الموضوع: كتاب الخلع والمباراة.

مسألة (11): لو قال أبوها: " طلقها وأنت برئ من صداقها " وكانت بالغة رشيدة فطلقها صح الطلاق وكان رجعياً بشرائطه والشرط المتقدم في المسألة السابقة، ولم تبرأ ذمته بذلك ما لم تبرأ، ولم يلزم عليها الابراء ولا يضمنه الأب.[1]

مسألة 11 – الواضح من المسألة عدة أمور:

1 – أن الطلاق الواقع صحيح فيما لو توافرت شروطه من كونها في طهر لم يقاربها فيه مع الشهود المعتبرة شرعاً والصيغة الصحيحة في الطلاق وتقدم صحته بلفظ الخلع.

2 – عدم صحة وقوعه خلعاً وذلك لكونها بالغة رشيدة، ولم تبذل الفداء له ليطلقها عليه، ولم يكن الأب وكيلاً عنها مع عدم ولاية الأب على البالغة الرشيدة في المقام، بخلاف ولايته عليها في الزواج على من يقول به وتقدم عدم ولايته عليها أيضاً.

وعليه فلا تبرأ ذمة الزوج من المهر ما لم يتحقق الإبراء منها أو من وكيلها، ولا يلزم عليها الإبراء لأصالة عدم وجوب الإبراء عليها، وكذا الحال فإن الأب في المقام لا يضمن وذلك لعدم الضمان عليه لعدم وجود المسبِّب لذلك بوجه من الوجوه.

مسألة (12): لو جعلت الفداء مال الغير أو ما لا يملكه المسلم كالخمر مع العلم بذلك بطل البذل فبطل الخلع وصار الطلاق رجعياً بالشرط المتقدم ولو جعلته مال الغير مع الجهل بالحال فالمشهور صحة الخلع وضمانها للمثل أو القيمة، وفيه تأمل.[2]

مسألة 12 – أما بطلان البذل للفداء من مال الغير ومن ثم بطلان الخلع فواضح للأدلة من الكتاب والسنة في عدم جواز التصرف بالمغصوب لما يُذكر في محله (كتاب الغصب).

وأما بطلانه فيما لا يملكه المسلم كالخمر والميتة والدم ولحم الخنزير وما أشبه فذلك لعدم ترتب أثر المعاوضة من النقل والإنتقال في الخمر ونجس العين كما يذكر في محله من بيع النجس.

وعليه يبطل طلاقاً خُلعياً لما تقدم من أن الخُلع متقومٌ بصحة الفداء وفرض المسألة عدم تحقق الموضوع لبطلان الفداء فلا يصح خُلعاً. نعم يصح رجعياً لما تقدم في المسألتين السابقتين (10) و (11).

وأما لو جعلت الفداء مال الغير بإعتقاد أنه لها مع كونه واقعاً للغير أو بتخيل أنه خلٌ فبان خمراً، فقد ذهب المشهور للقول بصحته وكان له بقدره خلاً، وقد ذكر صاحب الجواهر (ره): (بلا خلاف أجده فيه)[3] .

ويمكن تقريب ذلك بأن تراضيهما على المقدار من الجزئي المعين _ الذي يظنان كونه متمولاً أو مالاً لها – يقتضي الرضا بالكلي المنطبق عليه، لأن الجزئي مستلزم له، فالرضا به مستلزم الرضا الكلي، فإذا فات الجزئي لمانع صلاحيته لذلك بقي الكلي، ولأنه أقرب إلى المعقود عليه.

إلا أن السيد الماتن (قده) تأمل بذلك، وربما الوجه في ذلك لعدم إختصاص الحكم الواقعي بالعلم والجهل، فإذا كان الضمان بالمثل أو القيمة موافقاً للقاعدة على ما قلناه بصورة الجهل، فليكن في صورة العلم أيضاً، مع أنهم لا يقولون به. والله العالم.