درس خارج فقه آیت الله سبحانی
قواعد فقهیه
92/07/16
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: آيا
ادعاي ملکيت در مقابل يد مسموع است؟
در جهت تاسعه و نهم بحث در اين است که مال دست زيد است و عمرو هم مدعي مالکيت آن مي‌باشد- غالباً مسئله از اين قبيل است- «عبا» دست زيد است، اما عمرو مي گويد مال من است، اين شش صورت دارد،در اينجا جريان چيست؟
صور مسئله
1: صورت اول اين است که «عبا» دست زيد است و عمرو هم مدعي مالکيت مي‌باشد، عمرو هم بيّنه دارد، بيّنه مي‌گويد اين عبا مال عمرو است، اين صورت« قضايا قياساتها معها» در اينجا بينه مقدم بر يد است، زيرا« يد» موقعي حجت است که بينه برخلافش نباشد، اگر بينه بر خلافش شد،« يد» از حجيت مي‌افتد و بينه مقدم است، رسول گرامي اسلام (صلّي الله عليه و آله) فرمود: «البيّنه علي من ادّعي و اليمين علي أنکر»[1]
اگر بيّنه باشد، نوبت به يمين «علي من انکر» نمي‌رسد.
2: صورت دوم اين است که «عبا» دست زيد است و عمرو هم مدعي است، هردو مسئله را به دادگاه کشاندند و نزد قاضي رفتند، قاضي مي‌دانست که قبلاً اين «عبا» ملک عمرو بوده، اما بيش از اين اطلاع ندارد، فقط همين اندازه مي‌داند اين «عبا» که فعلا دست زيد است، سال گذشته دست عمرو بود، آيا قاضي مي‌تواند قضاوت کند و بگويد «عبا» مال عمرو است؟ نه، چرا؟ نه از اين نظر که علمش نارسا است، علمش رسا است، ولي مي‌خواهد استصحاب کند و بگويد سال گذشته عبا ملک عمرو بود، الآن شک داريم که آيا به ناقل صحيح به زيد منتقل شده يا نه؟
«لا تنقض اليقين بالشک» استصحاب کند و بگويد تا کنون مال عمرو است. آيا اين استصحاب صحيح است؟ نه؛
چرا؟ لحکومة قاعدة اليد علي الإستصحاب، قاعده يد مقدم بر استصحاب است،استصحاب درجايي است که قاعده يد نباشد، «يد» اماره است، استصحاب اصل است،اماره بر اصل مقدم است.
پس صورت دوم اين شد که عبا دست زيد است،عمرو هم مدعي مالکيت عباست، عمرو هم بيّنه ندارد، اما قاضي درمحکمه مي‌داند که سال گذشته اين عبا مال عمرو بود، آيا مي‌تواند استصحاب کند و طبق استصحابش قضاوت کند؟ نه،. چرا؟ لأنّ قاعدة اليد حاکمة علي الإستصحاب.
3: صورت سوم اين است که:« إذا کان للمدعي بيّنة» منتهي با صورت اولي فرق مي‌کند، در اولي بينه مي‌گفت الآن ملک عمرو است، اما در صورت سوم بيّنه مي‌گويد سال گذشته عبا ملک عمرو بود،آيا قاضي مي‌تواند استصحاب کند و بگويد بيّنه شهادت داد که عبا سال گذشته مال عمرو بود، من طبق بيّنه استصحاب مي‌کنم ملکيت عمرو را در امسال.آيا قاضي مي‌تواند يک چنين استصحابي را بکند يا نه؟ « لحکومة قاعدة اليد علي الاستصحاب».
پس در اولي بيّنه شهادت بر ملکيت فعلي مي‌داد، در دومي بيّنه نبوده قاضي مي‌دانست که سال گذشته ملکش است، قاضي مي‌خواست استصحاب کند.
در صورت سوم باز هم بيّنه است،منتهي نه بر ملکيت فعلي بلکه بر ملکيت سال گذشته، يک تکه‌اش را بينه انجام مي‌دهد، تکه‌ي ديگر را خود قاضي مي‌خواهد استصحاب کند.
پس هم در دومي قول ذو اليد مقدم است و هم در سومي ذو اليد مقدم مي‌باشد ، مدعي در اينجا دستش خالي است، در دومي بيّنه ندارد، فقط علم قاضي است، در سومي بينه دارد، اما بينه شهادت بر ملکيت ماضيه مي‌دهد نه ملکيت فعليه.
