درس خارج فقه آیت الله سبحانی

موضوع: آیا ختّان در صورتی که از حد تجاوز کند، ضامن است؟

بحث در مسئله‌ی پنجم راجع به این است که آیا ختان در صورتی که از حد تجاوز کند ضامن است یا ضامن نیست؟

حضرت امام (ره) در این مسئله دو فرع را متذکر است:

الف: ‌ختان، یعنی آنکس که بچه‌ها را ختنه می‌کند و گاهی در ختنه کردن از حد تجاوز می‌کند و مقداری از حشفه را هم قطع می‌کند، یعنی با اینکه در کارش ماهر است، در عین حال گاهی از حد تجاوز می‌کند، یعنی علاوه بر موضعی که باید قطع کند، مقداری از حشفه را نیز قطع می‌کند،آیا چنین ختّانی ضامن است یا نه؟

2: فرع دوم این است که ختّان با کامل مهارت عمل ختنه را انجام داده و از حد هم تجاوز نکرده، اما مزاج این کودک یک مزاج خاصی بوده و شرائط حاکم به این کودک شرائط خاصی بوده فلذا ختنه کردن به مرگ او منتهی شد و حال آنکه آقای ختان کوچکترین خطا را نسبت به او مرتکب نشده، منتهای مزاج این کودک آماده ختنه نبوده فلذا سبب مرگ او شده، آیا در اینجا ضامن است؟

المسألة الخامسة: الختّان ضامن إذا تجاوز الحدّ و إن کان ماهراً،‌ و فی ضمانه إذا لم یتجاوزه کما إذا أضرّ الختّان بالولد فمات إشکال، و الأشبه عدم الضمان.

بررسی فرع اول

آقای ختان در حالی که ماهر در ختنه کردن است، در عین حال از حد تجاوز کرده و مقداری از حشفه را هم قطع نموده، آیا ضامن است یا ضامن نیست؟

طبق مبانی که ما داریم، مسلماً ضامن است، از نظر قاعده این عمل اتلاف است، کراراً عرض کردم که مبنای دیه اتلاف است و این آدم هم اتلاف کرده، زیرا مقداری از حشفه را هم قطع نموده، قهراً نسبت به این ختان اتلاف صدق می‌کند، ولی از آنجا که آگاهانه و از روی عمد نبوده، می‌گوییم دیه دارد نه قصاص، چون اگر از روی عمد بود، حتماً مورد قصاص واقع می‌شد.

بنابراین، قاعده اتلاف که در انفس و اموال حاکم است، لازمه‌اش این است که در اینجا ضمان باشد، علاوه بر قاعده اتلاف، دو روایت از سکونی داریم:

روایات

1: و باسناده- ضمیر اسناده به شیخ بر می‌گردد- عن الصفّار- قمّی،‌متوفای:،290،- عن إبراهیم بن هاشم-پدر علی بن إبراهیم- عن النوفلی- نوفلی هر چند سنی است،‌ولی مورد اعتبار است- عن السکونی- سکونی هم سنی است، ولی مورد اعتبار است-، عن جعفر، عن أبیه- علیهما السلام):

«أنّ علیّاً ضمّن ختّاناً قطع حشفة غلام» الوسائل: ج19، الباب 24، من أبواب موجبات الضمان، الحدیث2،

مسلّماً ماهر بوده و الا در روایت می‌آمد، با اینکه ماهر بوده، این آدم خطا کرده، یعنی به جای اینکه فقط غلاف را بردارد،مقداری از حشفه را هم قطع کرده، در اینجا قطعاً ضامن است، چون عمداً نبوده، بلکه عن خطأ بوده فلذا می‌گوییم دیه دارد نه قصاص.

2: محمد بن یعقوب،‌عن علیّ بن إبراهیم،‌عن أبیه، عن النوفلی، عن السکونی، عن أبی عبد الله علیه السلام قال: قال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «من من تطبّب أو تبیطر فلیأخذ البرائة من ولیه، و إلّا فهو له ضامن»

همان مدرک، الحدیث1،

خلاصه اگر طبیب خطا کرد،‌مادامی که برائت نجسته‌، ضامن است، در این حدیث مراد از «تبیطر»، بیطار و دامپزشک نیست، بلکه پزشک انسان است، اگر برائت نگیرد، قطعاً ضامن است، بنابراین،‌هردو روایت می‌تواند شاهد عرض ما باشد.

