موضوع: آیا شرط فاسد، مفسد عقد است؟
بحث ما در اینجاست که آیا شرط فاسد عقد را هم فاسد می‌کند یا عقد به صحت خود باقی است؟
ما عرض کردیم بحث ما در جایی است که تمام ارکان عقد صحیح است و اصلاً مشکلی در عقد نداریم، تنها مشکل در شرط است و الا اگر فساد شرط در خود عقد ایجاد مشکل کند از بحث ما خارج است، مثلاً شرط فاسد ربوی باشد یا مجهول باشد،‌این سبب نمی‌شود که مثمن یا ثمن مجهول باشد و بیع مجهول باطل است.
بنابراین، این بحثی که داریم آیا شرط فاسد مفسد است یا مفسد نیست، مبادا خیال کنیم مال جایی است که فساد شرط ارکان عقد را بهم می‌زند، نه خیر! ارکان عقد به قوت خود باقی است، اصلاً کوچکترین اشکالی در مبیع و ثمن نیست، تنها این شرط خلاف کتاب الله است، مثل اینکه بگوییم طلاق در دست زن باشد، یا امة‌ای را می‌خریم، می‌گوییم به شرط اینکه این امة ارثی نباشد، یعنی اگر بایع مرد،‌نباید این امه را اولادش ارث ببرد، اشکال فقط در شرط است نه در جای دیگر.
ادله‌ کسانی که قائل بودند که شرط فاسد مفسد است را از نظر روایات خواندیم و عرض کردیم که عمومات شرط فاسد را نمی‌گیرد، اما روایاتی که به آنها استدلال کرده‌اند، این روایات کافی نیست.
ادله کسانی که می‌ گویند شرط فاسد،‌مفسد عقد نیست
الآن وارد ادله کسانی می‌شویم که معتقدند شرط فاسد مفسد نیست، ادله قائلین به فساد را خواندیم و رد کردیم، الآن ادله کسانی را می‌خوانیم که قائلند شرط فاسد مفسد نیست، ‌قهراً ادله اینها کتابی نیست، یعنی نمی‌توانند از قرآن برای خود شان دلیل اقامه کنند. چرا؟ آیات قرآن در جایی است که مجموع را می‌خواهد بحث کند، و فرض این است که مجموع قابل امضا نیست، یعنی نه « احل الله البیع» اینجا را می‌گیرد و نه «تجارة عن تراض» به جهت اینکه این آیات ناظر به جایی است که مجموع را امضا کند و فرض این است که مجموع قابل امضا نیست، اینکه شرط می‌کند طلاق در دست زن باشد، این قابل امضا نیست.
بنابراین،‌کسانی که قائلند شرط فاسد مفسد نیست، دست اینها از کتاب الله کوتاه است، کتاب الله ناظر به مجموع است و فرض اینست که مجموع قابل امضا نیست، از این رو اینها ناچارند که دلایلی از روایات بیاورند.
روایات
بریره (به فتح باء) کنیز کسی بوده در مدینه، بعداً عایشه این کنیزه را خرید که در خانه خودش باشد و خدمتکار، کسانی که به این کنیز را به عایشه فروختند یکدانه شرط فاسد کردند، گفتند ما این را به تو می‌فروشیم به شرط اینکه ولائش با ما باشد، ولا در ارث به درد می‌خورد، که اگر به موقع این کنیز مرد، وارثی نداشته باشد، ارثش به ما برسد نه به کس دیگر.
عایشه این مسئله را به پغمبر اکرم عرض کرد که این کنیز را خریده‌ام و چنین شرطی کرده‌اند که ولای او مال بایع باشد، حضرت فرمود این شرط، شرط فاسد است، الولاء لمن أعتق، عایشه تو این کنیز را گرفتی و سپس آزاد کردی، آنکس که آزاد کند،‌ولائش هم مال اوست،‌کسی که به این کنیز خدمت کرده و او را آزاد کرده، اگر این زن (کنیز) یک درآمدی داشته باشد، آن در آمد مال معتق است نه مال کسی که آن را فروخته و پولش را هم گرفته، شرط در اینجا فاسد، ولی حضرت نفرمود این بیع و عتق باطل است، بلکه فرمود هم بیع صحیح است و هم عتق، غایة ما فی الباب شرط باطل است، «و إنّ الولاء لمن أعتق»، آنکس که این زن را آزاد کرده، ولائش با اوست. این روایت را هم شیعه نقل کرده و هم اهل سنت.
