درس خارج اصول استاد سیدجواد شبیری

موضوع: لزوم تخصیص اکثر /تنبیهات قاعده لا ضرر /قاعده لا ضرر

خلاصه مباحث گذشته و جلسه امروز:

بحث درباره لزوم تخصیص اکثر مطابق تفسیر «لا ضرر» به نفی حکم ضرری بود. در جلسات گذشته بیان مرحوم شیخ و برخی دیگران از علما درباره حل این مشکل بیان شد. در این جلسه، کلام آقای سیستانی در این باره نقل و بررسی خواهد شد.

1- پاسخ آقای سیستانی به مشکل تخصیص اکثر

درباره مشکل تخصیص اکثر در قاعده لا ضرر صحبت می کردیم. این اشکال بنابر مبنای شیخ انصاری که مراد از لا ضرر، نفی حکم ضرری است، وارد می شود. در تقریرات آقای سیستانی دام ظله، بیاناتی برای حل این مشکل ذکر شده است. محصّل این بیانات این است که تمام یا اکثر مواردی که از «لا ضرر» خارج است، به تخصّص است نه به تخصیص. در توضیح می فرماید: در برخی از موارد، ضرر صادق نبوده و در برخی از موارد، ضرر صدق می کند ولی «لا ضرر» از آنها منصرف است. بدین صورت که هیئت ترکیبی «لا ضرر و لا ضرار» تضییقی در حکم ضرری منفی ایجاد می کند و به همین دلیل عدم شمول دلیل نسبت به این احکام به تخصّص است نه به تخصیص. پس ایشان در دو مرحله بحث را پی گرفته است. در مرحله اول بیان می کند: با دقت در مفهوم ضرر روشن می شود برخی از موارد بیان شده، ضرر نیست.

1.1- مرحله اول: عدم صدق ضرر در برخی از موارد

آقای سیستانی در مرحله اول دو امر را ذکر کرده است:

و بالجملة: فصرف الشخص المال في الشؤون المتعلقة بتعيش نفسه و عياله بحسب مستواه من العرف و العادة لا يعد ضررا، لأن شأن المال أن يصرف في مثل هذه الأمور بل عدم صرفه في مثل الإنفاق على العيال يعد إضرارا بهم و ظلما عليهم. و إذا لم يكن صرف المال في ذلك إضرارا فلا ينقلب ضررا بالإلزام الشرعي ليكون الحكم الشرعي ضرريّاً.[1]

ایشان پس از بیان این امر کلی، می فرماید: بنابراین برخی از موارد داخل در محدوده ضرر نیست. مانند:

    • إيجاب صرف المال فيما عليه من الحقوق بحسب العرف كالإنفاق على من يجب الإنفاق عليه عرفا كالزوجة و الأولاد و بعض الأقرباء بل المواشي و نحوها، و كذلك صرف المال لتفريغ ذمته عما اشتراه من غيره، أو اشتغلت به ذمته من جهة إتلافه لمال الغير أو بدلا عن الانتفاع به.

    • إيجاب الخمس و الزكاة في الجملة زیرا این موارد در مصارفی که عمده آن تحفّظ بر نظام و مصالح اجتماعی عامه است، صرف می شود.

    • دیگری ایجاب صرف مال در بسیاری از قذارات عرفی که اجتناب از آنها نیکوست.

