درس خارج فقه آیت الله سبحانی

موضوع: آیا ادعا و قسامه کافر در باره مسلمان تنجیز دارد یا نه؟

بحث در این است که متهم به قتل مسلمان است و مدعی کافر، آیا ادعای کافر، قسم کافر و قسامه کافر در باره مسلمان تنجیز دارد یا نه؟

فرض کنید که یک مقتول مسیحی یا بت پرست را پیدا کردند، اولیای کافر می‌گوید فلان مسلمان (زید) فرزند ما را کشته، آیا دراینجا اگر اولیای «مقتول مشرک» پنجاه قسم بخورند که فلان مسلمان، این کافر را کشته، اولیای مقتول پنجاه قسم بخورند تا ثابت کنند که این قتل از مسلمان سر زده،آیا قسامه کافر در باره مسلمان نافذ است یا نه؟

کلام شیخ در مبسوط و خلاف

‌مرحوم شیخ در کتاب مبسوط فرموده قسم کافر نافذ است، اما در کتاب خلاف فرموده نافذ نیست، عمده این است که ادله شیخ را در کتاب خلاف رسیدگی کنیم، شیخ فرموده بر این که قسم کافر تاثیری بر مسلمان ندارد، برای این ادعای خودش پنج دلیل اقامه کرده:

1: دلیل اول ایشان اصل برائت است، یعنی اصل این است که ذمه این مسلمان بریئ است، شک در اشتغال است و اصل برائت است.

2: دلیل دوم گفته اگر بخواهد کافری قسم بخورد تا مسلمانی را بکشیم، این «یحتاج إلی الدلیل» در واقع دلیل دوم با دلیل اول یکی است، کافر قسم بخورد تا مسلمانی کشته شود، این «یحتاج إلی الدلیل»، دلیل اول و دوم یکی است، اصل برائت ذمه مسلمان است، اصل این است که اگر بخواهیم مسلمان را با قسم کافر بکشیم، دلیل می‌خواهد.

3: ما می‌دانیم که اولیای مقتول کافرند و می‌خواهند قسم بخورند، اگر ما قسم کافر را قبول کنیم، باید مسلمان را قصاص کنیم و حال آنکه روایت می‌گوید: «لا یقاد مسلم بکافر»

4: دلیل چهارم این است که اگر ما در این مورد قسم کافر را علیه مسلمان بپذیریم، پس باید در اموال نیز بپذیریم، مثلاً دو نفر در اموال با اختلاف دارند، آیا با یمین کافر می‌توانیم بگوییم ذمه مسلمان مشغول به مال است یا نه؟ نه خیر! یعنی با قسم کافر، ذمه مسلمان مشغول به مال نمی‌شود.

دلیل صاحب مسالک

ولی صاحب مسالک دلیل بهتر از دلیل شیخ اقامه نموده است و گفته اگر ما قسم کافر را بپذیریم،‌این یکنوع سبیل است بر مسلم و حال آنکه قرآن فرموده: «وَلَن يَجْعَلَ اللَّـهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلًا»النساء/141.

جواب از ادله شیخ و صاحب مسالک

ولی ما باید از سه دلیل آنها جواب بدهیم، یعنی از دلیل سومی، چهارمی و پنجمی ، چون اولی اصل برائت است، اصل برائت در جایی است که دلیل اجتهادی در کار نباشد و حال آنکه ما در اینجا اطلاقات را داریم، در اطلاقات فرق نمی‌کند که قسم خور مسلم باشد یا کافر، فلذا اولی و دومی را رها می‌کنیم و سراغ دلیل سومی،‌چهارمی و پنجمی می‌رویم.

جواب از دلیل سوم

دلیل سوم این بود که اگر قسم کافر معتبر باشد، باید قصاص کنیم و حال آنکه :« لا یقاد المسلم بالکافر».

دلیل چهارم این بود که اگر قسم او را در این مورد بپذیریم، باید در اموال هم بپذیریم.

دلیل پنجم، مسئله‌ی سبیل است.

ما عرض می‌کنیم اما اولی مقتضی است، منتها مانع داریم،مقتضی کدام است؟ اطلاقات قسامه هم قسم مسلمان را می‌گیرد و هم قسم کافر را، اطلاق دارد، مقتضی هست، «غایة ما فی الباب» مانع است، مانع کدام است؟ اگر قسمش ر ا قبول کنیم، باید قصاص کنیم.

ما می‌گوییم قصاص نکن، چه کنیم؟ دیه بگیرید.

قانون کلی است که اگر مقتضی باشد و در کنارش مانعی باشد، از مانع به مقدار مانعیت استفاده می‌کنیم و می‌گوییم:« لا یقاد»، ‌اما اینکه بگوییم قسم لغو است، این درست نیست، یعنی قسم لغو نمی‌شود.

