درس خارج فقه حضرت آیت الله سبحانی
88/12/08
بسم الله الرحمن الرحیم
9: هل الضمان معاملی أو واقعی؟
بحث ما در کیفیت ضمان است،آیا ضمان در اینجا از قبیل ضمان معاملی است یا ضمان در اینجا از نوع ضمان واقعی میباشد؟
فرض کنید که مبیع حیوان است و در قبض مشتری میباشد،منتها مشتری «ممّن له الخیار » است و بایع «لا خیار له»، و قاعده نیز این است که : «کلّ مبیع فی زمن الخیار فهو ممّن لا خیار له» که بایع باشد.
مشتری ثمن را به بایع تحویل داده و مبیع در درست او تلف شده،ولی شرع مقدس میگوید:«من مال بائعه» یعنی از مال بایع تلف شده.
اکنون بحث در این است که آیا این ضمان از قبیل ضمان معاملی است یا از قبیل ضمان واقعی؟
فرق ضمان معاملی با ضمان واقعی
ضمان معاملی این است که پول را پس بدهد،به این میگویند ضمان واقعی، یعنی کأنّه یک چنین معاملهای اصلاً اتفاق نیفتاده و صورت نگرفته (لم یکون شیئاً مذکوراً).
اگر اصلاً چنین معاملهای را انجام نداده بودیم،ثمن ملک چه کسی بود؟ قطعاً ثمن ملک مشتری بود، پس الآن نیز ثمن ملک مشتری است.
بنابراین، ضمان در اینجا از نوع ضمان معاملی است، از این رو بایع باید ثمن را به مشتری بر گرداند، به این میگویند: ضمان معاملی.
گاهی ضمان از قبیل ضمان واقعی است و آن این است که معامله تمام شده است، جناب بایع باید مثل یا قیمتش را بدهد، یعنی اگر مبیع مثلی است، مثلش را بدهد و اگر قیمی است، باید قیمت روز را بپردازد.
به عبارت دیگر ثمن در نزد بایع میماند و معامله بهم نمیخورد، منتها جرم مبیع را که میکشد، ضمانش ضمان واقعی است، ضمان واقعی همین است که اگر عین مثلی است، مثلش را میدهد و اگر قیمی است، قیمتش را میدهد.
فهنا قولان، یعنی در اینجا دو قول وجود دارد و باید ببینیم که از روایات کدام یکی از این دو قول استفاده میشود، آیا از روایات ضمان معاملی استفاده میشود (که ثمن را پس بدهد) یا ضمان واقعی استفاده میشود،به این معنا که ثمن را نگه دارد و مثل یا قیمت را بدهد؟ هردو قول برای خودش قائل دارد.
دیدگاه شیخ انصاری
مرحوم شیخ انصاری قائل به قول اول است و میگوید ضمانش ضمان معاملی است،یعنی معامله بهم میخورد و گویا چنین معاملهای اصلاً صورت نگرفته است فلذا ثمن را دو باره به مشتری بر میگرداند.
نظریهی علامه
ولی مرحوم علامه در تذکره میفرماید اگر قبل القبض است که هیچ! یعنی در حقیقت ضمانش ضمان معاملی میشود،اما اگر بعد القبض است،در بعد القبض ضمان از قبیل ضمان واقعی است نه ضمان معاملی.
التاسع: هل الضمان معاملیّ أو واقعی؟
پس در اینجا دو قول است:
1: أن یکون ضامناً للمسمّی، أی یدفع الثّمن بعد خروج المبیع عن ملک المشتری و دخوله فی ملک البائع حین کونه مالکاً للثمن أیضاً، فبما أنّ الجمع بین العوض و المعوض غیر معقول فیجب علیه دفع المسمّی.
چرا مبیع را مالک میشود؟ چون قرار شد قبل از آنکه تلف بشود، بر گردد و ملک بایع بشود.
پس قول اول این است که این مبیع قبل از آنکه تلف بشود، ملک بایع میشود و در ملک بایع تلف میشود، پس بایع مالک مبیع میشود،اگر مالک مبیع شد، دیگر نمیتواند هم مالک مبیع باشد و هم مالک ثمن. از این رو میگویند باید ثمن را به مشتری بر گرداند.
پس کسانی که قائلند بر اینکه الضمان معاملی، مبنای شان این است که قبل از آنکه تلف بشود، یک آن ولحظه وارد ملک بایع میشود تا اینکه تلف در ملک بایع صورت بگیرد، «إذا ملک البائع المثمن»، دیگر نمیتواند هم مثمن و هم ثمن را پس بدهد.
