درس خارج فقه استاد سیدجواد شبیری

موضوع: متن تکمله ی عروه /بررسی اقوال فقها /عده

خلاصه‌ی مباحث گذشته:

بحث در مساله‌ی سوم تکمله‌ی عروه بود.

مرحوم سید فرمودند: اگر زنی پس از طلاق یک بار خون ببیند و سپس یائسه شود، عده اش را با دو ماه کامل می کند.

1مساله‌ی سوم تکمله‌ی عروه

و في الجواهر: بلا خلاف أجده فيه و يدل عليه خبر هارون بن حمزة عن أبي عبد اللّه (ع) «في امرأة طلقت و قد طعنت في السن فحاضت حيضة واحدة ثم ارتفع حيضها فقال (ع): تعتد بالحيض و شهرين مستقبلين فإنها قد يئست من المحيض». و هو و إن كان ضعيفا إلّا أنّه منجبر بالعمل به، و المراد من التعليل أنّها حيث يئست من المحيض فتنتقل عدتها من الأقراء إلى الأشهر و يستفاد منه أنّ العدة لا بد منها و يكون الشهران بدل القرئین الآخرين، و ظاهرهم الاقتصار في التلفيق على مورد الخبر، لكن الأظهر إلحاق صورة رؤية الدم مرتين فيضم إليهما شهر مستقبل، و إذا كانت ذات الشهور فاعتدت بشهرين أو بشهر أو أقل ثم يئست أتمت ثلاثة أشهر. فإنّ الظاهر أنّ المدار في وجوب العدة و عدمه على حال الطلاق، فان كانت يائسة حاله لا عدة عليها، و إلّا وجبت و لو بلغت سن اليأس بعده بزمان قليل، إذ احتمال عدم العدة عليها مقطوع العدم إذ هو مستلزم لجواز نكاحها قبل اليأس و هو مقطوع البطلان، و كون عدتها إلى زمان اليأس بعيد، فيبقى وجوب الاعتداد بثلاثة أشهر إذ العدة أحد الأمرين من الأقراء أو الأشهر، و كان مقتضى القاعدة فيما إذا رأت الدم مرة أو مرتين ثم يئست وجوب الاستيناف بثلاثة أشهر و عدم احتساب ما رأته من الدم مرة أو مرتين و إنّما خرجنا عنها لأجل النص.[1]

مرحوم سید می فرماید: ظاهر اصحاب این است که فقط در مورد روایت، عده‌ی تلفیقی را قبول کرده اند، اما باید صورتی را که زن دو ماه خون می بیند، به آن ملحق کنیم و بگوییم با یک ماه، عده اش را کامل کند.

سپس می فرماید: اگر عده اش به قرء نباشد، بلکه به ماه باشد و پس از سپری شدن دو ماه از عده یا یک ماه یا کمتر یائسه شود، باید سه ماه را تکمیل کند.

ملاک در عده یا عدم عده، حین طلاق می باشد. اگر حین طلاق یائسه باشد عده ندارد، در غیر این صورت عده واجب است اگر چه پس از مدت کمی یائسه شود. یعنی کسی که وسط عده یائسه شود، عده بر او واجب است، زیرا احتمال عدم عده قطعا در مورد او منتفی است و این که عده اش تا زمان یائسگی باشد، بعید است، در نتیجه باید سه ماه عده نگه دارد. زیرا عده یا به ماه است یا به قرء، وقتی قرء در موردش منتفی است پس باید به ماه عده نگه دارد.

مقتضای قاعده در مساله‌ی مورد بحث ما که زنی پس از طلاق، یک ماه یا دو ماه خون می بیند و سپس یائسه می شود، همین است که سه ماه عده نگه دارد و ماهی را که خون دیده محاسبه نکند، اما مورد بحث را به خاطر روایت از قاعده خارج کردیم. روایت یک بار خون دیدن را تصریح کرده بود و با توجه به تعلیل، زنی را که دو بار خون ببیند و یائسه شود هم شامل می شود.

این بیان کلام سید بود.

1.1بررسی عبارات فقها در مورد زنی که پس از طلاق دو بار خون ببیند و یائسه شود

اولین شخصی که این فرع را مطرح کرده است، ابن فهد حلی است.

1.1.1عبارت ابن فهد حلی در المهذب البارع

ابتدای بحث عده می فرماید:

العدّة قد يكون بالأقراء كمستقيمة الحيض، و قد يكون بالشهور كالمسترابة، و قد يتركّب منهما كما لو بانت بعد حيضة فإنها يكملها بشهرين، و لو كان بعد حيضين أكملت بشهر.[2]

شاید به جای بانت، یئست بوده است.

در جای دیگر می فرماید:

ان كان انقطاع الدم لعارض كالمرض و الرضاع، أعتدت بالأقراء و ان طالت مدتها، و ان لم يكن لعارض، فان مرت بها ثلاثة أشهر بيض، فقد قضت عدتها، فإن رأت فيها قبل ذلك دما، فان ارتفع حيضها بالكلية كان بلغت اليأس و كان ذلك بعد حيضة أضافت إليها شهرين[3]

شاید منظور از «بانت» در عبارت اول، «ارتفع حيضها بالكلية» در عبارت دوم باشد.

در عبارت دوم، تلفیق دو حیض و یک ماه را بیان نمی کند.