4: صورت چهارم اين است که بيّنه شلوغ مي‌کند. چطور؟ مي‌داند که سال گذشته ملک او بوده،الآن نمي‌داند ملک عمرو است يا زيد؟ استصحاب مي‌کند و شهادت بر ملکيت فعلي مي‌دهد، با صورت سوم فرق کرد،چون در صورت سوم شهادت بر ملکيت ماضي مي‌داد، درست کار مي‌کرد ولي در چهارمي شلوغ بازي مي‌کند،يعني مي‌دانست که سال گذشته ملک اوست، استصحاب مي‌کند و مي‌گويد: جناب قاضي! اين «عبا» فعلاً مال عمرو است و قاضي مي‌داند که شهادتش مستند بر استصحاب است نه بر علم وجداني، يعني علم وجداني ندارد
اگر قاضي مبدأ شهادت اين آدم را بداند، شهادتش بي ارزش است.
تا اينجا چهار صورت را بيان کرديم،در صورت اولي بينه شهادت بر ملکيت فعلي مي‌دهد، در صورت دوم بينه نيست فقط علم قاضي به ما سبق است، قاضي مي‌خواهد استصحاب کند.
در صورت سوم بيّنه بر ملکيت سابق مي‌دهد و ساکت است، قاضي کمک دنده است و لذا ملکيت سابقه را استصحاب مي‌کند.
اما در صورت چهارم شلوغ بازي کار خود بيّنه است،مي‌داند که سال گذشته مالک بود، ولي به نزد قاضي چيزي نمي‌گويد و فقط مي گويد اين عمرو حالا مالک است، قاضي مي‌داند مبدأ شهادت اين آدم استصحابش است، قهراً شهادتش بي ارزش است.
صورت پنجم و ششم
بحث در صورت پنجم و ششم است و الا در اين چهار تا مسئله روشن است، صورت پنجم کدام است؟
5: صورت پنجم اين است که عبا دست زيد است، عمرو هم مي‌گويد مال من است، اما اين زيد يک کلمه را به زبان مي‌آورد و مي‌گويد: جناب قاضي! عبا مال من است،اما سال گذشته ملک عمرو بوده، يک کلمه مي‌گويد اما بين گذشته تا حال چه شده؟ معلوم نيست، فقط مي‌گويد عبا مال من است، سال گذشته مال عمرو بود، اما اينکه چه شد بين سال گذشته و حالا؟ ديگر اينجا را حرف نمي‌زند. قبل از آنکه حکم پنجم را بگوييم، صورت ششم را بيان مي‌کنيم.
6: صورت ششم همين صورت پنجمي است، کوتاه صحبت نمي‌کند،اما مفصل صحبت مي‌کند و مي‌گويد: جناب قاضي! فعلا مال من است، سال گذشته مال عمرو بود، از عمرو من خريدهام و يا به من هبه کرده، پس در پنجمي گفتارش کوتاه است، اما در ششمي گفتارش مفصل است، هردو را بايد بحث کنيم.
اما صورت پنجم که مي‌گويد: جناب قاضي! فعلاً من ملک من است، سال گذشته ملک عمرو بود، ديگر بيش از اين حرف نمي‌زند.
ديدگاه پيشين استاد سبحاني
من سال هاي پيش در اينجا يک نظر داشتم، يعني موقعي که اصول را تدريس مي‌کردم يک نظري داشتم،حالا از آن نظرم برگشتم.
نظري که در آن زمان داشتم اين بود که مي‌گفتم قاعده يد در اينجا حاکم است، چرا حاکم است؟ به جهت اينکه مي‌گويد سال گذشته ملک او بود، نمي‌گويد حالا ملک من است، سال گذشته ملک او بود، شما بخواهيد از دست من بگيريد، بايد چه بکنيد؟ استصحاب کنيد و حال آنکه ما گفتيم يد بر استصحاب مقدم است، من دو کلمه بيشتر نگفتم و آن دو کلمه اين بود: حالا مال من است ، سال گذشته ملک تو بود و بس، بين الطرفين حرف نزدم، شما اگر بخواهيد عبا را از من بگيريد، بايد چه کنيد؟ بايد استصحاب کنيد و حال آنکه استصحاب شما حجت نيست. چرا؟ چون من يد دارم، سالهاي پيش که ما قاعده يد را بحث مي‌کرديم، نظر ما همين بود که بيان شد.