الروایة الأولی : ما رواه المشایخ الثلاثة فی الصحیح عن الحلبی عن الصادق(علیه السلام): أنّه ذکر أنّ بریرة کانت عند زوج لها و هی مملوکة- امه مزوجه اگر آزاد شد،‌اختیار با خودش است، می‌تواند با شوهر باشد و می‌تواند با شوهر نباشد. چرا؟ چون آزاد شد و یک درجه برتر شد،فلذا شرع مقدس مخیرش کرده یا با شوهر باشد یا از شوهر جدا بشود- فاشترتها عائشة فأعتقتها، فخیّرها رسول الله صلی الله علیه و آله و سلم فقال: «إن شاءت قعدت عند زوجها و إن شاءت فارقته- فرض این است که شوهرش هم آزاد است- و کان موالیها الذین باعوها اشتراطوا علی عائشة أنّ لهم و لاءها، فقال صلی الله علیه و آله و سلم:«الولاء لمن أعتق».[1]
این زن (بریرة) بعد از آزادی خدمت حضرت پیغمبر آمد و عرض کرد که آیا امر می‌کنی که من با شوهرم باشم؟ حضرت فرمود: نه،« بل أن شافع». یعنی فقط پیشنهاد می‌کنم، زن (بریرة) عرض کرد حالا که چنین است، پس من می‌خواهم با عایشه باشم نه با شوهرم.
حضرت نفرمود که بیع و عتق باطل و فاسد است، فقط فرمود شرط صحیح نیست.
الروایة الثانیة:ما رواه الشیخ فی التهذیب عن جمیل بن دراج عن بعض أصحابنا عن أحدهما (علیه السلام) فی الرجل یشتری الجاریة و یشترط لأهلها- یعنی جناب مشتری، شروط بایع را می‌پذیرد- أن لا یبیع و لا یهب و لا یورث؟ قال:« یفی بذلک إذا شرط لهم، إلا المیراث».[2]
مردی، کنیزی را می‌خرد، صاحبانش می‌گویند ما به این کنیز علاقه داریم فلذا آن را به شما می‌فروشیم به شرط اینکه حق فروش یا بخشیدن به دیگری نداشته باشی، حتی این حق را هم نداری که اگر مردی، بچه‌هایت مالک این کنیز بشوند،‌خلاصه ما به این شرط این کنیز را به تو می‌فروشیم:
اولاً؛ نفروش.
ثانیاً؛ هبه نکن.
ثالثاً؛ اگر فوت کردی و مردی، به اولادت به ارث نرسد.
حضرت در جواب می‌فرماید: باید به شرطش وفا کند مگر نسبت به میراث، چون شرط عدم ارث، مخالف کتاب الله است.
قال الشیخ : فإنّ الحکم بوجوب الوفاء بالأولین دون الثالث مع أشتراط الجمیع فی العقد لا یکون إلا مع عدم فساد العقد بفساد شرطه. عین این روایت را جمیل نقل کرده، حلبی هم نقل کرده ولی روایت حلبی یک ذیلی دارد که در این روایت نیامده، روایت جمیل مرسل بود، اما روایت حلبی مسند است نه مرسل. روایت حلبی، روایت سوم است که در ذیل نقل می‌کنیم.
الروایة الثالثة: روی الکلینی عن علی بن إبراهیم عن أبیه عن ابن أبی عمیر، عن حماد، عن الحلبی عن أبی عبدالله (علیه السلام) قال:سألته عن الشرط فی الإماء لا تباع و لا تورث و لا توهب؟ فقال:«یجوز ذلک غیر المیراث، فإنّها تورث، و کلّ شرط خالف کتاب الله فهور ردّ».[3]
این روایت از دو نظر دلالت دارد که شرط فاسد، مفسد نیست:
اولاً؛ خود حضرت به طور آشکارا و روشن فرمود که شرط اول و دوم نافذ است، اما شرط سوم نافذ نیست.
ثانیاً؛ ذیل روایت هم دلالت دارد که شرط مخالف فقط می‌رساند که فقط باطل است، اما اینکه مبطل هم است، به این قسمت زورش نمی‌رسد، تنها زورش به این می‌رسد که بگوید باطل است، بیش از این زورش نمی‌رسد، اما اینکه عقد را هم باطل کند، به قسمت زورش نمی‌رسد.
ذیل روایت در روایت جمیل بن دراج نبود، اما روایت حلبی این ذیل آمده است.
پس معلوم شد که شرط فاسد، خودش را خراب می‌کند نه جای دیگر را.
الروایة الرابعة: ما رواه الکلینی، عن محمد یحیی (یحی بن عطار قمی) عن أحمد بن محمد (یا احمد بن عیسی است یا احمد بن خالد) عن علی بن الحکم (ثقه است) عن موسی بن بکر، عن زرارة: أنّ ضریساً کانت تحته بنت حمران فجعل لها أن لا یتزوّج علیها و لا یتسرّی (با کنیزی هم آمیزش نکند- أبداً فی حیاتها و لا بعد موتها، علی أن جعلت له فی أن لا یتزوّج بعده أبداً، و جعلا علیهما من الهدی و الحج و البدن- یعنی اگر مخالفت با این شرط کردند، این کفاره ها را بدهند، قربانی کنند، حج بروند، گوسفند بکشند- و کلّ مال لهما فی المساکین إن لم یف کلّ واحد منهما لصاحبه، ثمّ إنّه أتی أبا عبد الله علیه السلام فذکر ذلک له، فقال: «إنّ لابنة حمران لحقّاً، و لن یحملنا ذلک علی أن لا نقول لک الحق، إذهب فتزوّج و تسرّ، فإنّ ذلک لیس بشیء، و لیس بشیء علیک و لا علیها، و لیس ذلک الذی صنعتما بشیء، فجاء فتسرّی و ولد له بعد ذلک أولاده».[4]
ضریس از اصحاب امام صادق علیه السلام، ایشان دختر حمران بن أعین (برادر زرارة) را گرفته و شرط کرده که چنین و چنان نکند، حضرت فرمود هرچند دختر حمران بخاطر پدرش بر گردن ما حق دارد، ولی این باعث نمی‌شود که ما سخن حق را نگوییم، این شروط از شروط باطله است و چیزی بر گردن انسان بار نمی‌کند.
