درس خارج فقه آیت الله سبحانی

موضوع: هر گاه مدعی یا عشیره‌اش حاضر به قسم نشوند، حکم مسئله چه می‌شود؟

المسألة السادسة: لو لم یحلف المدعی أو هو و عشیرته فله أن یرد الحلف علی المدعی علیه فعلیه أیضاً خمسون قسامة، الخ.

فروع

مسئله ششم دارای پنچ فرع است:

فرع اول

فرع اول این است که اگر مدعی قتل، حاضر به قسم خوردن نیست، یعنی آن کس که مدعی است بر اینکه فلانی برادر مرا کشته است، حاضر به قسم نیست، یا خودش قسم نمی‌خورد یا عشیره‌اش قسم نمی‌خورند، در اینجا چه باید کرد؟

قانون کلی این است اگر کسی (که قسم حق اوست) قسم نخورد، قسم را به طرف دیگر بر می‌گردانند.

در جاهای دیگر باید «منکر» قسم بخورد، اگر منکر قسم نخورد، قسم بر می‌گردد به مدعی، ولی در اینجا عکس است، چون قسم مال مدعی است، یعنی در باب «قسامة» قسم مال مدعی است، اگر مدعی حاضر به قسم خوردن نیست، برای قطع دعوی باید قسم را به «مدعا علیه» بر گرداند.

فرع دوم

فرع دوم این است که اگر قسم را به مدعا علیه بر گرداند، چه می‌شود؟

ظاهر عبارت امام (ره) این است که باید مدعا علیه پنجاه نفر از عشیره‌اش را آماده‌ قسم کند که بر برائت او از قتل قسم بخورند و بگویند به خدا قسم که ما خبر از قتل این مقتول نداریم و ما از این قتل بریئ هستیم.

آیا احضار کسانی که باید قسم بخورند، واجب است یا نه؟

بحث در اینجاست که آیا احضار کسانی که باید قسم بخورند واجب است یا نه؟

ظاهر کلام امام (ره) این است که احضار واجب است، ولی بعضی ممکن است بگویند که احضار واجب نیست، و طرف می‌تواند بگوید من عشیره‌ام را حاضر نمی‌کنم، فقط خودم پنجاه قسم را یکی پس از دیگری می‌خورم.

پس ظاهر عبارت امام، مرحوم حکیم و خوئی این است که احضار واجب است، یعنی می‌تواند پنجاه نفر را احضار و آماده کند، این مقدم بر قسم خودش است.

فرع سوم

فرع سوم، اگر نتوانست پنجاه نفر را آماده کند، یا وجود ندارند یا آماده برای قسم خوردن نیستند، البته در اینجا نوبت به خود «مدعا علیه» می‌رسد، یعنی مدعا علیه قسم می‌خورد که من نسبت به این قتل بریئ هستم، حالا که مدعا علیه قسم خورد، نباید خون مقتول هم هدر برود، مدعا علیه قسم خورد و حاکم هم گفت که تو بریئ هستی، چه باید کرد؟

در اینجا بعضی روایات این است که امام از بیت المال دیه مقتول را می‌پردازد، چرا؟

«لأنّ لا یبطل دم إمرأ المسلم»، چون مدعی قسم نخورد تا از این راه دیه ثابت بشود، مدعا علیه هم قسم خورد که من خبر از این جریان ندارم، طرفین کنار رفتند، اما این فرد مسلمان که در اینجا افتاده و به قتل رسیده است، تکلیف خون او چیست؟ ظاهر برخی از روایات این است که امام دیه او را از بیت المال می‌دهد.

ولی برخی از روایات هم داریم که خلاف این را می‌گوید، یعنی حتی اگر مدعا علیه قسم بر برائت خودش بخورد، خود قبیله و عشیره‌ی «مدعا علیه» دیه را بپردازند، البته این روایات مورد قبول مشهور نیست.

فرع چهارم

فرع چهارم، اگر «مدعا علیه» نه پنجاه نفر را آماده کرد و نه خودش قسم خورد، تکلیف چیست؟ «أحکم بالغرامة»، حکم می‌کند بر اینکه باید غرامت را بپردازید.

