درس خارج اصول استاد سیدجواد شبیری

موضوع: لزوم تخصیص اکثر /تنبیهات لا ضرر /قاعده لا ضرر

خلاصه مباحث گذشته و جلسه امروز:

بحث در تنبیهات قاعده لا ضرر بود. در جلسه گذشته بحث از لزوم تخصیص اکثر در فرض معنا کردن «لا ضرر» به نفی حکم ضرری به اتمام رسید. از این جلسه در این باره بحث می شود که آیا وضو و غسل ضرری تنها در صورت علم به ضرری بودن باطل است یا به صورت مطلق باطل می باشد؟

1- تعیین کننده بودن رفتار عقلا در جریان لا ضرر

در جلسه گذشته اشاره شد: بسیاری از مواردی که «لا ضرر» در آنها جاری می شود مانند قضیه سمره، از موارد تزاحم ضررین است. اما عقلا ضرر اخف را در قبال ضرر شدیدتر نادیده می گیرند و همین رفتار عقلا در جریان «لا ضرر» تعیین کننده است. شاید تعبیر مرحوم آقا ضیاء که فرمود: «لا ضرر» تنها در صورتی جریان دارد که در رتبه سابق حقی ثابت شده باشد، ناظر به همین مطلب باشد.

صاحب دعائم الاسلام در فصل ذکر البنیان، «لا ضرر و لا اضرار» را آورده است. در این فصل، روایاتی را از ائمه ع نقل کرده که برخی از آنها مستبعد است از امام معصوم ع نقل شده باشد و در منابع دیگر شبیه به اینها وارد نشده است. به نظر می رسد این موارد تطبیق «لا ضرر» است نه آنکه از امام ع عین این تطبیق وارد شده باشد. در ادامه برخی از این نقلیات ذکر می شود:

رُوِّينَا عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ ع أَنَّهُ سُئِلَ عَنْ جِدَارٍ لِرَجُلٍ وَ هُوَ سُتْرَةٌ فِيمَا بَيْنَهُ وَ بَيْنَ جَارِهِ سَقَطَ فَامْتَنَعَ عَنْ بِنَائِهِ قَالَ لَيْسَ يُجْبَرُ عَلَى ذَلِكَ إِلَّا أَنْ يَكُونَ وَجَبَ ذَلِكَ لِصَاحِبِ الدَّارِ الْأُخْرَى بِحَقٍّ أَوْ بِشَرْطٍ فِي أَصْلِ الْمِلْكِ وَ لَكِنْ يُقَالُ لِصَاحِبِ الْمَنْزِلِ اسْتُرْ عَلَى نَفْسِكَ فِي حَقِّكَ إِنْ شِئْتَ قِيلَ لَهُ فَإِنْ كَانَ الْجِدَارُ لَمْ يَسْقُطْ وَ لَكِنَّهُ هَدَمَهُ أَوْ أَرَادَ هَدْمَهُ إِضْرَاراً بِجَارِهِ لِغَيْرِ حَاجَةٍ مِنْهُ إِلَى هَدْمِهِ قَالَ لَا يُتْرَكُ وَ ذَلِكَ أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص قَالَ لَا ضَرَرَ وَ لَا إِضْرَارَ فَإِنْ هَدَمَهُ كُلِّفَ أَنْ يَبْنِيَهُ.[1]

در این نقل بین دو صورت تفصیل داده شده است. صورتی که دیوار واسط بین دو خانه خود به خود ساقط شود و صورتی که صاحب دیوار بدون نیاز به تخریب و به قصد اضرار به همسایه دیوار را تخریب کند. در صورت اول، مکلف به بازسازی دیوار نیست ولی در صورت دوم، باید دیوار را بازسازی کند. حکم صورت دوم با تمسک به «لا ضرر» اثبات شده است. ممکن است گفته شود: شارع اجاره نمی دهد شخص به دیگری ضرری را وارد کند اما در صورتی که ضرر خود به خود ایجاد شده است ولی شخص می تواند مانع تضرر دیگری شود، بر او لازم نیست جلوی تضرّر او را بگیرد.

