موضوع: بررسی قاعده اقدام
همانطور که بیان گردید قاعده اقدام یک قاعده عقلایی است، اگر انسان به چیزی اقدام کرد، یعنی اقدام به ضمان کند،‌این خودش مؤثر است، حتی لازم نیست که زبان بیاورد، همین که در ارتکازش ضمان باشد کافی است.
در جلسه گذشته در جواب بعضی محققین عرض کردیم که لازم نیست اقدام در قالب لفظ باشد،‌ بلکه همین مقداری که زیر بنای معامله بر اساس مبادله باشد،‌این خودش ضمان آور است.
اشکال و نقوض شیخ انصاری بر قاعده اقدام
مرحوم شیخ برای قاعده اقدام یک اشکالی داشت و چند تا نقض، اشکالش را در جلسه گذشته خواندیم و نیاز به تکرار نیست،ایشان می‌گوید بین قاعده ضمان و قاعده «اقدام» عموم و خصوص من وجه است، چون گاهی اقدام است و ضمان نیست و گاهی ضمان است و اقدام نیست، اما در آنجا که اقدام است و ضمان نیست، مثلاً قبل از آنکه مبیع را تحویل مشتری بدهد در خانه بایع تلف شود، «کلّ مبیع قد تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه»، در اینجا با اینکه مشتری اقدام به ضمان مسمّی کرده، اما اگر تلف بشود از کیسه بایع است،‌ اقدام از مشتری است، اما غرامت از بایع است.
ما جواب این را در جلسه گذشته بیان کردیم و گفتیم مشتری اقدام به ضمان کرده، اما اقداماً مقیّداً، یعنی مشروط به اینکه تحویلش بدهی و چون هنوز که تحویلش نداده، اقدامش نیم کاره است.
بله! جناب مشتری گفته که من ضامن هستم و ‌غرامت می‌پردازم، غرامتش هم یا مسمّاست اگر معامله صحیح باشد یا مثل و قیمت است اگر نا صحیح باشد، این در صورتی که تحویل مشتری بدهد، حالا که تحویلش نداده، او (مشتری) چه غرامتی بدهد؟!
بررسی نقض های شیخ انصاری بر قاعده اقدام
دو نقض دیگر باقی ماند، نقض اول این بود که ضمان بود اما اقدام نبود،‌اینجا عکس است، یعنی ضمان است اما اقدام نیست، در اینجا دوتا مثال بیان می‌کنم:
مثال1
‌جناب مشتری یک بایع و فروشنده کم عقلی را گیر آورده فلذا به او می‌گوید من قالی را از تو می‌خرم، به شرط اینکه اگر در خانه من بعد از قبض تلف شد، تو ضمان هستی.
مرحوم ‌شیخ می‌ فرماید در اینجا اقدام نیست، اما ضمان هست،‌یعنی چه؟ آیا بایع ضامن است یا مشتری؟
شیخ می‌فرماید در اینجا اقدام نیست اما ضمان است، چه کسی ضامن است؟
اگر بگویید بایع،‌بایع اقدام کرده،‌بایع آدم کم عقلی بوده و اقدام کرده و به مشتری گفته من این قالی را به تو می‌فروشم به شرط اینکه اگر در خانه تو تلف شد من ضامن هستم، در اینجا اگر ضمان است اقدام هم است، اگر بگویید ضامن است، بایع را می‌گویید؟ در آنجا اقدام است و اگر مشتری را می‌گویید‌،مشتری که ضامن نیست، یعنی ‌کسی نگفته که مشتری ضامن است،‌اگر این معامله صحیح باشد،‌در اینجا جناب بایع ضامن است و اقدام هم است.
من تعجب می‌کنم که چرا محشین در اینجا حاشیه کم دراند فقط مرحوم شهیدی اینجا را حاشیه کرده.
«علی ای» حال مرحوم شیخ در اینجا تلاش می‌کند که بگوید ضمان است، اما اقدام نیست.