قول دوم
این قول مال علامه است، ایشان میفرماید:
2: أن یکون ضامناً بالمثل أو القیمة ( به این میگویند: ضمان واقعی) بمعنی أنّه إذا تلف فی ملک البائع فالعقد باق علی حاله فیجب علیه تدارک الخسارة بالمثل أو القیمة، فعلی الأول الضمان معاملی( اگر معامله بهم بخورد) و علی الثانی واقعی(یعنی اگر معامله بهم نخورد) و لکلّ من الإحتمالین قائل.
اما مرحوم شیخ انصاری قائل به ضمان معاملی است. چرا؟ چون یک آن قبل از آنکه تلف بشود، وارد ملک بایع میشود، آنکس که مالک مبیع شد،دیگر نمیتواند هم مبیع را مالک بشود و هم ثمن را.
سؤال
چرا باید بگوییم قبل از آنکه تلف بشود در ملک بایع وارد میشود و در ملک او(بایع) تلف میشود؟
جواب
شرع مقدس که میگوید «فهو من مال بائعه»، حرف خلاف قانون که نمیزند، اگر این ملک مشتری است، پس چرا بایع ضمان بشود؟
به بیان دیگر اگر این ملک مشتری است، پس چرا بایع ضامن بشود؟ اگر میگوید: «التلف فی زمن الخیار ممّن لا خیار له» یعنی اینکه میفرماید از کیسهی بایع میرود، باید برایش صورت قانونی درست کنیم، چون معنا ندارد که ملک مشتری باشد،اما از ملک بایع تلف بشود،این یکنوع تناقض است فلذا ناچاریم برای تصحیح فرمایش شارع، یک فرمولی درست کنیم و بگوییم قبل از آنکه تلف بشود، از ملک مشتری خارج و در ملک بایع وارد میشود، از این رو تلف در ملک بایع صورت میگیرد.
پس این توجیه ما برای تصحیح قاعده است، چون شما میگویید از کیسهی بایع میرود و حال آنکه ملک مشتری است،اگر ملک مشتری است پس چرا بایع ضامن بشود. فلذا برای تصحیح این کلام،ناچاریم که بگوییم شرع مقدس فرض کرده که این مبیع از ملک مشتری خارج شده و آنا ما در ملک بایع وارد شده است «فتلف فی ملکه»، یعنی از ملک بایع تلف شده، چون مالک مبیع شد، دیگر نمیتواند ملک ثمن هم باشد و لذا باید ثمن را پس بدهد.
پس جواب شیخ را دادیم و گفتیم چرا ملتزم هستیم که قبل از تلف در ملک بایع داخل میشود؟ تصحیحاً للقاعده و الروایة.
قول دوم
قول دوم مال علامه است، ایشان میفرماید:
«لو تلف المبیع بآفة سماویة فی زمن الخیار، فإن کان قبل القبض، إنفسخ البیع قطعا، و إن کان بعده،لم یبطل خیار المشتری و لا البائع، و تجب القیمة علی ما تقدّم» تذکرة الفقهاء:11/166.
و هناک احتمال ثالث یتّحد فی النتیجه مع الأول و یخلو عن التکلّف ( البته احتمال ثالث من با اولی در نتیجه با اولی یکی است، منتها آن چیزی که ناچار شدیم بگوییم،در اینجا نمیگوییم، چون آنها میگفتند قبل از آنکه تلف بشود، تصحیحاً لکلام المعصوم و تصحیحاً للقاعدة بود، مبیع از ملک مشتری خارج میشود و آنا ما در ملک بایع وارد، و سپس در ملک بایع تلف میشود.
ولی من میگویم که اصلاً به این حرف نیازی نیست، بلکه «حین التلف» معامله منفسخ میشود و گویا اصلاً چنین معاملهای صورت نگرفته است، اگر معامله نکرده بودیم، حیوان اگر تلف میشد،از کیسهی چه کسی تلف میشد؟ از کیسهی بایع، الآن هم مثل این است که اصلاً معامله نکردهایم،شرع مقدس میگوید در این حالت که تلف شد، تلف سبب میشود که عقد از بیخ منفسخ بشود و گویا اصلاً معاملهای انجام نگرفته است و اگر اصلاً معاملهای انجام نمیگرفت و مبیع تلف میشد، مبیع از کیسهی چه کسی تلف شده بود؟ از کیسهی بایع، الآن هم از کیسهی بایع تلف شده، یعنی نتیجة با اولی یکی است،منتها اولی یک پیچی دارد که آن پیچ در نظریهی ما نیست.
مستفاد از روایات
حال که این احتمالات را دانسته شد و باز دانسته شد که احتمال ثالث از نظر نتیجه با احتمال اول یکی است، الآن باید ببینیم که از روایات کدام یکی استفاده می شود،آیا از روایات ضمان معاملی استفاده میشود که طرف ثمن را پس بدهد، یا ضمان واقعی استفاده میشود که ثمن را نگه دارد و برود مثل و قیمت برای طرف تهیه کند؟
ما در این زمینه پنج روایت را بررسی میکنیم،البته بعضی از این روایات مربوط است به تلف قبل القبض، در عین حالی که مربوط است به تلف قبل القبض، ولی هردو از یک مساس باز میشود،یعنی این دو قاعده با همدیگر خواهر و برادرند فلذا میتوانیم از هر کدام دیگری را الهام بگیریم.