روایت دوم: وَ عَنْهُ ع أَنَّهُ قَالَ: فِي جِدَارٍ بَيْنَ دَارَيْنِ لِأَحَدِ صَاحِبَيِ‌ الدَّارَيْنِ سَقَطَ فَامْتَنَعَ مِنْ أَنْ يَبْنِيَهُ وَ قَامَ عَلَيْهِ صَاحِبُ الدَّارِ الْأُخْرَى فِي ذَلِكَ وَ قَالَ كَشَفْتَ عِيَالِي اسْتُرْ مَا بَيْنِي وَ بَيْنَكَ قَالَ عَلَيْهِ أَنْ يَسْتُرَ مَا بَيْنَهُمَا بِبُنْيَانٍ أَوْ غَيْرِهِ مِمَّا لَا يُوصَلُ مِنْهُ إِلَى كَشْفِ شَيْ‌ءٍ مِنْ عَوْرَتِهِ.

در اینجا روایات دیگری نیز آمده که تنها به دو مورد اشاره می شود:

بنابراین این روایت شخص حق ندارد پنجره ای را ایجاد کند که در خانه همسایه دید داشته باشد. اما در نقل دیگری آمده است:

در این روایت، حق ایجاد پنجره ای که موجب دید در خانه همسایه است، نفی شده اما بیان شده: می تواند دیوار را هر میزان می خواهد بالا ببرد هر چند باعث شود نور خانه همسایه گرفته شود و این از موارد ضرر یمنع منه نیست.

بین این موارد چه تفاوتی وجود دارد؟

به نظر می رسد این تفاوت ها به این جهت است که از نظر عرفی گاه حق به صاحب منزل داده شده و گاه از نظر عرفی حق به همسایه داده می شود. به همین میزان در این بحث اکتفا می شود و وارد بحث بعدی می شویم.

2- تفصیل حکم وضوی ضرری بین علم به ضرر و جهل به ضرر

در ص 275 قاعده لا ضرر آقای سیستانی این بحث وارد شده است: برخی از بزرگان بیان کردند وضوی ضرری در صورتی باطل است که علم به ضرری بودن آن وجود داشته باشد و در صورتی که علم به ضرری بودن نداشته باشد، وضوی ضرری باطل نیست. آقای سیستانی مطالبی را در این زمینه فرموده که در بین آنها نکات جالبی وجود دارد و مناسب است ما نیز به این بحث بپردازیم. برخی از مباحث ایشان در کلاس راهنما بحث خواهد شد و تنها تکه هایی که بیشتر به بحث «لا ضرر» مربوط است را نقل می کنیم.

2.1- کلام آقای سیستانی: بحث از سه مسأله

در تقریرات آقای سیستانی آمده: برخی از محققین که ظاهرا مرحوم نائینی است از مرحوم شیخ انصاری نقل کرده که در جریان ادله نفی ضرر، علم مکلف به ضرری بودن وضو شرط است و سید استاد (مرحوم آقای خویی) تصریح دارند که فقها بر صحت وضو در صورت جهل، تسالم دارند. این اعتراض وارد می شود که دلیل نفی ضرر، حکم ضرری را به صورت مطلق نفی کرده اعم از آنکه علم به ضرری بودن وجود داشته یا جهل داشته باشد. از سویی دیگر، ادعای تسالم در این مسأله صحیح نیست زیرا در کتب فقهی قدما و طبقه وسطی این مسأله مطرح نیست و در کلام متأخرین که بحث شده سه قول وجود دارد: بطلان وضوی ضرری مطلقا، صحت وضوی ضرری مطلقا، صحت وضوی ضرری در صورت جهل و بطلان در صورت علم.