ما از این ایشان سوال می‌کنیم که کی را می‌گویی؟ اگر بایع را بگویی هم ضامن است و هم اقدام، اگر مشتری را بگویید اصلاً مشتری ضامن نیست.
مثال2
اگر «باع بلا ثمن و آجر بلا أجرة» در اینجا می‌فرماید ضمان است، ولی اقدام نیست. چطور ضمان است و اقدام نیست؟ اصلاً این معامله یا باطل است یا ‌ هبه مجانی و بلا عوض، چون می‌گوید می‌فروشم بلا ثمن، اجیر می‌شوم بلا أجرة، چطور شیخ می‌فرماید: اینجا ضمان است، ولی اقدام نیست وحال آنکه این عبارت در نزد عقلا کنایه از هبه غیر معوضة است.
اشکال استاد سبحانی بر نقض های شیخ انصاری
بنابراین، ما این نقوض ثلاثه شیخ را بر این قاعده درست نفهمیدیم، اما اولی که در اولی اقدام هست، اما چون به شرائط اقدام عمل نکرده فلذا مشتری ضامن نیست.
اما دومی را بایع اقدام کرده و ضامن هم است.
اما سومی، سومی اصلاً مسخره بازی و شوخی است،‌چون نه بیعی در کار است و نه اجاره‌ای در کار است، منتها برای اینکه طرف آبرویش نریزد فلذا می‌گوید:« باع بلا ثمن و آجر بلا أجرة»، در واقع می‌خواهد احترام طرف را حفظ کند.
بحث ما در دلیل دوم که قاعده اقدام تمام شد.
اشکال
ممکن است کسی اشکال کند که اقدام باید در قالب عقد و صیغه‌ای باشد، متکلم کی گفته:« أقدمت علی ذلک»؟
جواب
ما در مقام جواب عرض کردیم که ارتکاب در این موارد کافی است، اصلاً‌ بنای کار این است که مجانی نباشد، من یک تعبیری بیان می‌کنیم و شما هم آن را حفظ کنید و آن عبارت است از:« الشروط المبنیة علیه العقد ولو یذکر فی العقد فهو نافذ»،‌ قبل از آنکه خرید وفروش کنیم،‌با همدیگر می‌نشینیم و شروطی را مطرح می‌کنیم و هردو طرف هم قبول می‌کنند،‌ولی در مقام صیغه خوانی آن شروط را در صیغه نمی‌آورند.
دیدگاه آیة الله حجت
‌ استاد ما مرحوم آقای حجت می‌فرمود نافذ نیست. چرا؟ چون تحت انشاء در نیامده است.
‌ما در جواب ایشان عرض می‌کنیم که: آقا! معاملات از قبیل عبادات نیست،‌معاملات جنبه عرفی دارد، وقتی طرفین کنار هم نشستند و چای خوردند و شرائط را گفتند و لو آن را در لفظ نگفتند، شروط مبنی علیه العقد نافذ است. چرا؟ چون طیب نفس مقید به همین شروط است،‌ اینجا هم که مجانی نباشد جزء مبنی علیه العقد است. برای این قاعده دوتا دلیل اقامه کردیم:
الف؛ بنا و سیره عقلا. ب؛ قاعده اقدام.
اگر معامله فاسد شد، مشتری باید غرامت بدهد، ضمان یعنی غرامت بدهد، یعنی ثمن را بگیرد و غرامت بدهد.