1.1.2عبارت ابن فهد حلی در المقتصر

و قد ينعكس بان تبتدئ العدة بالحيض، ثم تصير من ذوات الشهور، كما لو كانت معتدة بالأقراء ثم انقطع: اما لعارض، أو غير عارض، فان لم يكن لعارض بل كان طبعيا، كما لو بلغت اليأس، عوضت عن كل قرء و ( این واو اضافی است) بقي من العدة بشهر، فان كان الماضي قروءا ( قرئاً صحیح است) أكملت شهرين، و ان كانت بقرئين أكملت شهر.[4] ( جمله‌ی آخر به این صورت صحیح است: و ان کان قرئین اکملت شهراً)

اگر روایت هارون بن حمزه را طبق قاعده بدانیم، الحاق صورت های دیگر به صورتی که در روایت آمده ( پس از طلاق یک بار حیض ببیند و یائسه شود) واضح است چنان که شهید ثانی فرمود: فيجعل لكلّ قرء شهر

1.1.3عبارت عاملی در نهایة المرام

و لو فرض بلوغها حدّ اليأس بعد ان حاضت مرّتين، احتمل سقوط‌ الاعتداد عنها للأصل، و إكمال العدّة بشهر كما يلوح من الرواية.[5]

1.1.3.1منظور از اصل در عبارت نهایة المرام

در مورد اصل دو احتمال وجود دارد:

    1. اصل لفظی باشد ( اصالة العموم)، چنان که صاحب ریاض هم به آن اشاره کرده است: و لو رأت حيضتين ثم بلغت اليأس ففي وجوب اعتدادها بشهر، أم لا، وجهان، أحوطهما: الأوّل، و أقواهما الثاني؛ للأصل، و عموم ما دلّ على نفي العدّة عن اليائسة، خرج عنه مورد الرواية المنجبرة بالشهرة، و يبقى المفروضة فيه مندرجة.[6]

    2. اصل عملی باشد ( اصل برائت)

نمی دانیم عده بر این شخص واجب است یا نه، اصل برائت جاری می کنیم.

1.1.3.1.1بررسی تقدیم یا عدم تقدیم استصحاب بر برائت

اگر استصحاب جاری باشد، بر اصل برائت حاکم است. زنی که هنگام طلاق به دلیل یائسه نبودن، عده بر او واجب بود و به دلیل یائسه شدن در بین عده، شک در وجوب عده می کنیم، وجوب عده را برای او استصحاب می کنیم.

ممکن است اشکال شود که این استصحاب به دلیل تبدل موضوع، جاری نیست.

مرحوم شیخ حسن کاشف الغطاء در انوار الفقاهه می فرماید:

سابعها: ذات الاقراء لو يئست في أثناء العدة فإن كان بعد حيضتين أو بعد أيام من أيام الشهور لم يلزمها شي‌ء‌

للأصل و لتبدل الموضوع و دخولها تحت موضوع آخر لا يتعلق به و إن يئست بعد حيضة لزمها الاعتداد بشهرين بعدها لرواية هارون و هي ضعيفة الا انها مؤيدة بفتوى الأصحاب و لو لا ذلك لكن القول بسقوط الاعتداد منها هو الوجه.[7]

عبارت «لتبدل الموضوع و دخولها تحت موضوع آخر لا يتعلق به» می تواند همان اصالة العمومی باشد که صاحب ریاض فرمود، همچنین ممکن است پاسخ به این باشد که چرا استصحاب جاری نمی شود. یعنی چون شرط استصحاب که باقی ماندن موضوع است، وجود ندارد، استصحاب جاری نیست.

شرطیت بقاء موضوع بحث مفصلی دارد که در جلسه‌ی بعد توضیح مختصری خواهیم داد.

این استصحاب، استصحاب در شبهات حکمیه است.

مرحوم آقای خویی و آیت الله شبیری زنجانی (دام ظله) استصحاب در شبهات حکمیه را قبول ندارند.

مرحوم آقای خویی با بیان تعارض عدم جعل و بقای مجعول، استصحاب حکمی را جاری نمی دانند.

یک استصحاب بیان شد که وجوب عده را ثابت می کند.

استصحاب دوم به این بیان است: زمانی شارع عده را جعل نکرده بود. وقتی عده را جعل کرد، نمی دانیم شامل این زن می شود یا نمی شود، در نتیجه «عدم جعل عده» را برای زنی که این شرایط را دارد که پس از طلاق و در زمان عده یائسه می شود، استصحاب می کنیم.

استصحاب دوم معارض استصحاب اول است و در نتیجه استصحاب حکمی جاری نمی شود.

بیان مرحوم آقای خویی اشکال دارد. زیرا استصحابی که ایشان تصویر کرده است، به قدری غیر عرفی است که غیر از آقای خویی و فاضل نراقی در بعضی کلماتش هیچ کس به آن اشاره نکرده است. به خصوص در بعضی فروض تصویر استصحاب بسیار دشوار است.

شرط جریان استصحاب این است که باید عرف به آن توجه داشته باشد، این نوع استصحاب ها که تصویر آن سخت و پیچیده است عرف به آن ملتفت نیست.

بله اگر بگوییم ادله‌ی استصحاب شامل شبهات حکمیه نمی شود به بیانی که آیت الله شبیری زنجانی (دام ظله) دارند، اصل برائت جاری می شود.