موضوع: آیا شرط فاسد، مفسد عقد است یا نه؟
بحث ما در این است که آیا شرط فاسد، مفسد عقد است یا نه؟
در جلسه قبل سه مقدمه عرض کردیم و گفتیم بحث در جایی است که ارکان عقد کامل است، فقط اشکال در شرط است، و الا اگر ارکان عقد اشکال داشته باشد، آن خارج از بحث ماست، چون بحث ما در جایی است که عقد اشکالی ندارد، نه از حیث ثمن و نه از حیث مثمن، و نه از حیث بایع و مشتری، فقط مشکل ما شرط است.
اقوال
1: گروهی می گویند شرط فاسد، مفسد عقد است.
2: گروهی هم می گویند شرط فاسد، مفسد نیست.
کسانی که می گویند شرط فاسد مفسد عقد است، می خواهد بگوید عقدی که در آن شرط فاسد باشد، عمومات شامل آن نیست،« أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ».[1] شامل آن نیست و هکذا « وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيعَ ».[2] شاملش نیست، از تحت عمومات بیرون آمده اند.
اما گروهی که شرط فاسد را مفسد عقد نمی دانند، می گویند تحت عام است، منتها خیار دارد، بنابر این، نزاع بر می گردد به اینکه آیا اگر عقد ما دارای شرط فاسد شد، تحت عمومات نیست، که قول اول باشد یا تحت عمومات هست، منتها خیار دارد؟
خلاصه، طرفین نزاع شان در این است که: هل تشمله العمومات أو لا تشمله العمومات؟ مثلاً نزع در این است، آن نکاحی که اختیار طلاق در دست زن است، آیا « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » آنجا را می گیرد یا نمی گیرد؟
قائل به فساد می گوید نمی گیرد، قائل به صحت می گوید می گیرد.
البته قائل به صحت یک راه دیگری هم دارد، یعنی ممکن است بگوید، عمومات نمی گیرد، اما خدا برکت به روایات بدهد، زیرا ما یک مشت روایات داریم که این روایات شرط فاسد را صحیح می داند، فللقائل بالصحة طریقان:
أحدهما شمول العمومات، الثانی: التمسک بالروایات.
دیدگاه قدما
قدما قائلین به فساد هستند، یعنی غالباً قدما قائل به فساد هستند و می‌ گویند شرط فاسد مفسد است، ولی متاخرین غالباً قائل به عدم افساد می‌باشند.
ادله قائلین به فساد
ما نخست ادله کسانی را می‌خوانیم که معتقدند شرط فاسد در عین حالی که فاسد است، مفسد هم است، آنگاه سراغ ادله گروهی می‌رویم که می‌گویند شرط فاسد مفسد نیست.
به بیان دیگر: نخست ادله کسانی را می‌خوانیم که شرط فاسد، سبب می‌شود که عمومات، شاملش نباشد، تمام اصرار شان بر این است که عمومات یک چنین نکاحی را و چنین بیعی را شامل نیست.
دلیل اول
إنّ للشرط قسطاً من الثمن، شرط یک قسطی از ثمن دارد، شرع مقدس که این شرط را امضا نکرد، ثمن می‌شود مجهول، ثمن مجهول می‌شود یا مقابل می‌شود مجهول؟
مثال
من غلامی دارم و آن را به شما فروختم و گفتم به شرط اینکه آزادش کنی، مسلماً منهای این شرط قیمتش بالاست، ولی همین که یک چنین شرطی کردم، قیمتش پایین آمد، شرع مقدس این شرط را امضا نکرد، فرض کنید که این مستلزم دور است، فلذا امضا که نکرد، معلوم نمی‌ شود که چه مقدار جناب بایع ضرر کرد، چون جناب بایع بخاطر این شرط ارزان فروخت، وقتی که شرع فرمود این شرط فاسد است، ولش کن،‌مشتری هم آزادش نمی‌کند، آن موقع جناب بایع چه قدر ضرر کرده؟
فرض کنید که قیمتش صد هزار تومان بود، ولی اینکه گفت به شرط اینکه آزاد کنی، قیمتش خیلی پایین آمد و شد سی هزار تومان، مشتری هم عمل نکرد، ضمناً معلوم نیست که جناب بایع چه مقدار ضرر کرده است، اینکه می‌گویند فساد شرط بر می‌گردد به جهالت، استدلال این است که فساد «شرط» بر می‌ گردد به جهالت، شرط مجهول هم فاسد است و هم مفسد، قد علم کل أناس أنّ شرط المجهول فاسد و مفسد، « نهی النبی عن بیع الغرر» شرط مجهول هم فاسد هم مفسد، شرطی که مجهول نیست،‌اما فاسد است، یعنی شرع مقدس آن را امضا نکرده باز گشتش به شرط مجهول است.