3:قاعده لا ضرر
دلیل سوم قاعده «لاضرر» است، یعنی در اینجا قاعده «لا ضرر» هم جاری است،‌همه آقایان به ما یاد داده‌اند که قاعده «لا ضرر» از قواعد کنترل کننده احکام اولیه است،‌ هر چه احکام اولیه داریم قاعده «لا ضرر و لا حرج» آنها را کنترل می‌کند فلذا ما یک فصلی خواهیم داشت در باره قواعدی که کار شان کنترل کننده احکام اولیه است، یعنی احکام اولیه را قالب گیری می‌کند،شیخ به ما یاد داد هر حکمی که از آن ضرر متولد بشود،‌اطلاقش با قاعده «لا ضرر» قیچی می‌شود،‌اصلش قیچی نمی‌شود، اما اطلاقش قیچی می‌شود، یعنی اصلش قیچی نمی‌شود، اما اطلاقش قیچی می‌شود، دراینجا هم اگر معامله فاسد شد و مشتری هم ثمن را گرفت،‌راهش را گرفت و رفت و ‌چیزی به جناب بایع نداد، قهراً‌بایع متضرر می‌شود، فلذا در هر کجای عالم برویم، می‌گویند این چه قانونی است که می‌گوید معامله باطل و فاسد است، مشتری پولت را بگیر و دنبال کار خود برو، بدون اینکه چیزی به بایع پرداخته باشی، عرف این را یکنوع قانون ضرری تلقی می‌کنند، فلذا قاعده «لا ضرر» این نوع حکم را قیچی می‌ کند. اگر در اینجا بگوییم معامله باطل و فاسد است، و چیزی هم نباید به بایع بدهیم، این حکم ضرری نسبت به بایع است فلذا شرع مقدس می‌ فرماید:« لا ضرر و لا ضرار».
اشکال
ممکن است کسی اشکال کند که کار قاعده لا ضرر نفی است نه اثبات، یعنی کارش نفی است نه اثبات، شما در اینجا نفی می‌کنی، اثبات هم می‌کنی، قاعده لا ضرر می‌گوید ضرر نیست، اما اثبات حکم کند که مثل بده یا قیمت، قاعده لا ضرر از قواعد نافیه است نه از قواعد مثبته، خیلی از بزرگان این اشکال را در قاعده «لا ضرر» کرده‌اند.
یلاحظ
در همان قاعده سمرة بن جندب هم نفی کرد و هم اثبات کرد و فرمود: یا فلان! «اذهب فاقطعها و امر بها علی وجهه» اثبات حکم است،‌چطور نمی‌تواند اثبات حکم کند و حال آنکه آقایان با قاعده لا ضرر وضوی جبیره را ثابت کرده‌اند، وضوی جبیره بسیاری از ادله‌اش همان قاعده لا ضرر است، در عین حالی که « قاعده لا ضرر» نفی حکم می‌کند، وضوی جبیره را هم اثبات می‌کند،.
4:روایات الأمة المسروقة
عنه (صفوان)، عن معاویة بن حکیم،‌ عن محمد بن أبی عمیر، عن جمیل بن درّاج، عن أبی عبد الله علیه السلام: فی الرجل یشتری الجاریة من السوق فیولدها، ثم یجیء مستحق الجاریة (مالکها) قال: ﴿یأخذ الجاریة المستحق و یدفع إلیه المبتاع قیمة الولد و یرجع علی من باعه بثمن الجاریة و قیمه الولد الّتی أخذت منه﴾.[1]
در سابق مسئله اماء و عبید برای خودش یک بابی داشت، فرصت طلبان گاهی اماء و عبید کسی را می‌دزدیدند و می‌فروختند، حال اگر یک آدم امه زید را گرفته و به بکر فروخته، طرف هم به خیال اینکه مالک این امه است از او بهره گرفته و بچه دار شده، قهراً‌ در خانه هم کار کرده،‌بچه را هم شیر داده، بعداً صاحب امة آمده و گفته این أمة مال من است و اقامه شاهد هم می‌کند و آن آقا غصباً فروخته است، حضرت می‌فرماید: امه را بر می‌گرداند، اما بچه مال مشتری است،‌ولی باید قیمت بچه را بدهد، چون یک مقداری از این بچه جزء امه است، علاوه براین، شیر داده، تربیت کرده، مدتی هم در این خانه کار کرده است، حضرت همه اینها را مصالحه می‌کند که امه را بر گرداند، قیمت بچه را به مالک بدهد، بعداً برود ثمنش را از غاصب بگیرد.