بله! اگر مدعی قسم خورده بود، حکمش قصاص بود، ولی چون مدعی قسم نخورد، «مدعا علیه» اگر قسم بخورد، بریئ می‌شود، اما اگر قسم نخورد، «ألزم بالغرامة».

در آخر مسئله یک عبارتی است که نیازی به دقت دارد و باید روی آن مطالعه کرد و آن این است:«و لا یردّ فی المقام الیمین علی الطرف» ظاهراً معنای این جمله این است که اگر «مدعا علیه» قسم نخورد، آیا حاکم می‌تواند دوباره قسم را بر گرداند به مدعی.

متن تحریر الوسیلة

1: «لو لم یحلف المدعی أو هو وعشیرته فله- ظاهر این است که مدعی این کار را بکند، وحال‌ آنکه از نظر قوانین قضائی مدعی چنین حقی را ندارد، باید قاضی این کار را بکند، ظاهر این است که مدعی باید به مدعا علیه بگوید: تو قسم بخور، ولی آنچه در باب قضا آمده این است که این کار را قاضی انجام می‌دهد نه مدعی. مگر اینکه بگوییم حق مدعی است، منتها قاضی این کار را انجام می‌دهد- أن یردّ الحلف علی المدعی علیه».

2: فعلیه أیضاً خمسون قسامة، فلیحضر من قومه خمسین یشهدون ببراءته، و حلف کلّ واحد ببراءته- ظاهر عبارت فرع دوم این است که احضار واجب است، که در آینده دلیلش را می‌خوانیم-

3: «ولو کانوا أقل من خمسین کرّرت علیهم الأیمان حتی یکملوا العدد»،

4: «و حکم ببراءته (مدعا علیه) قصاصاً و دیة»، یعنی اگر مدعا علیه قسم خورد، هم قصاص از گردنش ساقط می‌شود و هم دیه.

5: و إن لم یکن له قسامة من قومه یحلف هو خمسین یمیناًً، فإذا حلف حکم ببراءته قصاصاً و دیة»

در اولی قسم جمعی بود، در اینجا قسم فردی است، قسم جمعی نتیجه‌اش برائت است، قسم فردی نتیجه‌اش برائت.

6: «و إن لم تکن له قسامة و نکل عن الیمین ألزم بالغرامة و لا یرد فی المقام الیمین علی الطرف- یعنی نه قسم می‌خورد و قسامه هم ندارد- ألزم بالغرامة».

نمی‌گوید «ألزمه بالقصاص» چون اگر طرف قسم می‌خورد، قصاص می‌شد، چون طرف قسم نخورد، و این باید قسم بخورد، و قسم نخورد، اقلش غرامت است.

«و لا یرد فی المقام الیمین علی الطرف». حالا که مدعا علیه نکول کرد، دو مرتبه به مدعی بر نمی‌گردانند.

قسمتی از این فروع روشن است، عمده عبارت: «فلیحضر من قومه خمسین» است، که آیا اگر طرف قسم نخورد و قسم را به این طرف بر گرداند، آیا واجب است این آدم پنجاه شاهد احضار کند یا احضار پنجاه شاهد واجب نیست، بلکه خودش هم می‌تواند به جای پنجاه شاهد، پنجاه قسم بخورد؟

آیا اگر متمکن باشد از احضار خمسین رجلاً، نوبت به قسم خودش می‌رسد یا نه؟

ظاهر کلام حضرت امام (ره) این است که نوبت به قسم خودش نمی‌رسد، بلکه اول باید اگر متمکن است که پنجاه نفر را آماده کند، آن مقدم است؟

دیدگاه آیة الله حکیم

مرحوم آیة الله حکیم هم می‌گوید واجب است، مرحوم خوئی (که بر آن شرح نوشته) نیز می‌گوید واجب است، اینها با دو روایت استدلال کرده‌اند، باید ببینیم که این روایات دلالت دارند یا نه؟

روایت أبی بصیر

الأولی: ما ورد فی روایة أبی بصیر قوله(ع):(( فإن علی الذّین أدّعی علیهم أن یحلف منهم خمسون، ما قتلنا و لا علمنا له قاتلاً )). الوسائل: ١٩، الالباب ١٠ من أبواب دعوی القتل و ما یثبت به، الحدیث ٥.

