً زوجه است.

2کلام میرزای قمی

مرحوم میرزای قمی هم به روایاتی که تعبیر هي امرأته دارد[1] تمسک می‌کند. ایشان می‌فرماید که دلیل بر زوجه بودن مطلقه رجعیه الاخبار الکثیره است که مطلقه رجعیه را امرأه می‌داند.[2] بعد روایتش را هم می‌آورد که می‌خوانم. ظاهراً به همه روایاتی که ما الآن به آن استدلال خواهیم کرد نظر دارد. شاید به اتقوا تزویج المطلقات ثلاثا فانهنّ ذوات ازواج نیز نظر داشته باشد، به اعتبار این که ذوات ازواج بودن به معنی امرأه بودن است. به روایت هي امرأته که حتماً نظر دارد، ولی روایت ذوات ازواج را نمی‌دانم. من متوجه نشدم که منظورشان از تعبیر اخبار کثیره چیست.

3اصلاح بحث جلسه قبل

در جلسه قبل در مورد روایت یزید کناسی صحبت کردیم. راوی سؤال کرده است که آیا شخصی که ظهار کرده است و بعد از ظهار طلاق صورت گرفته است، فله ان یراجعها؟ قال نعم هی امرأته. فان راجعها وجب عليه ما يجب على المظاهر. در جلسه قبل این احتمال را مطرح کردیم که هی امرأته معلول نعم باشد، یعنی چون جواز رجوع دارد، اگر رجوع کند هی امرأته. خیلی مستبعد است که معلول بگیریم، به خصوص با توجه به ذیلش که می‌فرمایند: «فان راجعها وجب عليه ما يجب على المظاهر.» من می‌خواستم ذیل را یک جور توجیه کنم، ولی انصاف این است که ظاهر فان راجعها این است که در صورت قبل، مراجعه را مفروغ عنه نگرفته است. گفتیم که در روایت دیگری از یزید کناسی تعبیر نعم و هی امرأته آمده است. نمی‌توان اطمینان داشت که این دو یکی هستند و حتماً در یکی از آن‌ها تحریف رخ داده است. پس از دو مطلبی که در جلسه قبل عرض کردم باید دست کشید.

4تعبیر هی امرأته

در مورد نعم هی امرأته دو جور می‌شود بحث کرد. یک احتمال این است که تعلیل بر جواز رجوع باشد. تعلیل ظهور در ارتکازیت دارد و یک امر ارتکازی تعلیل می‌شود. ارتکاز عقلایی وجود ندارد که علت جواز رجوع زوجیت است. ارتکاز شرعی هم نداریم که بگوییم شارع مقدس جواز رجوع را در جایی آورده است که زوجه باشد، یعنی زوجیت منشأ جواز رجوع باشد. هیچ شاهد خاصی بر این نداریم. ممکن است شخصی بگوید تأویل ببریم یعنی زوجه بودن به اعتبار این است که هنوز از حباله زوجیت خارج نشده است و اگر از حباله زوجیت خارج شده بود دیگر نمی‌شد رجوع کرد و این که گفته شده زوجه است تعبیر به لازمه آن است. این هم مستبعد است، زیرا می‌تواند مستقیم بگوید لم ینقضی عدته. علاوه بر این که خود این تعبیر تجوز است، اگر بحث مجازیت را در کار بیاوریم، هی امرأته را هم جور دیگری می‌توان معنا کرد. اصل این که به جای این که بگوید از عده خارج شده است بگوید هی امرأته، خالی از بعد نیست.

ممکن است گفته شود که یک ارتکاز در آن زمان‌ها وجود داشته که معتده رجعیه زوجه است. این هم مستبعد است، زیرا از قدیم بین عامه اختلاف بوده است در این که معتده رجعیه زوجه است یا نیست. اصل زوجه بودن معتده رجعیه به عنوان یک ارتکاز ثابت نیست. حتی اگر ثابت باشد که ارتکاز وجود داشته که معتده رجعیه زوجه است، اصلاً ارتکازی نیست که این زوجیت منشأ جواز رجوع باشد.