1.1.1- بررسی: عدم تلازم بین صرف مال در ما ینبغی ان یصرف و عدم صدق ضرر

1.1.2- عدم صدق ضرر در فرض حصول عائدی همسان یا بیشتر

1.1.3- صدق ضرر در برخی از مثال های مذکور در کلام آقای سیستانی

روشن شد: بسیاری از مثال هایی که در تقریرات آقای سیستانی ذکر شده را نمی توان با بیان ایشان از صدق ضرر خارج کرد هر چند برخی از مثال ها را می توان با بیان دیگری، از دایره شمول ضرر خارج دانست. ایشان در مورد اول بیان کرده: إيجاب صرف المال فيما عليه من الحقوق بحسب العرف. به نظر ایشان حقوق عرفیه، ضرر محسوب نمی شود. اما چه دلیلی وجود دارد که مطلق حقوق عرفیه از دایره صدق ضرر خارج باشد؟ ایشان مثال اول حقوق عرفی را این گونه بیان کرده است: كالإنفاق على من يجب الإنفاق عليه عرفا كالزوجة و الأولاد و بعض الأقرباء بل المواشي و نحوها، در این مثال ها، وظیفه عرفیه بودن سبب عدم صدق ضرر نیست بلکه در مثال انفاق بر زوجه و اولاد، وحدت عرفی موجود بین شخص و عیال اول باعث می شود، مالی که هزینه شده و حفظ جان و سلامتی و مانند آن که برای عیال تحصیل شده با هم تهاتر کرده و صدق ضرر نکند. در مثال مواشی نیز هزینه کردن برای گوسفند باعث می شود یا گوسفند حفظ شده یا پروار شود و در نتیجه مجموعه اموال شخص، محافظت شده یا گسترش پیدا کند و همین باعث می شود مقداری امر از دست رفته و به دست آمده، سر به سر شود.

مثال دیگر ایشان برای حقوق عرفی این است: و كذلك صرف المال لتفريغ ذمته عما اشتراه من غيره، عدم صدق ضرر در این موارد نیز به علت حقوق عرفی بودن نیست بلکه اگر مالی که در قبال خرید پرداخت می کند هم تراز مال به دست آمده باشد، ضرر صادق نبوده و در صورتی که مال پرداخت شده بیشتر باشد، ضرر صادق است.

مثال دیگر ایشان برای حقوق عرفی این است: أو اشتغلت به ذمته من جهة إتلافه لمال الغير در این مثال، در قبال جریمه و خسارتی که بر شخص لازم است پرداخت شود، عایدی برای او ندارد و به همین دلیل ضرر صادق است.

مثال دیگر برای حقوق عرفی این است: أو بدلا عن الانتفاع به. در این مثال، در قبال پول پرداخت شده، سود و انتفاعی نصیب او شده و همین باعث می شود پرداخت پول، ضرر بر او نباشد نه آنکه به علت حقوق عرفی بودن، ضرر صادق نیست.

یکی از مثال هایی که ایشان بیان کرده، ایجاب خمس و زکات است. آقای سیستانی عدم صدق ضرر را اینگونه تحلیل کرده که این موارد در مصارفی هزینه می شود که عمده آن تحفّظ بر نظام و مصالح اجتماعی عامه است. اما صرف هزینه در مصالح اجتماعی عامه مانع صدق ضرر نیست. بلکه ضرر صادق بوده و شخص موظف است برای حفظ نظام و مصالح اجتماعی با پرداخت خمس و زکات به خود ضرر وارد کرده است. پس اخراج خمس و زکات ضرر شخص به ملاک انتفاع نوع است.

مورد سومی که ایشان بیان کرده: و منها: إيجاب صرف المال في إزالة كثير من القذارات العرفية التي يحسن الاجتناب عنها.[2]

1.1.4- ضبط موارد عدم صدق ضرر در سه حالت کلی

    1. در برخی از موارد، صرف مال از نظر عرفی ضرر نیست. اکثر موارد سابق تحت این ضابطه قرار می گیرد.