پس شرط مجهول هم خودش فاسد است و هم مفسد، شرطی که مجهول نیست، اما فاسد است، شرع مقدس آن را امضا نکرده، مرجع شرط فاسد به شرط مجهول است و شرط مجهول را همه اتفاق دارند که فاسد است و مفسد. چرا باز گشتش شرط فاسد به شرط مجهول است؟
چون من عبدم را که به قیمت کم فروختم برای این بود که شما آن را آزاد کنید، شرع مقدس آن را امضا نکرد،‌مشتری هم آن را آزاد نکرد، معلوم نیست که ثمن من چه بود؟ ‌چون با این شرط ارزان است، منهای این شرط گران است، فلذا ثمن می‌شود مجهول، یعنی بایع نمی‌داند باید چه مقدار گیرش بیاید،‌ مبادا خیال شود که ثمن مجهول می‌شود، نه خیر، ثمن مجهول نمی‌شود، باز گشتش به ضرر بایع است،‌بایع چه مقدار ضرر کرده است، ارزان فروخته بخاطر شرط، مشتری هم که به شرط عمل نکرده، فلذا معلوم نیست که بایع چه قدر ارزان فروخته؟
جواب شیخ انصاری
مرحوم شیخ در خیارات مکاسب از این سه تا جواب می‌دهد، یک جوابش خیلی خوب است، دو جواب دیگرش کم ارزش است، جواب خوبی که می‌دهد این است که خیلی روشن است، معلوم است که جناب بایع چه قدر روشن است. چطور روشن است؟ می‌رویم بازار و می‌گوییم: ایها الناس! این عبدی که من فروختم، اگر شرط نکرده بودم، قیمتش چند بود؟ مأة درهم، صد درهم، حال که با این شرط آن را فروختم، قیمتش چند؟ هفتاد درهم، معلوم می‌شود که بایع سی درهم ضرر کرده، پس بایع سی درهم را بگیرد و سراغ کارش برود، این خیلی کار آسانی است، چون شما می‌گویید شرط فاسد باز گشتش به شرط مجهول است و در شرط مجهول همگی اتفاق دارند که شرط مجهول هم فاسد است و هم مفسد.
ما در جواب می‌گوییم، ما نیز قبول داریم که شرط مجهول هم فاسد است و هم مفسد، اما اینجا باز گشتش به شرط مجهول نیست. چرا؟ چون در باز می‌رویم و می‌گوییم: ایها الناس! قیمت این عبد چه مقدار است؟ می‌گویند: صد درهم، شما به چند فروختید؟ به هفتاد؟ معلوم می‌شود که سی درهم ضرر کرده، سی درهم را به بایع می‌دهد و می‌گوید برو سراغ کارت. این جواب شیخ است که جواب ما نیز همین است.
جواب دوم شیخ
ولی ایشان یک جواب دیگری می‌دهد که ما ‌آن در هر دوره‌ای که خیارات را تدریس کردیم، قبول نکردیم، آن این است که: یک قاعده‌ای فقها دارند و می‌گویند:« الثمن لا یقسط علی الشروط»، اصلاً ثمن در مقابل اجزاء است نه در مقابل شروط، یعنی در مقابل شروط ثمن تقسیط نمی‌شود، بنابراین، پول در مقابل عبد است، شرط باشد یا نباشد، اثری ندارد، «لا یقسط الثمن علی الشروط» این یک قاعده‌ای است که شیخ مراغی هم در کتاب العناوین آورده است: «الأوصاف و الشروط لا تقابلان بالأعواض»، اصلاً در مقابل «شرط» ثمنی نیست، استدلال شما از بیخ و ریشه باطل است، چون استدلال شما مبنی بر این بود که للشرط قسط من الثمن،‌این آقا که به شرط عمل نکرد،‌بایع ضرر کرده چون ارزان فروخته است. ولی ما می‌گوییم اصلاً : «الأوصاف و الشررط لا تقابلان بالأعواض» این جواب را مرحوم شیخ داده است.