من بار ها گفته‌ام هر کجا که قصاص ممکن نباشد، در آنجا مبدل به دیه می‌ شود، «مقتضی» است، مقتضی کدام است؟ مقتضی اطلاقات قسامة است، که ولی مقتول قسم می‌خورد، ولی مقتول می‌خواهد مسلمان باشد یا ولی مقتول کافر باشد، غایة ما فی الباب مانع نداریم، اگر اینجا قسم بخورد، باید قصاص کنیم و حال آنکه در اسلام «لا یقاد مسلم بکافر»، ما می‌گوییم از مانع به مقدار مانعیت استفاده کن، قصاص را قیچی کن، اما دیه سر جای خودش باقی است.

جواب از دلیل چهارم

دلیل چهارمی این بود که اگر قول کافر را در اینجا بپذیریم، باید در تمام اختلافات مالی یمین کافر را علیه مسلم بپذیریم، می‌گوییم می‌پذیریم چه اشکالی دارد، یعنی در جای دیگر اشکال ندارد که یمین کافر را علیه مسلمان بپذیریم، مثلاً اگر یک نزاع و اختلافی در بین است، حق با کافر شد،باید پول را از مسلمان گرفت و به کافر داد، این چندان تالی فاسدی ندارد که اگر یمین کافر را قبول کردیم و دیه را از مسلمان گرفتیم و به کافر دادیم، پس باید در تمام موارد اختلاف باید یمین کافر را در امور مالی بپذریم، این اشکالی ندارد، قوانین اگر ضابطه داشته باشد، چه اشکالی دارد؟

برفرض اینکه اگر دلیلی هم داشته باشیم که یمین کافر علیه مسلمان در امور مالی پذیرفته نیست، اینجا را تخصیص می‌زنیم، چرا؟ چون روایات اطلاق دارد، از آن طرف هم می‌شود گفت، یعنی اگر یک اختلاف مالی بین مسلمان و کافر است، و موازین شرعی می‌گوید حق با کافر است، آن مال را باید از مسلمان گرفت و به کافر داد.

داستان علیّ (علیه السلام)

امیر المؤمنان با یک مرد یهودی نزد شریح قاضی رفت، یهودی می‌گفت زره مال من است، امیر المؤمنان می‌فرمود این مال مسلمین است، بالأخرة از نظر موازین قضائی حق با یهودی شد، زره را به یهودی داد، بعد از چند دقیقه یهودی مسلمان شد، چرا؟ گفت یک دستگاهی که رئیس اول مملکتش محکوم حکم کافر باشد و قاضی او را محکوم کند، این دین حق است، فلذا خدمت حضرت علی (علیه السلام) آمد و گفت حق با شماست و من این را از لشکر اسلام در یوم الجمل برداشته‌ام، پس حق با شماست و این زره مال ارتش اسلام است، اگر واقعاً موازینی باشد، مشکلی نیست.

جواب از دلیل پنجم

اما اینکه می‌فرماید سبیل است، سبیل در جایی است که ناحق باشد، اگر ناحق باشد، سبیل است، اما اگر حق باشد،‌این سبیل نیست، فرض کنید دو نفر با همدیگر همسایه هستند، یکی مسلمان و دیگری کافر است، مسلمان موذی کافر است، اگر علیه مسلمان جرم کند، به این نمی‌گویند سبیل، سبیل در جایی است که باعث ذلت مسلمان و عزت کافر باشد.

در اینجا یک مسئله باقی‌ماند و آن این است که حضرت در جریان خیبر فرمود آقایان انصار! شما شاهد دارید؟ آنان گفتند: نه! می‌توانید قسم بخورید؟ گفتند چیزی را که ندیدیم چطور بر آن قسم بخوریم؟! حضرت فرمود پس یهودی ها قسم بخورند، آنان گفتند قسم یهودی را قبول نداریم، حضرت دیه مقتول را از بیت المال پرداخت.

سوال

ممکن است کسی بگوید از اینکه حضرت حاضر شد که دیه مقتول را از بیت المال بپردازد، معلوم می‌شود که قسم کافر بی ارزش است، چون اگر قسم کافر ارزش داشت، حضرت می‌فرمود قسم کافر ارزش دارد، پیشنهاد کرد که اگر اینها (یهودی ها) قسم بخورند حاضر هستید؟ گفتند: نه! فرمود پس من از کیسه خودم می‌دهم.