    2. أن يكون الحكم الشرعي بملاحظة كشف الشارع عن كون المورد مصداقا لجهة لا يعتبر صرف المال في تلك الجهة ضررا، فإنه حينئذ يكون خارجا عن الضرر تخصصا و إن لم تعرف مصداقية المورد لتلك الجهة لدى العرف، نظير ما لو انكشفت مصداقية المورد من قبل غير الشارع كما في القذارات المستكشفة بالوسائل الحديثة فإن صرف المال في إزالتها لا يعد ضررا كما هو واضح رغم عدم تعرف العرف على المصداق فيها أيضا.[3]

با توضیحات ارائه شده، برای تقریب صحیح قسم دوم باید این گونه بیان کرد: گاه در قبال مال از دست رفته منفعتی همسان یا بیشتر از آن مال به دست می آید و با تحصیل این منفعت، ضرر صادق نخواهد بود. به دست آمدن منفعت همسان یا بیشتر گاه به دید عرف بوده، گاه شارع از آن کشف می کند. مثلا در غسل جنابت، با غسل قذارت معنوی که می تواند در زندگی آثار سوء داشته باشد، از بین می رود. پس در این موارد، می توان صدق ضرر را نفی کرد اما نمی توان به سعه ای که آقای سیستانی تبیین کرده، ضرر را منفی دانست. پس تنها در محدوده ای که به وسیله حکم شارع کشف می شود در قبال مال از دست رفته، جیزی به دست می آید، ضرر نفی می شود.

1.1.5- امکان اختصاص نفی ضرر به جبران دنیوی

باید نکته ای که ذیل کلام مرحوم شیخ انصاری بیان شد، اینجا مدّ نظر باشد که آیا عدم صدق ضرر متوقف بر تحصیل چیزی در قبال نقصان حاصل شده در دنیاست یا به دست آمدن بدل در آخرت نیز کافی برای عدم صدق ضرر است؟ استظهار مرحوم شیخ این بود که تدارک ضرری که باعث می شود عنوان ضرر در مورد صدق نکند، باید تدارک دنیوی باشد و تدارک اخروی باعث عدم صدق ضرر نیست. این مطلب وابسته به نحوه استظهار عرفی از ضرر است که در اینجا وارد بحث از آن نمی شویم.

1.1.6- امکان صدق ضرر بر حکم حتی با وجود مصلحت در احکام

این توضیح نیازمند بیان است: امکان دارد تصور شود به علت تبعیت احکام از مصالح و مفاسد، مصلحت موجود در عمل ضرر حاصل از آن را جبران می کند. اما این تصور صحیح نیست زیرا هر چند احکام تابع مصالح و مفاسد است ولی مصلحت موجود در عمل حکم لازم نیست متوجه نفس مکلّف شود. پس ممکن است شارع شخص را موظف به کاری کند که شخص متضرر می شود اما به جامعه سود برسد. پس لازم نیست مصلحت موجود در عمل، متوجه به شخص مکلّف باشد. مثل اینکه بر اغنیاء زکات لازم شده تا فقرا از فقر خارج شوند. در نتیجه صرف ملاک دار بودن احکام باعث خروج از ضرری بودن نمی شود.

    3. أن يكون الحكم الشرعي في مورد قد اعتبر القانون حقا من الحقوق في ذلك المورد فلا يكون صرف المال فيه ضررا، فإن الاعتبار‌ الشرعي لتلك الجهة يوجب انتفاء الضرر على نحو الورود.[4]

1.1.7- دوری بودن تقدیم حکم وضعی به حق دار بودن بر «لا ضرر»

اشکالی وجود دارد که گاه گفته می شود: صرف مال در مورد ضرری نیست زیرا حقی برای طرف وجود دارد. اما بحث این است که نفس حکم وضعی به حق دار بودن طرف، ضرر به دیگری است. پس بحث درباره حکم تکلیفی به وجوب صرف مال در مورد نیست بلکه بحث درباره حکم وضعی ذی حق بودن است. با این بیان نمی توان مشکل را حل کرد.