اشکال استاد سبحانی بر جواب دوم شیخ انصاری
ولی «أنت خبیر» که این جواب، جواب صحیحی نیست. چرا؟ چون گاهی از اوقات تمام پول در مقابل اوصاف است.
مثال1
مثلاً اسب در دنیا فراوان است، ولی اسب عربی می‌گیرم، من می‌خواهم اسب عربی بگیرم و الا اسب در دنیا فراوان است، اسبی که غیر عربی باشد، صد تومان است، عربی‌اش هزار تومان است، نهصد تومان دیگرش در مقابل وصف است.
مثال2
اجلکم الله! من مغنّیه را می‌گیرم، ممکن است آب و رنگی هم نداشته باشد، اما صدای زیبایی که دارد، بیشتر پول را بخاطر هان غنا و صدایش می‌دهند.
و من از شیخ انصاری تعجب می‌کنم که یک چنین جواب را می‌دهد و می‌گوید:« الأوصاف و الشروط لا تقابلان بالأعواض» و حال آنکه در خیلی از جاها ثمن در مقابل همان وصف است یا در مقابل آن شرط. فلذا این جواب ایشان درست نیست.
البته ایشان یک جواب دیگر هم می‌دهد که من آن را ذکر نکردم، عمده همان جواب اولش است که می‌گوید شرط فاسد باز گشتش به شرط مجهول نیست. چرا؟ چون حلش آسان است، مثلاً در بازار می‌بریم و سوال می‌کنیم که منهای شرط چند و بدون شرط چند قیمت دارد، مشتری وقتی به شرط عمل نکرد، طرف خیار دارد، یا اقل ارش می‌گیرد بنابر اینکه ارش را در این موارد قائل بشویم، چون اختلافی است، از نظر بنده ارش هم است.
دلیل دوم
دلیل دوم کسانی که می‌گویند شرط فاسد هم خودش فاسد است و هم مفسد عقد می‌باشد، و آن این است که رضایت به مبیع با این شرط داده‌اند، یعنی مبیع منهای این شرط مورد رضایت متباعین نیست،« إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ ».[3] عبارت بود که مبیع دارای این شرط باشد، شارع مقدس که ‌آمد و امضا نکرد، من به آن راضی نبودم، آنچه را که طرفین به آن راضی شدند، شرع مقدس امضا نکرد، آن را که شرع مقدس امضا کرده، طرفین به آن راضی نبوده، شرع مقدس می‌گوید نکاح صحیح است،‌اما اینکه طلاق دست زن باشد باطل است، شرع مقدس راضی است به مجرد عن الشرط و حال آنکه طرفین راضی بودند به المقرون من الشرط.
بنابراین، چنین چیزی «لا تشمله العمومات، « وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيعَ »آن را نمی‌گیرد، « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » نمی‌گیرد، آنچه ما خواهانیم شرع نمی‌خواهد، آنچه را که شرع می‌خواهد، ما خواهان آن نیستیم.
جواب شیخ انصاری
مرحوم شیخ در خیارات مکاسب از این استدلال دو جواب می‌دهد، جواب اولش را من پرورش می‌دهم، اما جواب دومش را من قبول ندارم. جواب اولش این است که گاهی از اوقات تخلف شرط، ایجاد تباین نمی‌کند، گاهی از اوقات تخلف شرط، ایجاد تباین می‌کند، آنجا که ایجاد تباین کرد، عمومات نمی‌گیرد، اما آنجا که ایجاد تباین نکرد، عمومات شاملش است.