ایشان می فرماید: بحث کامل از این مسأله موقوف به فقه است اما در ضمن سه مسأله به برخی از مطالب مرتبط به مقام پرداخته می شود.

اولین مسأله این است که آیا اطلاقی وجود دارد که صحت وضو یا غسل ضرری را ثابت کند تا برای بطلان در صورت علم یا به صورت مطلق، به «لا ضرر» تمسک کنیم؟ یا ادله وضو و غسل اطلاقی ندارد تا صحت وضو و غسل را اثبات کند. بنابراین به خاطر نداشتن اطلاق وضو و غسل باطل است.

دومین مسأله این است که آیا «لا ضرر» اقتضا می کند در صورت علم وضو و غسل باطل است یا اقتضای بطلان را به صورت مطلق دارد یا اساسا اقتضای بطلان را ندارد؟

سومین مسأله این است که آیا حرمت اضرار به نفس در جایی که ضرر محرّم باشد، اقتضا می کند که حکم به صحت وضو و غسل ضرری نکنیم؟ البته این مطلب در صورتی است که اطلاق صحت داشته باشیم در این فرض آیا حرمت اضرار می تواند مانع اطلاق صحت شود؟

2.1.1- مسأله اول: وجود اطلاق صحت وضو و غسل ضرری

آقای سیستانی در مسأله اول می فرماید: اصلی ترین دلیل آیه 6 سوره مائده است که درباره تشریع وضو، غسل و تیمّم است.

آقای سیستانی می فرماید: این آیه اطلاقی ندارد که مقتضی صحت وضو و غسل در صورت ضرر باشد بلکه ظاهر آیه بطلان وضو و غسل ضرری است. ایشان در توضیح، آیه را تفسیر می کند و بیان می کند: معنای آیه در پرتوی دو جهت روشن می شود. هر چند در جهت اول، بحث جالبی را مطرح کرده اند اما چون بحثی مقدماتی است، تنها به جهت دوم بحث ایشان اشاره می شود.

ایشان در جهت دوم می فرماید: از این آیه استفاده می شود امر به وضو و غسل دو شرط دارد: اول استعمال ماء ضرری نباشد و دوم وجدان الماء. پس در حالت ضرر، وضو و غسل صحیح نیست. ایشان در توضیح اشاره می کند: در انتهای آیه شریفه، بحث تیمّم را برای مریض و مسافر بیان کرده است. مقیّد بودن تیمّم به مرض و سفر، به این معنا نیست که مرض و ضرر در جواز تیمّم موضوعیت داشته باشد به این معنا که بر مریض تیمّم واجب است هر چند استعمال ماء برای مریض مفید باشد یا بر مسافر تیمّم واجب باشد هر چند آب زیادی در سفر همراه داشته باشد. بلکه ذکر مرض از این باب است که عادتا استعمال ماء برای شخص مریض موجب تضرّر است پس مرض کنایه از حصول تضرّر به واسطه استعمال ماء است. ذکر سفر نیز به این لحاظ است که سفر در زمان های سابق به خصوص در جزیره العرب، عادتا ملازم با فقدان ماء بوده است. پس ذکر مرض و سفر بر خلاف تصور برخی از مفسّرین، موضوعیتی ندارد.

مطلب دوم ایشان این است: هر چند ظاهر بدوی آیه، امر به وضو و غسل حتی در صورت تضرّر به استعمال ماء است، اما اینکه در ذیل آیه درباره تیمّم بیان شده: « وَ إِنْ كُنْتُمْ مَرْضى‌ أَوْ عَلى‌ سَفَر ...» نشان می دهد وضو و غسل برای مریض و مسافر نیست. مرض و سفر نیز به ضرری بودن استعمال ماء و عدم وجدان ماء تفسیر شد. پس عدم ضرر و وجدان ماء قید مأخوذ در وجوب وضو و غسل است. ایشان محدود شدن وجوب وضو و غسل را این گونه تعلیل کرده: لان التفصیل قاطع للشرکه