ديدگاه جديد استاد سبحاني
ولي اين دفعه نظر من بر گشته، يعني موافق نظر مرحوم نائيني است و آن اين است که: جناب قاضي بنده را سفت مي‌گيرد و مي‌گويد حالا ملک شماست و حال آنکه سال گذشته هم ملک عمرو بود، چطور شد که اين يک مرتبه ملک شما شد؟ اينجا نمي‌تواند سکوت کند،حالا ملک شماست، سال گذشته هم ملک او بود، چه شد که يک مرتبه ملک شما شد؟
اگر بگويد ازاو خريدهام،اين مي‌شود صورت ششم، اگر بگويد خريدهام يا به من هبه کرده،اين مي‌شود صورت ششم، اگر سکوت کند، قاضي مي‌گويد اين فعل شما با قول شما نمي‌سازد، قولت اين است که ديروز مال او بود، فعلت اين است که الآن عبا مال من است، نمي‌شود پديده بدون علت باشد، معلول بلا علت باشد، چه شد که يک مرتبه ملک او بود، بدون سبب و بدون وجه از گذشته بيايد ملک شما بشود؟
مرحوم نائيني حرفش حرف متين تر است،من سابقاً فکر مي‌کردم که قاعده يد بر استصحاب مقدم است، مرحوم نائيني مي‌فرمايد استصحاب نمي‌کنيم، اين جناب منکر را سوال پيچ مي‌کنيم و مي‌گوييم حالا ملک شماست و حال آنکه در گذشته ملک او بوده، بگو ببينم چه شد که يک مرتبه ملک شما شد؟
اگر سکوت کند، مي‌گوييم فعلت با قولت نمي‌سازد، اگر مال او بود و فعلاً مال شماست، معنايش اين است که بدون سبب ملک شما شده و نمي‌شود بدون سبب ملک شما باشد،ناچاراست که بگويد ازش خريدهام، اين بر مي‌گردد به صورت ششم. شايد فرمايش مرحوم نائيني بهتر از عرض گذشته من باشد.
امروز هم فکر مي‌کنم در «محاکم» قاضي به طرف مدعي برود، ملک او بود، الآن ملک من است، در اين وسط دهان بنده را بدوزند و بگويند هيچ! قاضي مي‌گويد حتما بايد اين را روشن کني؟ اگر بگويد هبه کرده يا خريدهام، يدخل في صورة السادسة، و الا اگر بگويد بدون سبب مالک شده‌ام، ازش قبول نمي‌کنند ولذا در اينجا قول مدعي مقدم است.
اما صورت ششم «قضايا قياساتها معها» مي‌گويم من مالک اين عبايم، سال گذشته عمرو مالک بود، ولي من از عمرو خريدهام، اينجا انقلاب دعوي لازم مي‌آيد، چون تا کنون من منکر بودم و او مدعي بود.
اگر بگويم مال او بود و من از او خريدم، مسئله عکس مي‌شود، يعني من مي‌شوم مدعي،او مي‌شود منکر. چرا؟ به جهت اينکه مي‌گويم مال اوست، ولي ازاو خريدهام، همين که ادعاي خريد مي‌کنم، مي‌شوم مدعي، او مي‌شود منکر، قاضي مچ مرا مي‌گيرد و مي‌گويد:« البيّنة للمدعي» پ جناب مدعي! برو بيّنه بياور تا حرف تو را قبول کنم، ولذا يک مشکلي در حديث حضرت زهرا (سلام الله عليها) است که حضرت مي‌فرمايد اين مال پدرم بود،و پدرم به من بخشيده،اين اشکال در آنجا هست که بايد جواب بدهيم، چون حضرت زهرا (سلام الله عليها) ذو اليد است، زيرا کارگرانش در فدک کار مي‌کردند، ابوبکر مي‌شود مدعي و بايد بيّنه بياورد، همين که حضرت زهرا (سلام الله عليها) فرمود مال پدرم بود «وهب و نحل لي» اگر اين را بگويد،مسئله عکس مي‌شود، يعني او (حضرت زهرا) مي‌شود مدعي،ابوبکر مي‌شود منکر، فلذا مي‌گويد بيا ثابت کن که مال پدرت بود و به تو بخشيده، تا بخشيدن ثابت نشود، «ما ترکناه صدقة».اين را در جلسه آينده بررسي مي‌کنيم.
پس مسئله شش تا صورت پيدا کرد.
1: جناب منکر بيّنه دارد بر ملکيت فعلي، اين « نور علي نور» است، جناب مدعي بيّنه دارد، اگر بينه بر ملکيت فعلي دارد، کار تمام است.
2: جناب مدعي دستش از بيّنه خالي است، اما قاضي مي‌داند که سال گذشته دست مدعي بود، نمي‌تواند استصحاب کند.