علاوه براین، این شرط نتجه است و شرط نتیجه باطل است، یعنی چیزی که سبب می‌خواهد با شرط درست نمی‌شود.
مثلاً اگر بخواهم این گوسفند من نذر حضرت معصومه باشد،‌باید بگویم نذرت، اما اگر شرط کنم، با شرط نذر درست نمی‌شود.
إلی غیر ذلک من الروایات الواردة فی مختلف الأبواب الّتی یستفاد منها سقوط الشرط دون المشروط.
پس نتیجه بحث این شد که شرط فاسد، خودش فاسد است بدون اینکه مفسد عقد باشد، یعنی مفسد عقد نیست.
مرحوم شیخ در مکاسب تنبیهاتی دارد، گفتیم شرط فاسد مفسد نیست، این طرف چه کند، شرط گیرش نیامد. چطور؟ چون شرط کرده بود که طلاق در دست من باشد، شرع آن را امضا نکرد، آیا زن حق فسخ دارد و بگوید من این نکاح را فسخ می‌کنم؟ البته در نکاح ممکن است مشکل داشته باشد، چون نکاح قابل فسخ نیست مگر در موارد پنجگانه، در بیع شرط کرده بود به شرط أن یکون الولاء بید البائع، معلوم شد که الولاء لمن أعتق، آیا کسانی که بریرة را به عایشه فروختند و شرط امضا نشد، حق فسخ دارند یا نه؟
دیدگاه شیخ انصاری
مرحوم شیخ می‌فرماید ممکن است بگوییم حق فسخ دارد. چرا؟ چون مرحوم شیخ شرط متعذر را با شرط تخلف قیاس می‌کند،‌همان گونه اگر کسی تخلف کند، خیار دارد، هکذا در جایی که شرط هم متعذر باشد، باز هم حق خیار دار، یقیس الشرط المتعذر شرعاً بشرط المتخلف، شرط متخلف این است که بگوید: من خانه‌ام را به تو فروختم، بشرط أن تخیط لی قمیصاً، تو هم گردن کلفتی کردی و پیراهن برای من ندوختی، اگر احدهما تخلف کند، در شرط تخلف، مشتری هم گردن کلفتی کرد و پیراهن را ندوخت، به این می‌گویند تخلف شرط،‌اگر احدهما تخلف کنند، در شرط تخلف، حق خیار دارد، مرحوم شیخ می‌گوید ما هم قیاس می‌کنیم شرط متعذر را به شرط تخلف.
آنگاه مرحوم شیخ از این نظر خود بر می‌گردد و می‌گوید در شرط متخلف دلیل داریم، یعنی نص داریم، اما در اینجا نص نداریم، اگر کسی بگوید از طریق لا ضرر پیش می‌آییم، در جواب می‌گوییم اگر کسی در هر کجا با لاضرر پیش برود، فقه جدید لازم می‌آید، بنابراین،‌ما در اینجا نمی‌توانیم بگوییم خیار دارد. چرا؟ چون خیار دلیل مستقل می‌خواهد، در بعضی از خیارات دلیلش یا اجماع است یا قاعده لاضرر است، اجماع در اینجا نیست، لا ضرر هم اگر بخواهد خیار ساز باشد، یلزم تأسیس فقه الجدید.
مقدمه
قیاس شرط متعذر به شرط متخلف، قیاس مع الفارق است.چطور؟ چون در شرط متخلف اسکلت عقد کامل است، یعنی من أوله و إلی آخره اسکلت عقد کامل است، مثلاً : بعتک بشرط أن تخیط لی ثوباً، مقتضی موجود و مانع مفقود، فلذا اگر در اینجا قائل به خیار شدیم، اشکالی ندارد چون عقد تمام اسکلت و هیکلش درست است، هم مشروط درست است و هم شرط، هم مقتضی موجود است و هم مانع مفقود، اما در شرط متعذر،اسکلت عقد بهم خورد، شرع مقدس مشروط را امضا کرد، اما شرط را امضا نکرد، با این وجود چطور ما می‌توانیم حکمی را که در آنجاست، اینجا هم پیاده کنیم؟! إن هذا من قبیل إسراء حکم من موضوع إلی موضوع آخر.

---