پس هی امرأته چه می‌تواند باشد؟ چیزی که عقلائاً به عنوان تعلیل با توجه به ارتکازات متشرعه می‌توانیم ذکر کنیم، همان نکته‌ای است که در جلسه قبل عرض کردم. هی امرأته یعنی حقی برای شوهر در این زن وجود دارد. نمی‌خواهم جامع بگویم و ممکن است ناظر به این باشد که چون مالکیت رجعت برای مرد ثابت است، این مالکیت منشأ جواز رجوع اوست.

احتمال دیگر این است که هی امرأته اصلاً در مقام تعلیل نباشد و تأکید نعم باشد. مثلاً کسی خواستگاری رفته است و پدر زن می‌گوید شما داماد من هستید یا دختر من همسر شماست. آیا این جمله یعنی همین الآن داماد من هستید یا همین الآن دختر من زن شماست؟ نه، این‌ها کنایه است، چون گاهی با تمامیت مقتضی، ثبوت مقتضی را مجازاً می‌شود اطلاق کرد. هی امرأته کنایه از ثبوت مقتضی برای امرأه بودن اوست، یعنی از حیث مقتضی هیچ مشکلی ندارد و این زنش است و کنایه از جواز رجوع و تأکید نعم است.

ان قلت که این معنا و معنای قبلی مجازی است و اصل این است که معنای حقیقی اراده شده باشد. پاسخ این است که این که می‌گوییم اصل این است که معنای حقیقی مراد باشد، یعنی عقلا وقتی مجموع نکاتی را که محفوف به کلام است ملاحظه می‌کنند و شک می‌کنند که ظهور چگونه است، اصل این است که ظهور کلام بر طبق همان معنای حقیقی باشد. ولی جایی که نکات دیگری در کلام هست که ظهور کلام را به سمت خاصی می‌برد، خیلی ثابت نیست که عقلا اصاله الحقیقه را جاری کنند. در احتمال اول گفتیم تعلیل ظهور در ارتکازیت دارد. خود همین یک نکته عقلایی است و ظهور تعلیل در ارتکازیت، هی امرأته را به یک معنای مجازی می‌تواند سوق دهد. معلوم نیست در جایی که چنین تعلیلی وجود داشته باشد اصالة الحقیقه را جاری کنیم. به تعبیر دیگر زمانی که نمی‌دانیم در کلام قرینه‌ای بر معنای مجازی هست یا نیست، اصل این است که متکلم معنای حقیقی را اراده کرده است. ولی جایی که ما یصلح للقرینیه وجود دارد و شک در ظهور داریم، آیا می‌توانیم بگوییم که ظهور بر طبق این قرینه نیست و معنای حقیقی مراد است؟ این مقدار ثابت نیست.

این جا با توجه به ارتکازی بودن حکم، ممکن است بگوییم ظاهر هی امرأته این نیست که واقعاً امرأه است، بلکه یعنی شوهر املک به رجعت است. ملک ان یملک یا ملک ان یرجع برای شوهر ثابت است. این همان تعبیری است که در کلام مرحوم فخر المحققین در مورد رجوع آمده است.

احتمال دوم با فرض این است که ارتکاز را نتوانیم حل کنیم و معنای اول را قبول نکنیم. من معنای دوم را در طول معنای اول می‌خواهم عرض کنم. هی امرأته یعنی مقتضی حکم ثابت است. زیرا اگر بخواهد تعلیل باشد، تعلیل ظهور در ارتکازیت دارد و چون معنای حقیقی این نمی‌تواند اراده شود، خود همین قرینه است که در مقام تعلیل نیست، بلکه تأکید جمله قبل است. اگر تأکید جمله قبل باشد، طبیعتاً باید آن را به همان شکل دومی که عرض کردیم معنا کنیم. این بحث مکمل‌هایی دارد که بعداً عرض می‌کنم.