3:« بيّنه» به نفع مدعي است، ولي بيّنه بر ملکيت سال گذشته شهادت مي‌دهد، قاضي مي‌خواهد استصحاب کند.
4: «بيّنه» شلوغ کاري مي‌کند و مي‌گويد سال گذشته ملک او بود،استصحاب مي‌کنم شهادت بر ملکيت فعلي را. يعني مي‌داند که سال گذشته ملک او بوده،الآن نمي‌داند ملک عمرو است يا زيد؟ استصحاب مي‌کند و شهادت بر ملکيت فعلي مي‌دهد.
5: منکر يک طرف و مدعي هم يک طرف ديگر، ولي منکر گاهي يک کلمه به زبان مي‌آورد و مي‌گويد مال من است، سال گذشته ملک او بود و بيش از اين چيزي نمي‌گويد.
گفتيم در اينجا دو قول است:
الف؛ قول ذو اليد مقدم است.
ب؛ قول ديگر اين است که چگونه مي‌شود که سال گذشته مال او باشد، حالا ملک ذو اليد باشد، در اين اثنا هيچ خبري نباشد.
6: اما در صورت ششم مفصل تر مي‌گويم، يعني مي‌گويم الآن مال من است ، اما سال گذشته مال او بود و از من از ايشان خريدهام، اينجا مسلماً قول مدعي مقدم است. چرا؟ «لإنقلاب الدعوي»، سابقاً من منکر بودم و او مدعي،الآن من بر مي‌گردم مدعي مي‌شوم و او منکر، چون مي‌گويم مال او بود، ولي آن را ازش خريدهام، قاضي مي‌گويد حالا که اقرار کردي مال او بوده، پس ثابت کن که خريده‌اي.
متن گفتار محقق نائيني
5: إذا أقر ذو اليد بکون العين ملکا للمدعي في السابق- سال گذشته مال او بود- من دون أن يقر بانتقالها منه إليه أو إلي غيره- قبلا نظر ما اين بود- فلا عبرة بهذا الإقرار، لأنه لا يتجاوز عن علم القاضي بکونها ملکا للمدعي في السابق و لا عن قيام البينة کذلک، فإن غاية ما يفيده إقرار المقرّ هو أنه کان ملکا للمدعي في سالف الزمان، و لکنه لا ينافي کونه ملکاً للمقر فعلا، فاليد حاکمة في هذا المقام.
هذا ما بنينا عليه سابقاً و لکن الحقّ في هذه الصورة مع المحقق النائيني، لأنّه عند إقراره بأنّ المال کان للمدعي إمّا أن يضم إلي اقراره، دعوي الانتقال اليه و هذا ما يأتي في الصورة السادسة و إمّا أن لا يضمّ بل يدعي الملکية الفعلية مع اقراره بأنّ المال کان للمدعي، فإن لم يضم إلي إقراره دعوي الانتقال- يعني نگويد که خريدهام- يکون إقراره مکذّباً لدعواه الملکية الفعلية، فأنّه لا يمکن خروح المال عن ملک من کان المال ملکا له و دخوله في ملک ذي اليد بلا سبب، فدعواه الملکية الفعلية- بدون سبب- تکون مناقضة لاقراره، و مقتضي الأخذ بإقراره بطلان يده و عدم سماع دعواه و إن ضمّ إلي إقراره دعوي الانتقال إليه تنقلب الدعوي و يصير ذواليد مدعياً للانتقال إليه، فيکون حکم هذه الصوره، نظير ما يأتي في الصورة التالية.[2]
6: إذا أقر ذو اليد بإن العين کانت ملکاً للمدعي و منه انتقل إليه بإحدي النواقل الشرعية،ففي مثل ذلک يکون ذو اليد المقرّ، مدعياً و المدعي منکراً، و ذلک لإنّ ذا اليد اعترف بکونه ملکاً للمدعي سابقاً وادعي انتقاله منه إليه فصار مدعياً بادعاء الانتقال فعليه أن يثبت ادعاءه بالبينة أو بالحلف إذا رد إليه المنکر.
و الحاصل ان دعوي الانتقال بعد الإقرار بکونه للمدعي علي خلاف الإصل، لإن الأصل بقاء ما کان علي ما کان، فلا يثبت الانتقال عنه إلا بدليل.
ثم إن الظاهر من کلمات المشهور أن انتلاب الدعوي عند ادعاء الانتقال و صيرورة المنکر مدعياً و المدعي منکراً تام مطلقاً، و علي جميع المباني المطروحة في تمييز المدعي عن المنکر، ولکن الظاهر ان الحکم يختلف حسب اختلاف المباني المذکورة في تمييزهما و إليک بيانها.