مطلب سوم ایشان است: امر به وضو و غسل امر نفسی نبوده و امر مقدّمی برای تحقّق صلاه مع الطهاره است. یا به این جهت که نفس وضو و غسل طهور هستند یا وضو و غسل محصّل طهارت هستند كما هو الأظهر على ما يشير إليه التعبير عن الغسل بقوله (فَاطَّهَّرُوا) و ما جاء في ذيلها (وَ لكِنْ يُرِيدُ لِيُطَهِّرَكُمْ) احتمال زیاد این است که «علی ما یشیر ... » مربوط به اصل بحث است که امر به وضو و غسل، امر مقدّمی است نه امر نفسی و « أما على أنهما بأنفسهما طهور أو لكونهما محصلين للطهارة كما هو الأظهر» جمله معترضه است که در آن بیان شده: طهور بودن نفس وضو و غسل یا محصّل طهارت بودن آنها، دخالتی در بحث حاضر ندارد.

به هر حال، ایشان می فرماید: محدود شدن امر به وضو و غسل در حالت عدم ضرر، به این معناست که در حالت ضرر، وضو و غسل فاسد است زیرا یا مأمور به (صلاه مع الطهاره) با وضو و غسل ضرری محقّق نمی شوند یا این که بگوییم: شرط مأمور به (طهاره) به وسیله وضو و غسل ضرری تحقّق پیدا نمی کند.

ایشان در ادامه می فرماید: هر چند غسلی که در آیه آمده، غسل جنابت است اما به علت اتحاد اغسال در حکم، سایر اغسال نیز وارد می شود. بنابراین مقتضای آیه فساد وضو و غسل ضرری است.

ایشان در ادامه تقریر دیگری را برای دلالت آیه بر این مطلب ذکر کرده، آن را نمی پذیرد. تقریر دوم به این بیان است که مراد از عدم وجدان ماء اعم از ضرری بودن یا میسّر نبودن آب است. در آیه تعبیر شده در صورت ضرر، آب یافت نمی شود. از این مطلب استفاده می شود، آب در صورت ضرری بودن، کان لم یکن تلقّی شده است. پس وضو و غسل در صورت ضرری بودن صحیح نیست. آقای سیستانی این تقریر را ضعیف می داند و بیان می کند: اطلاق عدم وجدان ماء در صورت ضرر، مناسب نیست. لكن المبنى المذكور ضعيف لأن إطلاق عدم الوجدان في مورد المرض غير مناسب عرفا فلا يقال مثلا لمريض يضره استعمال الماء و هو على ضفة النهر إنه غير واجد للماء كما هو واضح.[2]

ایشان در ادامه وارد بحث از اشکالات تقریر اول می شوند.

2.1.2- بررسی کلام آقای سیستانی

ابتدا اشاره ای اجمالی به برخی از مباحث جانبی می شود و در ادامه وارد بحث اصلی می شویم که به چه میزان می توان با کلام آقای سیستانی، موافقت کرد؟

2.1.2.1- نکته اول: اثبات وحدت حکم اغسال به اطلاق مقامی

اولین نکته این است: آقای سیستانی بیان کرد، غسل جنابت و سایر اغسال در احکام وحدت دارند « و لذا ورد إن غسل الحيض و الجنابة واحد» اما روشن نیست این تعبیر ناظر به این نوع احکام باشد. به نظر می رسد این تعبیر بیان می کند: کیفیت غسل حیض و جنابت وحدت دارد و مشکل است اثبات شود ناظر به وحدت احکام غسل حیض و جنابت باشد. مگر در مورد احکام، به اطلاق مقامی تمسک شود. به این تقریب که برخی از احکام درباره غسل جنابت در ادله نیامده است، این بدین معناست که حکم را به بیان حکم در مشابهات، واگذار کرده است. مانند احکام و شرایط نمازهای مستحبی که در بسیاری از موارد درباره آن روایتی وارد نشده اما می توان احکام و شرایط ذکر شده برای نمازهای واجب را برای نمازهای مستحبی هم دانست ما لم یقم دلیل علی وجود فرق بین الصلاه الواجبه و الصلاه المستحبه. مرحوم آقای حکیم مکرّر به اطلاق مقامی تمسک می کردند که مطلب صحیحی است که اعتماد در بیان حکم به حکم موضوع مشابه شده است و این نکته عرفی و عقلایی است. پس هر چند «ان غسل الحیض و الجنابه واحد» اطلاق لفظی ندارد اما ممکن است اطلاق مقامی آن را بپذیریم.