این چطور شاهد است بر ما نحن فیه، یعنی ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده؟ اینجا المنافع المستوفات، یعنی این آدم از این کنیز منافع را استفاده کرده ولذا ضامن منافع شد، چون معامله باطل است، عین تلف نشده اما منافعش تلف شده،‌حضرت می‌فرماید ضامن منافع هستی، وقتی ضامن منافع شد، پس نسبت به عین به طریق أولی ضمان است، اگر ضامن درآمد است، این بچه در حقیقت جزء امة بوده ا ست، از این امه نسل کشی کرده نسل کشیده، این خودش قیمت دارد، البته حر است، ولی باید قیمتش را به مالک اصلی بدهد،« فإذا کان المشتری ضامناً للمنافع المستوفات»، پس نسبت به عین به طریق اولی ضامن است.
یا کسی ماشین دیگری را به بکر فروخت،‌ بکر هم با این ماشین مسافرکشی کرده، بعداً‌ صاحب پیکان پیدا شد،‌باید پیکان را به صاحب بر گرداند و کلیه درآمد ها و منافعی که از این ماشین در آورده به صاحب ماشین بپردازد، باید از غاصب هم قیمت پیکان را بگیرد.
در این زمینه چهار روایت داریم که من فقط یکی از آنها را خواندم. إلی هنا ثبت هذه القاعده، أعنی ما یضمن بصحیحه، جایی که در صحیح باید غرامت بدهد، در فاسد اگر تلف شد، مسمی‌ را پس می‌گیرد، مثل و قیمت می‌دهد، با این «ادله» مسئله برای ما ثابت شد فلذا دیگر جای شبهه‌ای باقی نماند.
5: قاعده علی الید
دلیل پنجم قاعده علی الید است، أی ﴿علی الید ما أخذت حتی تؤدّی﴾[2]،‌ آیا اینجا علی الید مشتری است یا بایع؟ در اینجا علی الید مشتری است، مشتری که عین را گرفته هر چند غاصب نیست، چون خیال می‌کند که معامله صحیح است، همین که گرفت ضامن است.
بله! اگر معامله صحیح بود، باید مسمی را می‌گرفت،‌وقتی که معامل فاسد و باطل است،‌علی الید می‌گوید اگر عینش باقی است باید عین را بدهد و اگر عین باقی نیست بدل را بدهد.
هنگامی که ما قاعده علی الید را می‌خواندیم، گفتیم شیخ می‌گوید علی الید در مقام جبران مراتب دارد، مرتبه اول دفع عین است، مرتبه دوم پرداخت مثل است، مرتبه سوم دفع قیمت،‌اینجا جناب مشتری دست گذاشته است، البته کسانی که می‌خواهند با قاعده «علی الید» استدلال کنند، روی مبنای آنها می‌گوییم، اما روی مبنای ما «علی الید» در اینجا نیست. چرا؟ چون سابقاً گفتیم:« علی الید» مال عاریه است، این روایت در کتب اهل سنت در عاریه وارد شده است، در کتاب های ما نیست ولذا استدلال به این قاعده بستگی دارد که فتوای مشهور را قبول کنیم که «علی الید» مطلق است، هم عاریه را می‌گیرد و هم غیر عاریه را،‌اما روایاتی که ما خواندیم گفتیم فقط مال عاریه است.
دیدگاه استاد سبحانی
ولی من در دو جا این قاعده را قبول کردم، اما در دو جای دیگر با اینکه آقایان قائلند، ولی من مشکل دارم.
آن دوجا که من قبول کردم عبارتند از:
الف؛ یکی اینکه مشتری تفریط کند، فرض کنید مشتری حیوان مردم را در سرمای شدید در طویل و اصطبل نبرد، یعنی اسب یا حیوان دیگری را در سرمای زمستان به جای اینکه در طویله ببرد، در بیرون رها می‌کند،‌مسلماً مشتری در اینجا ضامن است هر چند معامله فاسد باشد. چرا؟ چون تفریط کرده است.