بنابراین، اگر من بعضی از روایات را که مربوط به قبل القبض است میخوانم و حال آنکه بحث ما در بعد القبض است،نباید ایراد بگیرید و اشکال کنید که این روایات خارج از محل بحث است
روایات
1: ما ورد فی ذیل صحیحة عبد الله بن سنان حیث قال قال: «و إن کان بینهما شرط أیّاماً معدودة،( این بود که سبب شد که ما از میر زا صادق تبریزی فاصله بگیریم و گفتیم همهاش ثلاثة أیاّم نیست،بلکه شرط الخیار را هم میگیرد،باز فاصله گرفتیم و گفتیم مریض جدید را هم شامل است.چرا؟ چون روایت میگوید: «أو یحدث فیه حدث» فهلک فی ید المشتری قبل أن یمضی فهو من بائعه» ا لوسائل: ج12، الباب 8 من أّبواب الخیار، الحدیث2.
البته این مال بعد القبض است، اینکه میگوید: «فهو من بائعه» مرادش چیست؟ مرحوم شیخ میگوید باید بر گردد از ملک مشتری خارج شود و در ملک بایع وارد بشود تا بگوییم«فهو من مال بائعه» اگر چنین است پس تلف فی ملک البائع، اگر تلف در ملک بایع شده، دیگر بایع نمیتواند جمع کند بین عوض و معوض.
2: النبوی وارد فی القاعدة الأولی، أعنی :« کلّ مبیع قد تلف قبل قبضه فهو من بائعه» مستدرک الوسائل:13، الباب 9 من أبواب الخیار، الحدیث1.
این جملهی «من مال بائعه» همان است که در جملهی ما وارد شده است،حضرت در بارهی هردو می فرماید: «من مال بائعه»،مثلاً در قبل القبض در ملک بایع وارد میشود و تلف میشود، بعد القبض نیز چنین است. «الأخوان و البتنان یرتضعان من ثدی واحد» هردو از یک پستان شیر میخورند و هردو خواهر و برادرند و در هردو هم کلمهی«من بائعه» وارد شده است،فلذا به هر شکلی که دومی را معنا میکنید، این را نیز همانند او معنا کنید
وجه الإستظهار أنّ التلف لا یکون من مال البائع – بعد کونه ملک المشتری – إلّا بانفساخ العقد آنا ما قبل التلف حتّی یعود إلی ملک البائع و یعود الثمن إلی ملک المشتری.
3:قوله فی القاعدة الثانیة: «علی من ضمان ذلک؟ فقال: علی البائع حتّی ینقضی الشرط ثلاثة أیّام و یصیر المبیع للمشتری»
این نشان میدهد که هنوز ملک مشتری نشده است، یعنی هم شده و هم نشده، اینکه میگوییم شده، چون عقد خواندیم، اما اینکه میگوییم نشده، بخاطر این است که مادامی که حق خیار نگذشته باشد،ملکیت مشتری یک ملکیت ناقص و غیر تام است،یعنی مادامی که به قبض طرف نداده است، ملکیت مشتری پا در هواست، همان گونه که در قبل القبض میگوییم،هکذا در بعد القبض میگوییم در ایام خیار، در ایام خیار ملک مشتری ملک مستقر و پا بر جا نیست بلکه پا در هواست و چون پا در هواست.
وجه الإستظهار: أنّه لمّا کانت مالکیة المشتری المبیع متزلزلة فی زمن الخیار، فلا یملک المشتری علی وجه الإستقرار إلّا بعد مضیّ الخیار، فإذا تلف قبل مضیّه یخرج من ملک المشتری بحکم أنّ ملکیته کانت متزلزلة و یدخل فی ملک البائع آنا ما و ینفسخ فیه.
4: ما فی مرسلة حسن بن علی بن رباط، عمّن رواه، عن أبی عبد الله علیه السلام: «إن حدث بالحیوان قبل ثلاثة أیّام فهو من مال البائع».
و فی هذه الروایات الأربع الّتی و ردت الروایة الأولی و الثالثة و الرابعة حول القاعدة الثانیة، و الروایة الثانیة حول القاعدة الأولی و بما أنّ القاعدین متقاربتان و قد عرفت أنّ القاعدة الثانیة عندنا من شقوق القاعدة الأولی.