عبارت علما نیز همین مطلب را می رساند، فقط صاحب جواهر می‌گوید این روایت مال جایی است که تفریط و تقصیر کند،‌کوتاهی کند، مثلاً به جای اینکه ضد عفونی کند، با یک چاقوی ضد عفونی نکرده، او را ختنه نموده.

ما عرض می‌کنیم در این روایت مطلق است، یعنی نیامده بر اینکه تفریط کرده، بلکه اعم است، خواه تفریط بکند یا نکند.

بررسی فرع دوم

فرع دوم این است، طبیب ماهر است، هیچ خطا هم نکرده، بلکه طبق قانون عمل کرده، اما این بچه مزاجش آماده ی این کار نبود فلذا منجر به قتل او شد،‌آیا این آدم (طبیب) ضامن است یا ضامن نیست؟ اشبه این است که ضامن نیست «و فی ضمانه إذا تجاوز، کما أضرّ الختان بالولد فمات إشکال،و الأشبه عدم الضمان»، چرا؟ زیرا مرگ این آدم مستند به ختان نیست، چون او با کمال مهارت و طبق قانون عمل نموده، فلذا هیچ گونه استنادی به او نیست، پس چرا ضامن باشد؟

البته این مطلب است که اگر او ختنه نکرده بود، این بچه نمی‌مرد، منتها ختنه سبب جزئی است، علت مرگ او را باید در داخل بدنش جستجو کنیم، طبیب هیچ نوع مشکلی را در بدن کودک ایجاد نکرده، حتی روایتی که خواندیم ربطی به این فرع ندارد، چون روایت مربوط به جایی بود که مقداری ازحشفه را قطع کرده است.

موید این مسئله که در اینجا ضمانت نیست، یعنی اگر طبیب به وظیفه شرعی و قانونی خود عمل کند و هیچگونه قصور و تقصیری از ناحیه‌ی او صورت نگیرد، ضامن نیست و این مؤیدش هم دوتا روایت است:

1: ما رواه محمد بن یحیی، عن علی بن إبراهیم الجعفری، عن أحمد بن اسحاق، قال: کان لی ابن و کان تصیبه الحصاة- بچه‌ای دارم که سنگ کلیه و سنگ مثانه دارد- ، فقیل لی: لیس له علاج إلّا أن تبطّه- مگر اینکه شقش کنی- فبططته- من هم شق و پاره کردم- فمات- بچه‌ام مرد- ، فقالت الشیعة: شرکت فی دم إبنک ، قال: فکتبت إلی أبی الحسن العسکری فوقّع – علیه السلام-: « یا أحمد!- أحمد بن إسحاق، که مورد وصیت حضرت است و قبرش در پل ذهاب است و مورد احترام، ایشان از کسانی است که صاحب الأمر را دیده - ، لیس علیک فیما فعلت شیء ، إنّما التمست الدواء و کان أجله فیما فعلت» الکافی: 6/53 ، کتاب الحقیقة ، باب النوادر ، الحدیث 6،

و البطّ هو الشق ، و الحصاة واحدة الحصی و هی صغار الحجارة.

از این روایت هم معلوم می‌شود که اگر عمل پزشک طبق قوانین باشد و از قانون تجاوز نباشد، بلکه شرائط مریض، شرائط خاصی است در این صورت بر طبیب ضمانت نیست

2: خبر إسماعیل بن الحسن المتطبّب المروی فی روضة الکافی عن الصادق

-علیه السلام-: « إنّی رجل من العرب ، ولی بالطبّ بصر ، و طبّی طبّ عربی ، و لست آخذ علیه صفداً- صفد، به معنای اجرت و مزد است، یعنی در مقابل طبابتم اجرت و مزد هم نمی‌گیرم-، فقال: لا بأس ، قلت: أنا نبط الجرح- زخم را پاره می‌کنم- و نکوی بالنار- با آتش داغ می‌کنم-، قال: لا بأس ، قلت: و نسقی هذه السموم الأسمحیقون الغریقون- مجمع می‌گوید این یک دوائی بوده که حالت اسهالی داشت-، قال: لا بأس ، قلت: إنّه ربما مات؟ قال: و إن مات» الکافی: 8/193. الصفد: الأجر ، الأسمحیقون: نوع من الأدویة و فی المجمع حبّ مسهل..