ب؛ دوم اینکه مشتری تفریط کنده، اما اگر در خانه مالک بود، کشته نمی‌شد، اما در خانه مشتری کشته شد، فرض کنید مالک یک حظیره و طویله محکمی دارد که اگر زلزله بیاید در آن اثر نمی‌گذارد، اما حظیره این آدم چندان استحکام نداشته و گلی بوده، فلذا زلزله آمد و اسب را کشت، در اینجا ممکن است بگویم ضامن است.
پس در دو جا ضمان خیلی روشن است، یا مشتری تفریط کند- البته بحث در جایی است که معامله فاسد باشد- دیگر هم در جایی که اگر در خانه مالک بود تلف نمی‌شد.
اما در دوجای دیگر با اینکه آقایان می‌گویند مشتری ضامن است، ولی من تردید دارم بلکه عدم ضمان را ترجیح می‌دهم، و آن دو جا عبارتند از:
1: در جایی که من اسب یا ‌ماشین دیگری را هم خریدیم،‌معامله ما هم فاسد بود و ما نمی‌دانستیم،‌ سیلی آمد ماشین را برد، یعنی حتی اگر در خانه مالک هم بود، باز هم سیل آن را می‌برد، یعنی یک بلای عمومی آمد و سبب تلف اسب شد و مشتری اصلاً کوچکترین مدخلیتی ندارد، اگر ما در اینجا بگوییم مشتری ضامن است، مشتری خواهد گفت که من اصلاً در این تلف مدخلیتی ندارم، البته دیگران می‌گویند حتی در تلف سماوی هم مشتری ضامن است ولو مشتری کوچکترین نقشی در تلف آن نداشته باشد.
2: اسبی که مشتری خریده، مریض بوده، یعنی هم در خانه بایع و هم در خانه مشتری مریض بوده، بعد از یکماه مرد و همه دامپزشک ها گفتند که مرگ این حیوان مربوط به همان مرضی است که در خانه بایع داشت، در خانه بایع بیمار بود،‌ منتها نمی‌دانستیم، الآن که در خانه مشتری آمده، با همان مرض سابق (که در خانه بایع داشت) مرده، در اینجا هم اگر بگوییم مشتری ضامن است، من تردید و شک دارم، بلکه عدم ضمان را ترجیح می‌دهم.
پس در دو مورد قاعده خوب است:
الف؛ در جایی که مفرط باشد. ب؛ اگر در خانه بایع تلف نمی‌شد، ولی در خانه مشتری تلف شده است.
در دو جا مشکل است:
1: بلای آسمانی یا زمینی همگانی سبب تلف شود.
2: یا بمیرد و بیماری را از خانه بایع آورده باشد، در اینجا بعید است که بگوییم مشتری ضامن است.
ثمّ إنّ کثیراً من المباحث الّتی طرحها الشیخ فی المقام مشترکة بین هذه القاعدة و قاعدة «علی الید» نظیر:
1: شمول القاعدة للمنافع و الاعمال و عدمه.
اگر مشتری از امه و ماشین کار کشیده ضامن است یا نه؟
2: شمول القاعدة للحقوق وعدمه.
3: شمول القاعدة لعامة الصور الأربع و عدها أعنی:
الف؛ أن یکونا عالمین، یعنی هر دو عالمند، هم مشتری و هم بایع.
ب؛ أن یکون جاهلین، هر دو جاهلند.
ج: أن یکون الدافع عالماً و الآخذ جاهلاً.
د: أن یکون الدافع جاهلاً و الآخذ عالماً.
ما اینها را بحث نمی‌کنیم. چرا؟ چون همه اینها را در قاعده «علی الید» بحث کردیم و گفتیم «علی الید» به عقیده آقایان هم منافع را می‌گیرد و هم اعیان را و هم حقوق را، صوری که جاهل باشد در آنجا بحث کردیم ولذا آنها را تکرار نمی‌کنیم.

---