جواب

من عرض می‌کنم که این «حرف» علیه شماست نه له شما، چرا؟ اگر واقعاً قسم کافر لغو بود، حضرت پیشنهاد نمی‌کرد، و حال آنکه حضرت پیشنهاد کرد ولی انصار نپذیرفتند، و الا اگر بی ارزش بود، حضرت نمی‌آمد یک کار بی ارزشی را پیشنهاد کند و شاید هم آنها هم قبول کنند.

ولی چرا حضرت از کیسه خود داد؟ چون اگر آنها قسم می‌خوردند، ذمّه آنها از دیه بریئ می‌شد، باز حضرت ناچار بود که دیه را از بیت المال بپردازد، اگر یهود قسم می‌خورد که ما نکشتیم، باز بر حضرت لازم بود که دیه را از بیت المال بپردازد،چرا؟« لأن لا یبطل دم المسلم»، حضرت چه کرد؟ یک قانونی است که می‌گویند: «خذ الغایات و اترک المبادی» حضرت راه را کوتاه کرد، چون اگر قسم می‌خوردند، باز بر امام لازم بود که دیه را از بیت المال بپردازد، حضرت فرمود وقتی که بنا باشد که من از بیت المال دیه را بدهم چه قسم بخورند و چه قسم نخورند، پس چه بهتر که قسم نخوردند و من از بیت المال می‌دهم.

بنابراین اگر کسی بگوید بر اینکه قسم کافر بی ارزش است، به دلیل اینکه حضرت حاضر به قسم آنها نشد، یعنی حضرت قول انصار را بپذیرفت، این دلیل بر بی ارزش بودن قسم نیست، بلکه دلیل بر ارزش است، به دلیل اینکه حضرت خودش پیشنهاد کرد که آنها قسم بخورند، ولی وقتی حضرت دیدید که انصار قسم آنها را نمی‌خواهند، دیه را از کیسه خود داد، چرا؟ چون قانون کلی است: «خذ الغایات و اترک المبادی»، اگر آنها قسم می‌خوردند، حضرت باید از جیبش بدهد، قسم هم نخورند، باز هم از جیبش بدهد، وقتی بنا باشد که در هردو صورت از جیبش بدهد، پس چرا قسم بخورند، پس قسم نخورند، دیه را از بیت المال بدهد.

المسألة العاشرة

لا بدّ فی الیمین(یمین ولی مقتول) من ذکر قیود یخرج الموضوع و مورد الحلف عن الابهام و الاحتمال من ذکر القاتل و المقتول و نسبهما و وصفهما بما یزیل الابهام، و ذکر نوع القتل من کونه عمداً أو خطأً أو شبه عمد، و ذکر الانفراد أو الشرکة و نحو ذلک من القیود.

اگر دو نفر با همدیگر اختلاف دارند، یکی متهم به قتل است و دیگری ولی مقتول است، در قسم باید چند چیز گفته شود، آن کس که قسم می‌خورد که فلانی کشته است، در قسم ولی الدم و ولی مقتول چند چیز معتبر است.

البته قانون کلی این است که قسم به گونه‌ای باشد که ابهام را رفع کند، ولی بعداً جناب محقق و حضرت امام هم (تبعاً للمحقق) می‌گویند در یمین باید چند چیز معتبر باشد:

1: ذکر القاتل و المقتول.

2: الرفع فی نسبهما بما یزیل الاحتمال.

3: و ذکر وصفهما.

4: ذکر الانفراد و الشرکة

5: ذکر نوع القتل.

ولی مقتول که می‌خواهد قسم بخورد که فلانی بچه‌ی مرا کشته، برادر مرا کشته، این ولی مقتولی که قسم می‌خورد، باید در قسم شش چیز را بگوید:

جناب زید، عمرو را کشته و زید هم فرزند بکر است و عمرو فرزند خالد است، هم باید نسب قاتل را ذکر کند و هم باید مقتول نسبش ذکر بشود، نوع قتل را هم باید بگوید، یعنی اینکه عمداً کشته یا شبه عمد و یا خطأً؟ آیا تنها کشته، یعنی منفرداً یا اینکه با دیگری در قتل شریک بوده.

مرحوم محقق می‌گوید آدمی که قسم می‌خورد، یعنی ولی مقتول، باید در یمین ولی مقتول این شش مطلب گفته شود، قاتل، مقتول، نسب قاتل، نسب مقتول، نوع قتل که آیا عمد است یا خطأ، علاوه براین، فرادا کشته یا مشارکة کشته است، همه را باید ذکر کند.

در جایی که ولی مقتول می‌خواهد شش تا را بگوید، اگر آمدیم آن طرف می‌خواهد قسم بخورد، یعنی این طرف که ولی مقتول است قسم نخورد، جانی و یارانش می‌خواهد قسم بخورد، آن چطور؟ آن هم باید این شش تا را بگوید، بلکه ممکن است افزایش هم داشته باشد.