در جهت تاسعه و نهم بحث در اين است که مال دست زيد است و عمرو هم مدعي مالکيت آن مي‌باشد- غالباً مسئله از اين قبيل است- «عبا» دست زيد است، اما عمرو مي گويد مال من است، اين شش صورت دارد،در اينجا جريان چيست؟
صور مسئله
1: صورت اول اين است که «عبا» دست زيد است و عمرو هم مدعي مالکيت مي‌باشد، عمرو هم بيّنه دارد، بيّنه مي‌گويد اين عبا مال عمرو است، اين صورت« قضايا قياساتها معها» در اينجا بينه مقدم بر يد است، زيرا« يد» موقعي حجت است که بينه برخلافش نباشد، اگر بينه بر خلافش شد،« يد» از حجيت مي‌افتد و بينه مقدم است، رسول گرامي اسلام (صلّي الله عليه و آله) فرمود: «البيّنه علي من ادّعي و اليمين علي أنکر»[1]
اگر بيّنه باشد، نوبت به يمين «علي من انکر» نمي‌رسد.
2: صورت دوم اين است که «عبا» دست زيد است و عمرو هم مدعي است، هردو مسئله را به دادگاه کشاندند و نزد قاضي رفتند، قاضي مي‌دانست که قبلاً اين «عبا» ملک عمرو بوده، اما بيش از اين اطلاع ندارد، فقط همين اندازه مي‌داند اين «عبا» که فعلا دست زيد است، سال گذشته دست عمرو بود، آيا قاضي مي‌تواند قضاوت کند و بگويد «عبا» مال عمرو است؟ نه، چرا؟ نه از اين نظر که علمش نارسا است، علمش رسا است، ولي مي‌خواهد استصحاب کند و بگويد سال گذشته عبا ملک عمرو بود، الآن شک داريم که آيا به ناقل صحيح به زيد منتقل شده يا نه؟
«لا تنقض اليقين بالشک» استصحاب کند و بگويد تا کنون مال عمرو است. آيا اين استصحاب صحيح است؟ نه؛
چرا؟ لحکومة قاعدة اليد علي الإستصحاب، قاعده يد مقدم بر استصحاب است،استصحاب درجايي است که قاعده يد نباشد، «يد» اماره است، استصحاب اصل است،اماره بر اصل مقدم است.
پس صورت دوم اين شد که عبا دست زيد است،عمرو هم مدعي مالکيت عباست، عمرو هم بيّنه ندارد، اما قاضي درمحکمه مي‌داند که سال گذشته اين عبا مال عمرو بود، آيا مي‌تواند استصحاب کند و طبق استصحابش قضاوت کند؟ نه،. چرا؟ لأنّ قاعدة اليد حاکمة علي الإستصحاب.
3: صورت سوم اين است که:« إذا کان للمدعي بيّنة» منتهي با صورت اولي فرق مي‌کند، در اولي بينه مي‌گفت الآن ملک عمرو است، اما در صورت سوم بيّنه مي‌گويد سال گذشته عبا ملک عمرو بود،آيا قاضي مي‌تواند استصحاب کند و بگويد بيّنه شهادت داد که عبا سال گذشته مال عمرو بود، من طبق بيّنه استصحاب مي‌کنم ملکيت عمرو را در امسال.آيا قاضي مي‌تواند يک چنين استصحابي را بکند يا نه؟ « لحکومة قاعدة اليد علي الاستصحاب».
پس در اولي بيّنه شهادت بر ملکيت فعلي مي‌داد، در دومي بيّنه نبوده قاضي مي‌دانست که سال گذشته ملکش است، قاضي مي‌خواست استصحاب کند.
در صورت سوم باز هم بيّنه است،منتهي نه بر ملکيت فعلي بلکه بر ملکيت سال گذشته، يک تکه‌اش را بينه انجام مي‌دهد، تکه‌ي ديگر را خود قاضي مي‌خواهد استصحاب کند.
پس هم در دومي قول ذو اليد مقدم است و هم در سومي ذو اليد مقدم مي‌باشد ، مدعي در اينجا دستش خالي است، در دومي بيّنه ندارد، فقط علم قاضي است، در سومي بينه دارد، اما بينه شهادت بر ملکيت ماضيه مي‌دهد نه ملکيت فعليه.