البته روی مبنای میرزا صادق تبریزی، چون ایشان میگفت مال حیوان است و مال مرض، این آدم که حیوان را داده کأنّه قبضش کلاقبض است،چون من حیوان صحیح از تو گرفته بودم و شما حیوان مریض تحویل من دادید،کأنّه مبیع را ندادید، فلذا این قبض شما کلا قبض است، اگر در قاعدهی اولی ضمان معاملی است پس این نیز معاملی خواهد بود.
ولی حضرت امام و من به تبع از ایشان یک کمی توسعه دادیم، یعنی در دو جا توسعه دادیم، یکی شرط الخیار، دیگری هم «أو یحدث فیه حدث» ولذا ما از این راه میگوییم که «من مال بائعه» باید مال بایع باشد، مال بایع نمیشود مگر اینکه بگوییم آنا ما وارد ملک بایع باشد و سپس تلف شده است. یا بگوییم تلف مثل این است که بگوییم اصلاً بیعی صورت نگرفته (لم یکون شیئاً مذکوراً، گویا اصلاً معامله نکرده بودیم، اگر معامله نکرده بودیم،تلف از ملک چه کسی بود؟ از ملک بایع.
پس یا مبنای مشهور را بگوییم یا مبنای مرحوم میرزا صادق تبریزی را بگوییم که میگفت این قبض کلا قبض است.
التاسع: لو أتلفه المشتری
حال اگر مشتری تلف کرد، حکم مسئله چه میشود؟ آیا باز در اینجا همان قاعده است که: «التلف فی زمن الخیار ممّن لا خیار له» مثلا مشتری گوسفند یا گاو را از بایع گرفت و ذبح کرد، یعنی تلف کرد یا از روی خطا تلف شد مثلا درختی را نشانه گرفت و به این حیوان خورد و او از بین رفت و تلف شد، آیا در اینجا هم میتوانیم بگوییم تلف از ملک بایع است؟
عقلای عالم این حرف را نمیپذیرند، در روایت آمده است که : إنّی لا أوصیکم بالدّنیا فإنّکم بها مستوصون، مسائل معاملات یک چیزی است که خود مردم و عرف آن را میفهمند هر چند دقایق و ریزش را نفهمند، ولی اصول معاملات را میفهمند، اگر واقعاً مشتری یک مرغ یا پرندهی دیگری را هدف گرفته بود و تصادفاً به این اسب خورد و این اسب تلف شد،آیا میتوانیم بگوییم: «التلف فی زمن الخیار ممّن لا خیار له»، یعنی جناب مشتری! برو ثمنت را از بایع بگیر و این اسب مرده را تحویل بایع بده؟ عرف میگوید این ظلم به بایع است و خلاف قاعدهی عدل و انصاف میباشد.
اما اگر اجنبی تلف کند، یعنی اسبی را که مشتری خریده بود، اجنبی آن را تلف کرد، در اینجا مسئله چگونه است؟
در اینجا دو احتمال است:
الف: ممکن است بگوییم که معامله به قوت خود باقی است و فسخ نشده و مشتری به اجنبی رجوع میکند و میگوید پول بنده را بده، اما معامله به قوت خود باقی.
ب: احتمال دیگر این است که به بایع مراجعه میکند. چرا؟ چون «التلف فی زمن الخیار ممّن لا خیار له» و البائع یرجع إلی الأجنبی.
و أتلفه الأجنبی ، قال العلامّة: لم ینفسخ البیع و لا یبطل الخیار لأصالتهما» اصل بقای بیع است و اصل بقای خیار است.
إنّ کلامه مشتمل علی أمرین:
1:عدم انفساخ العقد.
2: عدم بطلان الخیار.
اما عقد منفسخ نیست،حق با مرحوم علامه است. چرا؟ چون اجنبی تلف کرده و تلف اجنبی ربطی به بایع ندارد.
و أمّا الأول – أعنی عدم انفساخ البیع- فهو صحیح، لأنّ حکم المبیع هنا (الحیوان) کسائر الموارد، فقد أتلف الأجنبی ملک المشتری فیرجع إلیه بالمثل أو القیمة من دون أن یکون هنا مسؤلیة للبائع، لأنّه خرج عن المسؤلیة.
و أمّا الثانی: من دومی را مطرح میکنم، اما شرح و بسطش را در جلسهی آینده بیان خواهم نمود، علامه میگوید خیار باقی است، سؤال این است که بقای خیار چه نتیجه برای مشتری دارد، مشتری تلف کرده و رفته،من از اجنبی مثل یا قیمت را گرفتم، ولی میگوید هنوز خیار مشتری نسبت به بایع باقی است؟ روی این مطالعه کنید.
ثانیاً: بعضی از خیارها جایگاهش عقد است و لذا میگویند خیار عقد، بعضی از خیارها داریم که جایگاهش عین است، این در معاملات اثر دارد.
اگر خیاری باشد که جایگاه آن عقد باشد، عقد مرکب خیار است.