حضرت امام تابع نظر محقق است، مرحوم محقق فرمود که در یمین ولی مقتول شش چیز معتبر است، در یمین قاتل آنگاه که ولی مقتول قسم نخورند، خود جانی که می‌خواهد قسم بخورد هم شش تا را و هم ممکن است چیز های دیگر هم بگوید.

بیان استاد سبحانی

ولی من فکر می‌کنم که اصلاً این چیز ها در روایات نیست، روایات ما همان روایات خیبر است، حضرت فرمود که شما قسم بخورید که فلانی، فلانی را کشته، یا آنها قسم بخورند که: «ما قتلنا و لا شارکنا»، این قیودی را که حضرت امام در این طرف و در آن طرف می‌گوید، یعنی در جایی که خود جانی می‌خواهد قسم بخورد، دلیل بر وجود این قیود چیست؟ و حال آنکه در روایات ما این قیود نیست، روایات خیبر را ببینید، در روایات خیبر نه این طرف قیود دارد و نه آن طرف، بلکه اگر بنا باشد خصوصیات را بگوییم باید زمان را هم بگوییم، کی کشته، مکان را هم باید بگوییم، سلاح را هم بگوییم، با کدام سلاح کشته و حال آنکه آقایان این کار را نمی‌کنند.

متن تحریر الوسیلة

لا بدّ فی الیمین(یمین ولی مقتول) من ذکر قیود یخرج الموضوع و مورد الحلف عن الابهام و الاحتمال من ذکر القاتل و المقتول و نسبهما و وصفهما بما یزیل الابهام، و ذکر نوع القتل من کونه عمداً أو خطأً أو شبه عمد، و ذکر الانفراد أو الشرکة و نحو ذلک من القیود.

کلام شیخ در مبسوط

ثمّ الشیخ فرق بین یمین المدعی و یمین المدعی علیه عند نکول المدّعی فقال: فأما صفة الیمین الّتی یقسم بها و ما یحتاج إلی أربعة أشیاء: ذکر القاتل و المقتول، و یقول: قتله منفرداً بقتله لم یشرک فیه غیره عمداً أو خطأً» المبسوط:77/237.

و أمّا فی صفة المدّعی علیه فیحتاج أن یذکر فیها ستّة أشیاء: ما قتل فلان فلاناً، و لا أعان علی قتله و لا ناله من فعله و لا بسبب فعله شیء، و لا وصل إلی شیء من بدنه، و لا أحدث شیئاً مات منه» همان مدرک/239.

یعنی اگر مدعا علیه بخواهد قسم بخورد، چهار تا کافی نیست بلکه باید شش تا باشد.

بیان استاد سبحانی

من عرض می‌کنم که نه چهار تا دلیل دارد و نه شش تا، که بگوییم ولی مقتول چهار شرط دارد، اما «مدعا علیه» شش تا، بلکه میزان این است که قسم باید به گونه‌ای باشد که ابهام را بر طرف کند، ممکن است در جایی شش تا هم کافی نباشد، زمان را هم بگوید، مکان را هم بگوید، نوع سلاح را هم بگوید. بنابراین، اگر علما این شش تا را گفته‌اند یا مرحوم شیخ چهار را تا را گفته، این من باب المصداق است، یعنی بیان مصداق را کرده، مصداق رفع الابهام، ابهام را چگونه رفع کنیم؟ راه رفع ابهام این است که این مشخصات را بگوییم، مهم رفع ابهام است که پیش قاضی ابهام از بین برود، یعنی بدانیم واقعاً ولی مقتول که قسم می‌خورد، هدف گیرش چیه؟ یا آن کس که قسم می‌خورد ما نکردیم، می‌خواهد از چه کسی رفع اتهام بکند، فلذا گاهی از اوقات ممکن است کمتر باشد و گاهی از اوقات ممکن است بیشتر باشد.

به تعبیر دیگر همان گونه در مدعی و منکر، منکر چه گونه قسم می‌خورد؟ منکر باید صاف و آشکار را قسم بخورد، در قسمش ابهامی نباشد.

‌خلاصه باب قسامه با باب مدعی و منکر یکی هستند، قسم باید صاف و شفاف باشد و ابهامی در کار نباشد، تا قاضی بتواند حکم خودش را صادر کند.

اما روایاتی که در خیبر داشتیم، چرا حضرت این قیود را در آنجا نفرمود است؟ چون در آنجا قاتل معین بوده، گفت أنّ فلاناً قتل، چون فرد معین بود، فلذا حضرت این قیود را ذکر نفرمود، یعنی هم قاتل مشخص بوده و مقتول، ولذا حضرت این قیود را در آنجا نفرموده است.