5سند روایت

این روایت یزید کناسی در فقیه از برید بن معاویه نقل شده است.[3] ظاهراً برید بن معاویه غلط است. بعضی جاها یزید کناسی به برید کناسی تحریف شده است. به احتمال زیاد این یزید کناسی به برید کناسی تحریف شده بوده است و مرحوم شیخ صدوق کلمه برید را دیده است و برید بن معاویه قرار داده است یا تصور کرده است که برید کناسی همان برید بن معاویه العجلی است. ما در بحث یزید کناسی مفصل به آن پرداختیم. مستبعد است که دو روایت باشد و هر دو سؤال کرده باشند. تقریباً اطمینان وجود دارد که یک روایت است و تحریف رخ داده است. اگر تحریف رخ داده باشد، مناسب این است که یزید کناسی صحیح باشد. چون تبدیل یزید کناسی به برید بن معاویه که از اصحاب اجماع و بزرگان است طبیعی است، ولی برعکس آن طبیعی نیست، به این صورت که یک برید را دیده باشد، بعد تبدیل به یزید شود و سپس تبدیل به یزید کناسی است. قانون تحریفات تبدیل غریب به مشهور است. یزید کناسی نسبت به برید بن معاویه از لحاظ‌های مختلف خیلی غریب است. علاوه بر آن، مشابهات روایت یزید کناسی وجود دارد.

بعضی وقت‌ها به خاطر اشتهار یزید ملعون، برید بن معاویه به یزید بن معاویه تحریف شده است. در بعضی از اسناد بصائر الدرجات این حالت وجود دارد. در آن بحثی نیست. من در جزوه اخیر اصول رجال این را به عنوان مثال تبدیل نامأنوس به مأنوس آوردم که در یک جا یزید بن معاویه و جایی دیگر برید بن معاویه است. این جا منهای سایر امور، اصل این است که برید بن معاویه صحیح باشد، چون با توجه به این که یزید بن معاویه اشهر است، تبدیل یزید بن معاویه به برید بن معاویه خیلی طبیعی نیست. بحث پیرامون این است که تبدیل برید بن معاویه به یزید الکناسی بعید است.[4] [5]

6روایت محمد بن مسلم

روایتی که مرحوم میرزای قمی به آن تمسک کرده است از محمد بن مسلم باب 44 از ابواب طلاق روایت 4 است. الحسين بن محمد عن معلى بن محمد عن بعض أصحابه عن أبان عن محمد بن مسلم، ما در مورد بعض اصحابه که بین معلی بن محمد و ابان واسطه است، به طور مفصل در ارث بحث کردیم و گفتیم که مراد حسن بن علی وشاء است. مرحوم آقای بروجردی هم در بعضی از عبارت‌ها به این اشاره دارند.

قال سئل أبو جعفر7 عن رجل طلق امرأته واحدة ثم راجعها قبل أن تنقضى عدتها ولم يشهد على رجعتها قال هي امرأته ما لم تنقض عدتها، مرحوم میرزای قمی عبارت را این طور معنا کرده است که تا وقتی که عده‌اش سپری نشده است زن اوست. وقد كان ينبغي له أن يشهد على رجعتها فان جهل ذلك فليشهد حين علم ولا أرى بالذي صنع بأسا، تصریح می‌کند که اشکالی ندارد، وأن كثيرا من الناس لو أرادوا البينة على نكاحهم اليوم لم يجدوا أحدا يثبت الشهادة على ما كان من أمرهما ولا أرى بالذي صنع بأسا وان يشهد فهو أحسن.[6] قد کان ینبغی له یعنی خوب بود که شاهد می‌گرفت، ولی حالا که شاهد نگرفته اشکالی ندارد. ینبغی برای وجوب می‌تواند به کار برود و نیز امکان دارد که برای وجوب به کار نرود. اگر مراد از ینبغی ذاتاً وجوب باشد نیز جایی که این همه عبارت‌های بر خلاف وجود دارد دیگر ظهور ندارد.

ایشان عبارت هي امرأته ما لم تنقض عدتها را این طور معنا می‌کند. در روایت آمده است: عن رجل طلق امرأته واحدة ثم راجعها قبل أن تنقضى عدتها. مرد قبل از انقضای عده مراجعه کرده است و لم یشهد علی رجعتها. مرحوم میرزا ضمیر هی را به قسمتی از سؤال یعنی طلّق امراته واحده می‌زند، در حالی که چنین ظهوری ندارد. امکان دارد مرجع ضمیر این باشد: المرأه المطلقه المراجعه ما لم تنقض عدتها. یعنی مراجعه مقدر است. تا وقتی که مراجعه قبل از انقضای عده انجام گرفته باشد هی امراته. این عبارت اصلاً ظهور ندارد. با توجه به این که ظاهر هی به مراجعه برمی‌گردد، ما لم تنقضی عدتها هم به سؤال سائل برگشته است. به همان می‌خواهد تأکید کند. ما لم تنقضی عدتها مربوط به همان مراجعه‌ای است که در جمله قبل به کار رفته است.