من این دو روایت را شاهد برای نحن فیه می‌گیرم، یعنی اگر ختان طبق قانون عمل کند و از قانون تجاوز نکند ، بلکه شرائط حاکم بر مریض سبب مگر او بشود، بر گردن طبیب ضمان نیست.

البته در عصر و زمان ما که علم طب و پزشکی خیلی پیش رفت کرده، اگر مانند قدیم عمل کنند، ضمان دارد، چون در زمان علم طب بسیار پیش رفته کرده است.

المسألة السادسة:

«الظاهر براءة الطبیب و نحوه من البیطار، و الختّان بالابراء قبل العلاج، الخ».

حضرت امام در این مسئله به چند فرع اشاره می‌کند:

الف: آیا اگر طبیب برائت جست، برائتش مفید است یا مفید نیست؟

ب: آیا برائت جستن و برائت گرفتن از مریض مطلقاً کافی است، یا آنجایی که به مرگ منتهی نشود، ابراء مریض کافی است، ولی آنجا که به مرگ منتهی می‌شود، ابراء مریض کافی نیست، بلکه ابراء ولی مریض لازم است.

احتمال می‌دهد که فرق بگذاریم بین ابراء، اگر مبری مریض است در حد اینکه ضرر بزند، مشکلی نباشد،‌اما اگر به مرگ منتهی بشود، آنجا ابراء مریض کافی نیست، ابراء ولی لازم است، در آخر می‌فرماید: هر چند اقوی این است که ابراء مریض مطلقا کافی است،‌خواه منتهی به مگر بشود یا منتهی به مرگ نشود.

ب: بیطار، باید از چه کسی برائت بجوید؟ از صاحب دابة، اگر آمدیم مریض ما طفل است، آنجا باید از چه کسی برائت بجوید؟ از ولی طفل، فصارت المسألة ذات فروع اربعة، ابراء اجمالاً کافی است، ابراء مریض مطلقا کافی است، یا فیما لا ینتهی إلی القتل؟

بیطار، اگر برائت بجوید از صاحب مال، اگر مریض بچه است‌، باید ابراء را از ولی بگیرد.

بررسی فرع اول

آیا ابراء طبیب و برائت جستن طبیب، مطلقا کافی است یا نه؟

همین مقداری که مریض بگوید من ذمه‌ی تو را بریئ می‌کنم،‌اگر صدمه به من رساندی، به شرط اینکه طبیب افراط و تفریط نکند، لوازم را انجام بدهد، ولی گاهی از اوقات ممکن است یک شرائطی پیش بیاید که طبیب نتواند آن شرائط را عمل کند، کدام روایت؟ «من تطبّب أو تبیطر فلیأخذ البرائة من الولی».

إن قلت: این برائت ابراء «ما لم یجب» است، چیزی که هنوز بر گردن طبیب نیامده، چگونه شما آن را رفع می‌کنید؟ «الرفع فرع الوضع» باید اول باشد تا قیچی کنید، هنوز طبیب چاقو به دست نگرفته و شروع به کار نکرده و چیزی بر گردنش نیامده، چگونه ابراء بگیرد؟ بریئ در جایی می‌گوید که ذمه‌اش مشغول باشد.

قلت: ما قبلاً جواب این مسئله را در کتاب شرکت حل کردیم، گفتیم در ابراء اشتغال بالفعل لازم نیست، مقتضی اشتغال کافی است،‌کما اینکه در ضمان هم اشتغال بالفعل لازم نیست، مقتضی کافی است، چطور؟ در داستان جناب «یوسف» جارچیان جار زدند که ظرف ملک گم شده، هر کس این ظرف را پیدا کند، در مقابل یک بار شتر گندم به او می‌دهیم «قَالُوا نَفْقِدُ صُوَاعَ الْمَلِكِ وَلِمَن جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ » و حال آنکه هنوز بر گردنش چیزی نیامده است که آن طرف ضامن بشود.