2.1.2.2- نکته دوم: عدم تفاوت بین طهور بودن وضو یا محصّل طهارت بودن

دومین نکته این است: آقای سیستانی در بحث نفسی نبودن امر وضو و غسل بیان کرد: تفاوتی ندارد وضو و غسل طهور باشند یا محصّل طهارت باشند. برخی شک در وضو و غسل را از مصادیق شک در محصّل دانسته اند پس در موارد شک باید احتیاط کرد و اصل برائت جاری نمی شود. مرحوم آقای خویی در این بحث می فرماید: نفس وضو و غسل طهارت هستند و مأمور به نفس وضو و غسل است پس در فرض تردید مأمور به بین اقل و اکثر، برائت از اکثر جریان دارد. ایشان به «الوضوء طهور» و «الغسل طهور» برای این مطلب استدلال کرده اند. ما در آن بحث بیان کردیم: یکی از معانی طهور، ما یتطهّر به است که ظاهرا مراد از آن همین معناست. مرحوم شیخ طوسی طهور را به دو نحو معنا کرده: الطهور؛ الطاهر لنفسه و المطهّر لغیره و الطهور؛ ما یتطهر به کالقود ما یتقود به. وزن فعول، به معنای چیزی است که وسیله تحقق مبدء است. «النوره طهور» که در روایات وارد شده به معنای وسیله طهارت است. بنابراین مبنای دقیق تر این است که طهور به معنای ما یتطهر به است نه به معنای الطاهر لنفسه و المطهّر لغیره. اما معنای دوم از لوازم معنای اول است بدین صورت که مدلول مطابقی طهور، مطهّریت استفاده می شود و به مدلول التزامی طاهر بودن استفاده می شود زیرا از نظر عرفی چیزی که طاهر نباشد نمی تواند مطهّر غیر باشد. پس معنا کردن الطهور به الطاهر لنفسه و المطهّر لغیره، لازمه معنای الطهور است.

با این بیان روشن شد: طهور به معنای ما یتطهر به است و همان محصّل طهارت است پس مبنای محصّل طهارت دانستن وضو و غسل و مبنای طهور دانستن وضو و غسل، تفاوتی با هم ندارند و مطابق طهور بودن نیز وضو و غسل محصّل طهارت است.

اما آیا در موارد شک در محصّل می توان به اصل برائت تمسک کرد؟ این بحث باید در جایگاه خویش مطرح شود و در اینجا فقط به این مطلب اشاره می شود که طهور دانستن وضو و غسل در روایات به معنای ما یتطهّر به است و شک در وضو و غسل از موارد شک در محصّل غرض است.

2.1.2.3- نکته سوم: بررسی دخالت قدرت در ملاک در فرض اخذ آن در دلیل

سومین نکته این است: مرحوم نائینی قدرت شرعی را مطرح کرده و می فرماید: در برخی از موارد قدرت در لسان دلیل اخذ شده است. این قدرت در ملاک دخالت دارد و اگر در ملاک دخیل نبود، در لسان دلیل اخذ نمی شد. در آیه شریفه تیمّم، چون تیمّم مقیّد به عدم قدرت است، استفاده می شود وضو و غسل مقیّد به قدرت است پس قدرت در ملاک وضو و غسل، دخالت دارد. آقای سیستانی در اینجا درباره قدرت بحث نکرده و تنها درباره ضرر بحث کرده است. در حالی که باید بین قدرت و ضرر تفکیک کرد که در برخی از مباحث آینده به این تفکیک اشاره شده است.