در روایت دعائم الاسلام همین تعبیر وارد شده است و چون مقداری روایت پس و پیش شده، معنا واضح‌تر شده است. عن جعفر بن محمد8 أنه قال ينبغي للرجل إذا طلق امرأته فأراد أن يراجعها أن يشهد على الرجعة كما أشهد على الطلاق فان أغفل ذلك وجهله وراجعها ولم يشهد فلا اثم عليه وانما جعل الشهود في الرجعة لمكان الانكار والسلطان والمواريث أن يقال قد طلقها ولم يراجعها وان راجعها ولم يشهد فليشهد ذا ذكر ذلك أو علمه وإذا أشهد على رجعتها قبل أن تنقضى عدتها فهي امرأته علمت ذلك أو لم تعلم.[7]

این مطلب که إذا أشهد على رجعتها قبل أن تنقضى عدتها فهي امرأته علمت ذلك أو لم تعلم به آن ربطی ندارد و نکته دیگری است. در روایات دیگری آمده است که اگر شاهد آورده باشد و بیّنه گرفته باشد، در صورتی که زن هم نداند رجوع واقع می‌شود. البته آن روایت عن ابی جعفر علیه السلام است و این جعفر بن محمد علیه السلام است. یک توضیح دارد که بعد عرض می‌کنم.

7روایت زراره

شبیه همین روایت یک روایت دیگر از زراره است. عن زرارة عن أبي جعفر7 قال يشهد رجلين إذا طلق وإذا راجع. فان جهل فغشيها.[8] اگر فراموش کرد که شاهد بگیرد فغشیها یعنی مباشرت کرد، با همین مباشرت رجوع واقع می‌شود. فليشهد الآن على ما صنع، شاهد بیاورد که رجوع کرده است، و هي امرأته. می‌خواهند بفرمایند بدون اشهاد هم رجوع و امرأه بودن محقق می‌شود. اصلاً ممکن است کسی به این روایت بر خلاف تمسک کند. ممکن است گفته شود فان جهل فغشيها فليشهد الآن على ما صنع وهي امرأته، یعنی مباشرت باعث می‌شود که هی امرأته. فلیشهد الآن علی ما صنع جزای آن است. احتمال دارد بگوییم واو و هی امرأته حالیه است، یعنی قبل از این که غشیان باشد امرأه بودن حادث نشده است.

این روایت محمد بن مسلم یک نقل دیگر دارد که صحیحه است و اگر آن نقل باشد، ممکن است هی امرأته را به معنای دیگری بگیریم. ظاهراً باید یک روایت باشند. محمد بن مسلم عن احدهما علیهم السلام قال سألته عن رجل طلق امرأته واحدة قال هو أملك برجعتها ما لم تنقض العدة.[9] سؤال از رجل طلّق امراته واحده است، قال هو املک برجعتها ما لم تنقضی العده. این مقداری ابهام دارد و علی القاعده باید چیزی شبیه روایت بعدی باشد: عن رجل طلق امرأته واحدة ثم راجعها قبل أن تنقضى عدتها. باید ثم راجعها قبل ان تنقضی عدتها باشد و الا در تعبیر رجل طلّق امراته واحده، معلوم نیست سؤال از چیست.

شاید مراد از هی امرأته همین هو املک برجعتها باشد، یعنی شوهر نسبت به این زن سلطه بر رجوع دارد. این احتمال وجود دارد که هو املک برجعتها ما لم تنقضی العده با هی امراته ما لم تنقضی عدتها به یک معنا باشد. یعنی این دو روایت قرینه و شاهد بر معنایی باشد که در مورد روایت یزید کناسی مطرح کردیم.

بنابراین روایت محمد بن مسلم که مرحوم میرزای قمی به آن تمسک کرده است اصلاً شاهد بر این مطلب نیست.