4: صورت چهارم اين است که بيّنه شلوغ مي‌کند. چطور؟ مي‌داند که سال گذشته ملک او بوده،الآن نمي‌داند ملک عمرو است يا زيد؟ استصحاب مي‌کند و شهادت بر ملکيت فعلي مي‌دهد، با صورت سوم فرق کرد،چون در صورت سوم شهادت بر ملکيت ماضي مي‌داد، درست کار مي‌کرد ولي در چهارمي شلوغ بازي مي‌کند،يعني مي‌دانست که سال گذشته ملک اوست، استصحاب مي‌کند و مي‌گويد: جناب قاضي! اين «عبا» فعلاً مال عمرو است و قاضي مي‌داند که شهادتش مستند بر استصحاب است نه بر علم وجداني، يعني علم وجداني ندارد
اگر قاضي مبدأ شهادت اين آدم را بداند، شهادتش بي ارزش است.
تا اينجا چهار صورت را بيان کرديم،در صورت اولي بينه شهادت بر ملکيت فعلي مي‌دهد، در صورت دوم بينه نيست فقط علم قاضي به ما سبق است، قاضي مي‌خواهد استصحاب کند.
در صورت سوم بيّنه بر ملکيت سابق مي‌دهد و ساکت است، قاضي کمک دنده است و لذا ملکيت سابقه را استصحاب مي‌کند.
اما در صورت چهارم شلوغ بازي کار خود بيّنه است،مي‌داند که سال گذشته مالک بود، ولي به نزد قاضي چيزي نمي‌گويد و فقط مي گويد اين عمرو حالا مالک است، قاضي مي‌داند مبدأ شهادت اين آدم استصحابش است، قهراً شهادتش بي ارزش است.
صورت پنجم و ششم
بحث در صورت پنجم و ششم است و الا در اين چهار تا مسئله روشن است، صورت پنجم کدام است؟
5: صورت پنجم اين است که عبا دست زيد است، عمرو هم مي‌گويد مال من است، اما اين زيد يک کلمه را به زبان مي‌آورد و مي‌گويد: جناب قاضي! عبا مال من است،اما سال گذشته ملک عمرو بوده، يک کلمه مي‌گويد اما بين گذشته تا حال چه شده؟ معلوم نيست، فقط مي‌گويد عبا مال من است، سال گذشته مال عمرو بود، اما اينکه چه شد بين سال گذشته و حالا؟ ديگر اينجا را حرف نمي‌زند. قبل از آنکه حکم پنجم را بگوييم، صورت ششم را بيان مي‌کنيم.
6: صورت ششم همين صورت پنجمي است، کوتاه صحبت نمي‌کند،اما مفصل صحبت مي‌کند و مي‌گويد: جناب قاضي! فعلا مال من است، سال گذشته مال عمرو بود، از عمرو من خريدهام و يا به من هبه کرده، پس در پنجمي گفتارش کوتاه است، اما در ششمي گفتارش مفصل است، هردو را بايد بحث کنيم.
اما صورت پنجم که مي‌گويد: جناب قاضي! فعلاً من ملک من است، سال گذشته ملک عمرو بود، ديگر بيش از اين حرف نمي‌زند.
ديدگاه پيشين استاد سبحاني
من سال هاي پيش در اينجا يک نظر داشتم، يعني موقعي که اصول را تدريس مي‌کردم يک نظري داشتم،حالا از آن نظرم برگشتم.
نظري که در آن زمان داشتم اين بود که مي‌گفتم قاعده يد در اينجا حاکم است، چرا حاکم است؟ به جهت اينکه مي‌گويد سال گذشته ملک او بود، نمي‌گويد حالا ملک من است، سال گذشته ملک او بود، شما بخواهيد از دست من بگيريد، بايد چه بکنيد؟ استصحاب کنيد و حال آنکه ما گفتيم يد بر استصحاب مقدم است، من دو کلمه بيشتر نگفتم و آن دو کلمه اين بود: حالا مال من است ، سال گذشته ملک تو بود و بس، بين الطرفين حرف نزدم، شما اگر بخواهيد عبا را از من بگيريد، بايد چه کنيد؟ بايد استصحاب کنيد و حال آنکه استصحاب شما حجت نيست. چرا؟ چون من يد دارم، سالهاي پيش که ما قاعده يد را بحث مي‌کرديم، نظر ما همين بود که بيان شد.