ما در جواب گفتیم که مقتضی کافی است، مانند ضمان درک، مثلاً من از بازار قالی می‌خرم، احتمال می‌دهم که مال دزدی و «مستحق للغیر» باشد، فلذا به سمسار می‌گویم یک ضامنی به من بده، ثالثی ضامن می‌شود اگر این قالی مستحق للغیر در آمد، من حاضرم پول شما را بدهم، در اینجا هنوز دزدی این آدم روشن نشده تا شما ضامن بشوید.

بنابر این، ما باید در این گونه مسائل عرفی باشیم، فقه ما باید مقداری عرفی باشد.

البته اشتباه نشود نظر من از عرفی بودن، آن نیست که بعضی می‌گویند فقه را باید عرفی کرد، یعنی رابطه آن را با وحی قطع کرد، پناه می‌برم به خدا اگر کسی این حرف را بزند، بلکه مرادم از عرفی این است که باید مسائل را درحد فهم عرف مطرح کنیم، اگر گفتم در ضمان اشتغال لازم است، یا در ابراء اشتغال لازم است، یعنی در حدی که عرفاً بگویند در اینجا ضمان صحیح است و ابراء هم صحیح است.

بررسی فرع دوم

آیا ابراء مریض، عاقل و بالغ، مطلقا کافی است، یا فقط «فیما لا ینتهی إلی الموت» کافی می باشد، «ولکن فیما ینتهی إلی الموت»، باید از ولی او اجازه بگیرد؟

دیدگاه حضرت امام(ره)

حضرت امام اول قائل به تفصیل است، می‌گوید در بعضی از امراض خود مریض ابراء بدهد،‌اما در مثل سرطان و امثالش باید ولی در حال حیات ابراء بدهد.

حال باید ببینیم که وجه این کلام امام چیست؟ «علی الظاهر» ما برای این گفتار ایشان وجهی نمی‌بینیم، مگر اینکه به روایت تمسک کند، چون در روایت آمده که:« فلیأخذ البرائة من ولیه»، نگفته «من المریض»، اگر مدرک حضرت امام برای گفتارش، این روایت باشد،‌این روایت می‌گوید ابراء بالغ و عاقل به اندازده یک قران ارزش ندارد، فقط باید ولی ابراء بدهد، وحال آنکه خود ایشان می‌گوید در جایی که منتهی به مرگ نباشد، ابراء مریض کافی است.

بیان استاد سبحانی

من فکر می‌کنم حضرت در آنجا که ولی می‌گوید، این آقا که ولی ندارد، آدم شصت ساله‌ای که روی تخت بیمارستان خوابیده و می‌خواهند او را عمل کنند، ولی ندارد، خودش ولی خودش است، حضرت (علیه السلام) که در اینجا ولی گفته، با یک کلمه‌ی مختصر تمام صور را بیان کرده، علت اینکه کلمه‌ی ولی گفته، همه صور را بیان کرده:

الف: مریض شصت ساله و پنجاه ساله،

ب: طفل غیر بالغ ولی می‌خواهد،

ج: بیطار، ولیش کدام است؟ صاحب مال، حضرت که می‌فرماید:« من تطبّب أو تبیطر فلیأخذ البرائة من ولیه»، ‌این را من باب یک کلمه‌ی مختصر گفته، تا همه صور را شامل بشود، یعنی هم خود مریض را شامل بشود «إذا کان عاقلاً و بالغاً»،هم خود مریض را شامل بشود، إذا کان بالغاً و غیر عاقل، و هم طفل را شامل بشود، صاحب الاغ و گاو را هم شامل بشود. بخاطر این جهت کلمه‌ی ولی را گفته،‌و الا آدمی که بالغ و عاقل و شصت سالش است،‌نیازی به ولی ندارد. ولذا قول دوم امام -که می‌فرماید اقوی این است که فرقی نیست،-بهتر است.

بررسی فرع سوم و چهارم

فرع سوم و چهارم هم که روشن است، یعنی اگر مریض بچه است، باید ولیش ابراء بدهد، اگر بیطار است، گوسفند و گاو است، آنجا باید از صاحب گوسفند و گاو ابراء بگیرد.

پس اگر حضرت (علیه السلام) فرمود:« فلیأخذ البرائة من ولیه»، خواسته با یک کلمه همه مسائل را بیان کند.