مثال
فرض کنید یک گونی پر در خارج است و من گفتم این گونی گندم را به شما به صد تومان فروختم، «فبان ارزاً فبان قطناً» یعنی این گونی برنج یا پنبه از کار در آمد، ‌مسلماً این داخل نیست. چون بین مرضی و بین موجود تباین است،‌گندم کجا و برنج کجا؟ گندم کجا و پنبه کجا؟
ولی یک موقع تفاوت شان کم است، یعنی عرفاً یکی هستند، من به شما گندم سفید فروخته بودم، اتفاقاً گندم زرد در آمد، در اینجا تفاوت در وصف است، اگر این را قبول کنند، نمی‌گویند معامله جدیدی است، در اولی می‌گویند معامله جدید است، اگر به جای گندم، برنج را قبول کند،‌می‌گویند این معامله جدید است، پنبه را قبول کند، می‌گویند معامله جدید است، اما اگر من گندم فروختم بودم به شرط اینکه حمراء باشد، فبان أنّه صفراء، گندم سرخ، گندم زرد درآمد، اگر قبول کند، می‌گویند همان معامله است.
بنابراین، اشکال مستدل را شیخ جواب می‌دهد، مستدل گفت ما رضیا به، شرع امضا نکرده، آن را که شرع امضا کرده، مرضی اینها نبوده، شیخ می‌گوید این دو حالت دارد، اگر واقعاً بین مرضی و بین حرف شارع تباین باشد، من هم قبول دارم، اما اگر تباین نباشد، چه اشکالی دارد، فرض کنید فقدان بعضی از شروط مبیع را متباین نمی‌کند، فقط مبیع را از نظر وصف این ور و آن ور می‌کند، این مشکلی نیست.
پس تخلف شرط فاسد همه جا ایجاد تباین نمی‌کند، این جوابش، جواب خوبی است.
ولی جواب دوم می‌گوید که از نظر من درست نیست، جواب دوم را اگر بخواهیم بیان کنیم، ناچاریم که یک مقدمه اصولی بگویم، تا آن مقدمه اصولی جواب شیخ را روشن کند، آقایان در اقل و اکثر ارتباطی قائل به برائت‌ هستند، مثلاً نمی‌دانیم که نماز با قنوت واجب است یا بدون قنوت، می‌گویند قائل به برائت هستیم، می‌گویند:« اقم الصلاة» امر روی اجزاء دهگانه رفته،‌حمد، رکوع، سجود، و ...، قطعاً روی نه تا رفته، ولی نمی‌دانیم که روی قنوت هم رفته یا نه؟ امر پخش شده روی اجزاء، نه تایش قطعی است، دهمی‌اش مشکوک است، آنجا را با مقراض برائت قیچی می‌کنیم.
به بیان دیگر «انشاء» پخش شده روی اجزاء، این اجزاء بین معلوم و مشکوک، معلومش را می‌گیریم، مشکوکش را با مقراض برائت قیچی می‌کنیم.
مرحوم شیخ از بیانی که در اقل و اکثر ارتباطی دارد، اینجا هم استفاده کرده، این آقا گفت:« ما رضیا به» غیر از آن است که شرع مقدس امضا کرده، آنچه را که شرع امضا کرده، غیر از آن است که ما راضی شدیم،‌شیخ می‌گوید: « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » ‌روی بیع رفته، بیع هم دارای اجزاء است، ایجاب، قبول،‌بایع عاقل، بایع مختار،‌ غایة ما فی الباب رفته مع الشرط،‌»کون المرأة مغنیّة» منتها شرع مقدس امضا نکرد، مثل برائت،‌همان گونه که در برائت،‌با مقراض برائت قیچی کردیم، البته اینجا مقراض برائت نیست، شرع مقدس فرموده :«کل شرط خالف کتاب و السنّه فهو رد» شرع آمد این را قیچی کرد، خدا برکت بدهد به باقی مانده، در باقی ماند « وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيعَ » همه اجزاء را گرفته،« أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » همه اجزاء را گرفته، فقط این آخری چون فاسد بود، شرع آن را قیچی کرد، با چه قیچی کرد؟ با کل شرط خالف کتاب الله و السنّه فهو مردود، بقیه مانده را خدا برکت بدهد، شیخ معتقد است که انشاء روی اجزاء پخش می‌شود،‌ایجاب، قبول و ...، پس ما نحن فیه تحت عمومات داخل است، مجرد اینکه آخری را قیچی کردیم،‌سبب نمی‌شود که این مبیع از تحت عمومات بیرون بیاید. یک ضرب المثل است که می‌گویند بخاطر یک بی نماز در مسجد را نمی‌بندند، بخاطر اینکه جزء اخیر باطل است، این سبب نمی‌شود که:« أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » بقیه را نگیرد.

---