ديدگاه جديد استاد سبحاني
ولي اين دفعه نظر من بر گشته، يعني موافق نظر مرحوم نائيني است و آن اين است که: جناب قاضي بنده را سفت مي‌گيرد و مي‌گويد حالا ملک شماست و حال آنکه سال گذشته هم ملک عمرو بود، چطور شد که اين يک مرتبه ملک شما شد؟ اينجا نمي‌تواند سکوت کند،حالا ملک شماست، سال گذشته هم ملک او بود، چه شد که يک مرتبه ملک شما شد؟
اگر بگويد ازاو خريدهام،اين مي‌شود صورت ششم، اگر بگويد خريدهام يا به من هبه کرده،اين مي‌شود صورت ششم، اگر سکوت کند، قاضي مي‌گويد اين فعل شما با قول شما نمي‌سازد، قولت اين است که ديروز مال او بود، فعلت اين است که الآن عبا مال من است، نمي‌شود پديده بدون علت باشد، معلول بلا علت باشد، چه شد که يک مرتبه ملک او بود، بدون سبب و بدون وجه از گذشته بيايد ملک شما بشود؟
مرحوم نائيني حرفش حرف متين تر است،من سابقاً فکر مي‌کردم که قاعده يد بر استصحاب مقدم است، مرحوم نائيني مي‌فرمايد استصحاب نمي‌کنيم، اين جناب منکر را سوال پيچ مي‌کنيم و مي‌گوييم حالا ملک شماست و حال آنکه در گذشته ملک او بوده، بگو ببينم چه شد که يک مرتبه ملک شما شد؟
اگر سکوت کند، مي‌گوييم فعلت با قولت نمي‌سازد، اگر مال او بود و فعلاً مال شماست، معنايش اين است که بدون سبب ملک شما شده و نمي‌شود بدون سبب ملک شما باشد،ناچاراست که بگويد ازش خريدهام، اين بر مي‌گردد به صورت ششم. شايد فرمايش مرحوم نائيني بهتر از عرض گذشته من باشد.
امروز هم فکر مي‌کنم در «محاکم» قاضي به طرف مدعي برود، ملک او بود، الآن ملک من است، در اين وسط دهان بنده را بدوزند و بگويند هيچ! قاضي مي‌گويد حتما بايد اين را روشن کني؟ اگر بگويد هبه کرده يا خريدهام، يدخل في صورة السادسة، و الا اگر بگويد بدون سبب مالک شده‌ام، ازش قبول نمي‌کنند ولذا در اينجا قول مدعي مقدم است.
اما صورت ششم «قضايا قياساتها معها» مي‌گويم من مالک اين عبايم، سال گذشته عمرو مالک بود، ولي من از عمرو خريدهام، اينجا انقلاب دعوي لازم مي‌آيد، چون تا کنون من منکر بودم و او مدعي بود.
اگر بگويم مال او بود و من از او خريدم، مسئله عکس مي‌شود، يعني من مي‌شوم مدعي،او مي‌شود منکر. چرا؟ به جهت اينکه مي‌گويم مال اوست، ولي ازاو خريدهام، همين که ادعاي خريد مي‌کنم، مي‌شوم مدعي، او مي‌شود منکر، قاضي مچ مرا مي‌گيرد و مي‌گويد:« البيّنة للمدعي» پ جناب مدعي! برو بيّنه بياور تا حرف تو را قبول کنم، ولذا يک مشکلي در حديث حضرت زهرا (سلام الله عليها) است که حضرت مي‌فرمايد اين مال پدرم بود،و پدرم به من بخشيده،اين اشکال در آنجا هست که بايد جواب بدهيم، چون حضرت زهرا (سلام الله عليها) ذو اليد است، زيرا کارگرانش در فدک کار مي‌کردند، ابوبکر مي‌شود مدعي و بايد بيّنه بياورد، همين که حضرت زهرا (سلام الله عليها) فرمود مال پدرم بود «وهب و نحل لي» اگر اين را بگويد،مسئله عکس مي‌شود، يعني او (حضرت زهرا) مي‌شود مدعي،ابوبکر مي‌شود منکر، فلذا مي‌گويد بيا ثابت کن که مال پدرت بود و به تو بخشيده، تا بخشيدن ثابت نشود، «ما ترکناه صدقة».اين را در جلسه آينده بررسي مي‌کنيم.
پس مسئله شش تا صورت پيدا کرد.
1: جناب منکر بيّنه دارد بر ملکيت فعلي، اين « نور علي نور» است، جناب مدعي بيّنه دارد، اگر بينه بر ملکيت فعلي دارد، کار تمام است.
2: جناب مدعي دستش از بيّنه خالي است، اما قاضي مي‌داند که سال گذشته دست مدعي بود، نمي‌تواند استصحاب کند.
3:« بيّنه» به نفع مدعي است، ولي بيّنه بر ملکيت سال گذشته شهادت مي‌دهد، قاضي مي‌خواهد استصحاب کند.