حضرت آیة الله خوئی با این روایت استدلال می‌کند بر اینکه احضار واجب است، چرا؟ چون می‌گوید:« فإنّ علی الذّین أدّعی علیهم أن یحلف منهم خمسون، ما قتلنا و لا علمنا له قاتلاً» قسم خوردن پنجاه نفر واجب است، پس باید پنجاه نفر را احضار کند. ایشان بر این روایت بر فتوای متن(حضرت امام) و فتوای حکیم و خودش استدلال می‌کند.

نظریه استاد سبحانی

ولی «بینی و بین الله» آیا این روایت دلیل بر وجوب احضار است یا می‌گوید اگر پنجاه نفر آمدند، قسم بخورند، نه اینکه حتماً باید پنجاه نفر را با خودش بیاورد، اگر این پنجاه نفر خودشان در محکمه آمدند، قسم بخورند، اما اینکه آوردن آنان لازم است، از این روایت استفاده نمی‌شود و در نمی‌آید.

عبارت آیة الله خوئی

وجه الدلالة أن المدعی علیه فی الحقیقة کان واحداً و معیّنا- یعنی همه این پنجاه نفر مدعا علیه نیستند، «مدعا علیه» یک نفر است، ولی گاهی وقتی یک نفر از اهل یک قبیله که یک گناه را انجام می‌دهد، آن گناه را به همه نسبت نمی‌می‌دهند- بشهادة ما فی روایة برید بن معاویة و هو قول الصحابة: «أنّ فلاناً الیهودی قتل صاحبنا » فیکون یمین الآخرین لأجل إحضار المدعی علیهم، إیاّهم للحلف مدعا علیه.

در حقیقت یک نفر است، چرا پس باید پنجاه نفر قسم بخورند؟ چون اینها را در محکمه آورده است.

بیان استاد سبحانی

ما می‌گوییم: جناب آقای خوئی! این حرف صحیح است که اگر اینها در محکمه آمدند، باید پنجاه قسم بخورند، اما آیا آوردن اینها لازم است؟ از این روایت استفاده نمی‌شود.

به بیان دیگر فرق است که خود این پنجاه نفر در محکمه بیایند و قسم بخورند، یعنی اگر بیایند حتماً باید قسم بخورند، اما اینکه آوردن آنان (در صورت تمکن) لازم است یا نه؟ این جهتش از روایت استفاده نمی‌شود.

یلاحظ علیه: أنّه لا یدلّ علی وجوب الإحضار، بل یدلّ علی أنّ المدعی علیه لو أحضرهم لحلفوا، من دون دلالة علی وجوب الإحضار.

روایت برید بن معاویة

الثانیة: ما فی روایة برید بن معاویة، قال: (( و إلا حلف المدعی عیله قسامة خمسین رجلاً؛ ما قتلنا و لا علمنا له قاتلاً )) . الوسائل: ١٩، الباب ٩ من أبواب دعوی القتل و ما یثبت به، الحدیث ٣.

استدلالش همان است که در روایت قبلی گذشت، می‌گوید مدعا علیه یک نفر است، بقیه را در محکمه آورده است، پس معلوم می‌شود که آوردن آنان را در محکمه واجب است و باید پنجاه قسم بخورند.

«الکلام الکلام»، جواب ما نیز همانند جواب قبلی است،یعنی اگر خود آنان در محکمه بیایند، قسم می‌خورند، اما اینکه بر من واجب باشد که درب خانه تک تک آنها را بزنم و از خانه بیرون بکشم و در محکمه بیاورم، این لازم نیست. طبق فرمایش آقایان مادامی که تمکن از پنجاه نفر است، نوبت به شخص مدعا علیه نمی‌رسد.

بلی! اگر مدرک این روایات باشد، این روایات قضیه شرطیه است، یعنی اگر حاضر شدند، قسم بخورند، اما آیا حاضر شدن یا حاضر کردن واجب است یا نه؟ این جهتش از روایت استفاده نمی‌شود.