درباره فرمایش مرحوم نائینی باید گفت: اگر قدرت در لسان دلیل اخذ شده باشد، حتما کاشف از دخالت در ملاک نیست و ممکن است اخذ قدرت در لسان دلیل به این علت باشد که بدون قدرت از نظر عقلی یا عقلایی، تکلیف صحیح نیست و به همین دلیل شارع قدرت را در لسان دلیل اخذ کرده است زیرا محرّکیت شیء از نظر عقلی یا عقلایی در ظرف قدرت است و به همین علت تکلیف را مقیّد به قدرت می کند. پس صرف اخذ قدرت در تکلیف کاشف از دخالت قدرت در ملاک نیست.

این بیان در ضرر وارد نیست. هر چند اخذ قدرت در لسان دلیل می تواند به علت عدم صحت تکلیف در فرض عدم قدرت باشد و قدرت در ملاک دخالتی نداشته باشد و هم شیء مقدور و هم شیء معجوز ملاک دار باشند اما در مقیّد کردن تکلیف به ضرر، این بیان وجود ندارد زیرا عدم ضرر، شرط محرّکیت عقلی یا عقلایی نیست و تنها نکته ای که می توان از اخذ عدم ضرر در دلیل کشف کرد، دخالت آن در ملاک است. این مطلب در آینده بیشتر توضیح داده خواهد شد.

ممکن است گفته شود: اخذ قدرت در لسان دلیل هر چند از نظر عقلی کاشف از دخالت در ملاک نیست اما از نظر عرفی اخذ قدرت در دلیل، ظهور در دخالت قدرت در ملاک دارد. فارغ از بحث وجود ظهور عرفی به این مطلب اشاره می شود که در صورتی که قدرت در نفس دلیل اخذ شده باشد، با توجه به شرط بودن قدرت از نظر عقلی ممکن است برای دوری از لغویت، قدرت را دخیل در ملاک دانست. پس در صورتی که قدرت در نفس دلیل اخذ شده باشد ممکن است ظهور عرفی دخالت قدرت در ملاک پذیرفته شود حذرا عن اللغویه و الاتیان بما لا فائده فی ذکره اذا کان المراد تقیید نفس التکلیف به

اما در صورتی که قدرت در نفس تکلیف اخذ نشده باشد و بدل تکلیف مقیّد به عدم قدرت باشد از مقیّد بودن بدل تکلیف به عدم قدرت، مقیّد بودن تکلیف به قدرت نتیجه گرفته شود، نمی توان ظهور عرفی دخالت قدرت در ملاک را پذیرفت زیرا در ظرف عدم قدرت بر وضو و غسل، عقل حکمی ندارد و باید قید عدم قدرت در تکلیف بدل ذکر شود. در نفس تکلیف به وضو و غسل نیز قدرت اخذ نشده تا از آن نتیجه گرفته شود، شارع مطلبی زائد بر حکم عقل را بیان می کند و در مقام بیان دخالت قدرت در ملاک است. مرحوم نائینی با بیان التفصیل قاطع للشرکه وارد بحث شده در حالی که این بیان وجهی ندارد زیرا شکی نیست تکلیف لبّاً مقیّد به قدرت است و تنها بحث این است که اگر قید لبّی ذکر شود، ذکر لفظی قید لبّی دالّ بر ذکر مطلب جدید است و این در صورتی است که در موضوع خود تکلیف، قدرت به صورت لفظی قید شود نه در بدل تکلیف.

آقای سیستانی بحث را به گونه ای دیگر مطرح کرده و با ضرر وارد شده که با بحث مرحوم نائینی متفاوت است. در جلسه آینده درباره کلام آقای سیستانی بحث خواهیم کرد.