به تعبیری دیگر، اگر نفس اعتبار قانونی باعث شود، ضرر در مورد صدق نکند، هیچ گاه «لا ضرر» نمی توان نافی احکام وضعی باشد. حتی در مورد قضیه سمره که روشن ترین مصداق از مصادیق قاعده لا ضرر است نمی توان «لا ضرر» را پیاده کرد. زیرا نوعی دور در اینجا وجود دارد. سمره ادعا می کرد نخل ملک او بوده و نسبت به آن حق دارد. در بدو امر سخن سمره صحیح است و سلطنت کامل مالک حق اوست. اما چون این سلطنت کامل باعث متضرر شدن دیگری می شود، باعث می شود اطلاق اولیه و بدوی «الناس مسلطون علی اموالهم» مضیّق شود. پس علت تضییق این دلیل، ایجاب ضرر است. حال اگر حکم وضعی بتواند ضرر را نفی کند، سمره می تواند ادعا کند حق موجود در اینجا برای من، باعث می شود بتوانم از نخل بهره مند شوم و دیگر ضرر صادق نیست.

در واقع، حق نداشتن سمره در مورد حکم، متوقف بر تخصیص اطلاق «الناس مسلطون علی اموالهم» و سایر ادله عامه مقتضی سلطان انسان نسبت به مال، به وسیله «لا ضرر» است. از طرف دیگر، تخصیص این ادله متوقف بر حق نداشتن سمره است. شهید صدر می فرماید: صدق ضرر و عدم صدق ضرر و ذی حق بودن و ذی حق نبودن را باید بدون ملاحظه حکم شرعی در نظر گرفت و گرنه دور لازم می آید.

1.2- مرحله دوم: عدم نفع در برخی از مثال ها

آقای سیستانی در بیان امر دوم می فرماید: الأمر الثاني: إن قسما من الأحكام المذكورة لا يوجب ضررا في الحقيقة و إنما يرجع إلى عدم النفع أو تحديده،[5] ایشان بیان می کند: برخی از مثال ها، مصداق عدم نفع و محدود شدن نفع است و ضرر بر آن صادق نیست. ایشان مثال هایی را برای این مورد بیان کرده است: تشریع خمس از غنیمت به معنای اعم و تشریع زکات.

ایشان درباره تشریع خمس توضیحی کلی را مطرح کرده: به دست آوردن مال بدون عوض مادی، غنیمت به معنای اعم است. شارع با ایجاب خمس، نفع مغتنم را محدود کرده است زیرا سبب ملکیت بودن اغتنام، وابسته به حکم شرعی بوده و شارع باید اغتنام را سبب ملکیت قرار دهد تا با اغتنام، مغتنم مالک شود. جعل سببیت اغتنام توسط شارع می تواند در کل مال بوده، شارع با جعل سببیت کل مال را ملک برای مغتنم جعل کند و پس از آن خمس را ایجاب کند. در این فرض، ضرر صادق بوده و مال مغتنم از او سلب می شود. اما اگر گفته شود: شارع سببیت اغتنام برای ملکیت را تنها در چهار پنجم قبول کرده، دیگر ایجاب خمس ضرر نخواهد بود زیرا مالکیت یک پنجم توسط شارع پذیرفته نشده تا خمس، سلب ملک باشد و بر آن ضرر صدق کند.

1.2.1- بررسی: صدق ضرر با وجود ملکیت عقلایی

از تعبیری که ایشان شروع کرده، استفاده می شود شارع باید ابتدا شیء ای را ملک فرض کرده تا با خروج آن از ملک، ضرر صدق کند. اما این مطلب صحیح نیست بلکه اگر در رتبه سابق بر جعل شارع، بنای عقلایی بر مالکیت شیء ای باشد و شارع ملکیت آن را نپذیرد، ضرر صادق است. به عبارتی دیگر، معنا ندارد شارع ابتدا ملکیت شخص بر کل مال را پذیرفته و سپس ملکیت او را با خمس سلب کند. بلکه در صورتی که مقتضی مالکیت در مورد چیزی وجود داشته باشد یا به عبارتی دیگر، با وجود ملکیت عقلایی در مورد، وجود حکم شرعی که مانع ملکیت می شود، ضرر تلقی می شود.