4: «بيّنه» شلوغ کاري مي‌کند و مي‌گويد سال گذشته ملک او بود،استصحاب مي‌کنم شهادت بر ملکيت فعلي را. يعني مي‌داند که سال گذشته ملک او بوده،الآن نمي‌داند ملک عمرو است يا زيد؟ استصحاب مي‌کند و شهادت بر ملکيت فعلي مي‌دهد.
5: منکر يک طرف و مدعي هم يک طرف ديگر، ولي منکر گاهي يک کلمه به زبان مي‌آورد و مي‌گويد مال من است، سال گذشته ملک او بود و بيش از اين چيزي نمي‌گويد.
گفتيم در اينجا دو قول است:
الف؛ قول ذو اليد مقدم است.
ب؛ قول ديگر اين است که چگونه مي‌شود که سال گذشته مال او باشد، حالا ملک ذو اليد باشد، در اين اثنا هيچ خبري نباشد.
6: اما در صورت ششم مفصل تر مي‌گويم، يعني مي‌گويم الآن مال من است ، اما سال گذشته مال او بود و از من از ايشان خريدهام، اينجا مسلماً قول مدعي مقدم است. چرا؟ «لإنقلاب الدعوي»، سابقاً من منکر بودم و او مدعي،الآن من بر مي‌گردم مدعي مي‌شوم و او منکر، چون مي‌گويم مال او بود، ولي آن را ازش خريدهام، قاضي مي‌گويد حالا که اقرار کردي مال او بوده، پس ثابت کن که خريده‌اي.
متن گفتار محقق نائيني
5: إذا أقر ذو اليد بکون العين ملکا للمدعي في السابق- سال گذشته مال او بود- من دون أن يقر بانتقالها منه إليه أو إلي غيره- قبلا نظر ما اين بود- فلا عبرة بهذا الإقرار، لأنه لا يتجاوز عن علم القاضي بکونها ملکا للمدعي في السابق و لا عن قيام البينة کذلک، فإن غاية ما يفيده إقرار المقرّ هو أنه کان ملکا للمدعي في سالف الزمان، و لکنه لا ينافي کونه ملکاً للمقر فعلا، فاليد حاکمة في هذا المقام.
هذا ما بنينا عليه سابقاً و لکن الحقّ في هذه الصورة مع المحقق النائيني، لأنّه عند إقراره بأنّ المال کان للمدعي إمّا أن يضم إلي اقراره، دعوي الانتقال اليه و هذا ما يأتي في الصورة السادسة و إمّا أن لا يضمّ بل يدعي الملکية الفعلية مع اقراره بأنّ المال کان للمدعي، فإن لم يضم إلي إقراره دعوي الانتقال- يعني نگويد که خريدهام- يکون إقراره مکذّباً لدعواه الملکية الفعلية، فأنّه لا يمکن خروح المال عن ملک من کان المال ملکا له و دخوله في ملک ذي اليد بلا سبب، فدعواه الملکية الفعلية- بدون سبب- تکون مناقضة لاقراره، و مقتضي الأخذ بإقراره بطلان يده و عدم سماع دعواه و إن ضمّ إلي إقراره دعوي الانتقال إليه تنقلب الدعوي و يصير ذواليد مدعياً للانتقال إليه، فيکون حکم هذه الصوره، نظير ما يأتي في الصورة التالية.[2]
6: إذا أقر ذو اليد بإن العين کانت ملکاً للمدعي و منه انتقل إليه بإحدي النواقل الشرعية،ففي مثل ذلک يکون ذو اليد المقرّ، مدعياً و المدعي منکراً، و ذلک لإنّ ذا اليد اعترف بکونه ملکاً للمدعي سابقاً وادعي انتقاله منه إليه فصار مدعياً بادعاء الانتقال فعليه أن يثبت ادعاءه بالبينة أو بالحلف إذا رد إليه المنکر.
و الحاصل ان دعوي الانتقال بعد الإقرار بکونه للمدعي علي خلاف الإصل، لإن الأصل بقاء ما کان علي ما کان، فلا يثبت الانتقال عنه إلا بدليل.
ثم إن الظاهر من کلمات المشهور أن انتلاب الدعوي عند ادعاء الانتقال و صيرورة المنکر مدعياً و المدعي منکراً تام مطلقاً، و علي جميع المباني المطروحة في تمييز المدعي عن المنکر، ولکن الظاهر ان الحکم يختلف حسب اختلاف المباني المذکورة في تمييزهما و إليک بيانها.