نظریه استاد سبحانی

ولی من در نتیجه تسلیم فرمایش این بزرگواران هستم، منتها نه از راه این دو روایت بلکه از راه دیگر، و

آن این است که مسئله دماء و خون، یک مسئله‌ای مهم است،در مسائل مهم مادامی که طبقه اهم در اختیار ما هست، نوبت به طبقه بعد نمی‌رسد، جایی که من می‌توانم پنجاه نفر را وادار کنم که قسم بخورند، بی اعتنای کنم، خودم پنجاه قسم بخورم و کار را لوث کنم، این درست نیست. یعنی از نظر اهمیت دم و اینکه خون اهمیت دارد، این سبب می‌شود ما دامی که آن طبقه قبلی ممکن است، آن واجب است، بلی اگر آن نشد و کارد به استخوان رسید، پنجاه نفر نیست، فرض کنید ده نفر است، همان ده نفر را احضار می‌کند، اگر ده نفر هم ممکن نشد، من می‌روم سراغ کمتر، اگر نشد، خودش پنجاه قسم را می‌خورد و کار را تمام می‌کند.

«و مع ذلک کلّه یمکن تقویة قول الأول بوجه آخر، و هو أنّ إثبات القصاص أو الدّیة بالقسامة، علی خلاف القاعدة،

و الشک فی کفایة یمین شخص واحد عن یمین خمسین رجلاً مع التمکن منه، یکفی فی الحکم بعدم الکفایة.

و علی هذا فالظاهر لزوم إحضار خمسین رجلاً مع التمکن منه یکفی فی الحکم بعدم الکفایة».

علی أیّ حال ما از این راه پیش آمدیم، و الا این دو روایت قضیه شرطیه است، اگر آمدند قسم بخورند، اما اینکه ایجاب شرط هم واجب است، دلیل بر آن نمی‌شود. مثل این می‌ماند که بگوییم اگر وارد مسجد الحرام شدید، باید طواف کنید، اما آیا ورود به مسجد الحرام هم واجب است؟ نه!

تا اینجا دو فرع روشن شد، فرع اول این بود که اگر مدعی قسم نخورد، قسم را بر مدعا علیه بر می‌گردانند، فرع دوم این بود که اگر مدعا علیه متمکن از احضار خمسین رجلاً شد، نوبت به قسامه خودش نمی‌رسد.

الفرع الثالث: حالا اگر من نتوانستم پنجاه نفر پیدا کنم که قسم بخورند، چه کنم؟ چاره جز این نیست که خود مدعا علیه :«کرّرت علیه الأیمان»، چنانچه در مدعی هم گفتیم که اگر پنجاه نفر پیدا نکرد، خودش قسم می‌خورد، در مدعا علیه نیز چنین است.

الفرع الثالث: إذا کان المدعی علیه أقل من الخمسین، کرّرت علیهم الأیمان حتی یکملوا العدد، حتی یکمل العدد - کما هو الحال فی جانب المدعی- علی ما مرّ.

همان گونه که مدعی اگر پنجاه نفر پیدا نمی‌کرد، به اقل اکتفا می‌کردیم و اگر اقل هم نبود، خودش قسم می‌خورد. در اینجا نیز چنین است.

الفرع الرابع

حالا اگر مدعا علیه وارد میدان شد و قسم خورد یا پنجاه نفر آورد، یا کمتر آورد یا تنها قسم خورد، قسمش بی جا نمی‌شود، بلکه حکم به برائت او می‌شود، آیا قضیه مختومه می‌شود یا نه؟

از نظر مدعا علیه مختومه است، اما از نظر دیه، دیه‌ی این مقتول چه می‌شود؟ بحثش خواهد آمد.

الفرع الرابع: إذا حلف المدعی علیهم یحکم ببرائتهم عن القصاص و الدّیة أخذاً بمقتضی الحلف اجماعاً.

و مع ذلک کلّه فقط یظهر من بعض الروایات وجوب الدّیة علیهم حتی بعد الحلف، و قد ذکرنان شیئاً من ذلک فیما سبق و قلنا: إنّه لا معنی -بعد الحلف بالبرائة- لکونهم محکومین بأداء الدّیة، و مع ذلک ففی بعض الروایات خلاف هذا، نشیر إلیها.

یعنی از بعضی از روایات استفاده می‌شود که حتی اگر مدعا علیهم قسم هم بخورند، باید دیه را بدهند، منتها این روایات مورد عمل نیستند.