< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله سبحانی

قواعد فقهیه

94/02/23

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: بررسی قاعده لا ضرر و لا ضرر
نظریه مرحوم حضرت استاد را در جلسه قبل بیان کردیم که ایشان هم با شریعت اصفهانی هماهنگ هستند که نفی به معنای نهی است، با این تفاوت که ایشان می‌گفت نهی،‌نهی شرعی است حضرت امام می‌فرمود که نهی، نهی ولائی و سلطانی است، دلایل ایشان را هم عرض کردیم، حالا می‌خواهیم ببینیم که این نظریه تا چه اندازه برای ما مورد قبول است؟
اشکالات استاد سبحانی بر نظریه حضرت امام خمینی (ره)
البته خود ایشان نیست که جواب بدهند، ولی ما اشکالات خود را مطرح می‌کنیم،‌ در اسلام پیامبر اکرم ص دو نوع احکام داشت:
الف؛ احکام ولائی.
ب؛ احکام شرعی.
‌ولی قمی‌ها یک مثلی دارند و می‌گویند:« جا به جا کنعبد، جا به جا کنستعین»، جایی که مسائل شخصی و جزئی باشد و به تعبیر دیگر قضیة فی واقعة باشد، مسلماً در آنجا امر و نهیش ولائی و سلطانی است مانند جریان سمرة که حضرت فرمود درخت را از ریشه بیرون بیاور و بیرون بینداز، یا چنین و چنان کن، معلوم است که این نهی، نهی ولائی است. چرا؟ چون قضیه جزئی است و همچنین جاهای دیگر، مثلاً در جنگ تبوک،‌عده‌ای حاضر نشدند که با آن حضرت در تبوک بروند و بهانه آوردند که الآن میوه‌ها رسیده و موقع درو کردن گندم است فلذ ما نمی‌توانیم در این سفر با شما برویم، پیامبر اکرم ص بعد از برگشتن از تبوک فرمودند که با آنها معاشرت نکنید و رابطه خویشاوندی بر قرار نکنید و ...، معلوم ا ست که این امر و هکذا این نهی،‌نهی و امر ولائی و جزئی است، اوامر الهی در موارد جزئی است ولذا آن آیه که می‌فرماید:‌
«وَعَلَى الثَّلَاثَةِ الَّذِينَ خُلِّفُوا حَتَّى إِذَا ضَاقَتْ عَلَيهِمُ الْأَرْضُ بِمَا رَحُبَتْ وَضَاقَتْ عَلَيهِمْ أَنْفُسُهُمْ وَظَنُّوا أَنْ لَا مَلْجَأَ مِنَ اللَّهِ إِلَّا إِلَيهِ ثُمَّ تَابَ عَلَيهِمْ لِيتُوبُوا إِنَّ اللَّهَ هُوَ التَّوَّابُ الرَّحِيمُ »[1]. اشاره به همین است.
(همچنين) آن سه نفر که (از شرکت در جنگ تبوک) تخلف جستند، (و مسلمانان با آنان قطع رابطه نمودند،) تا آن حد که زمين با همه وسعتش بر آنها تنگ شد؛ (حتي) در وجود خويش، جايي براي خود نمي‌يافتند؛ (در آن هنگام) دانستند پناهگاهي از خدا جز بسوي او نيست؛ سپس خدا رحمتش را شامل حال آنها نمود، (و به آنان توفيق داد) تا توبه کنند؛ خداوند بسيار توبه‌پذير و مهربان است!
تمام قضایای ولائی و سلطانی در موارد جزئی است یا به یکنفر تخلف می‌کند یا به یکنفر ماموریت می‌دهد ولذا آیه مبارکه فوق هم اشاره به همین است،‌تمام قضایای ولائی و سلطانی در موارد جزئی است، یا یک نفر تخلف می‌کند یا به یکنفر ماموریت می‌دهد، همان مواردی که در جنگ بود و می‌گفت در جنگ چنین و چنان نکنید، اما چیز هایی که جنبه کلی دارد که موطن دون موطن نیست بلکه جنبه قانون کلی دارد، در آنجا ها اصولاً امر ولائی و نهی ولائی خیلی بعید است و «لا ضرر و لا ضرار» از قبیل قسم دوم است، یعنی آن را به صورت یک قضیه کلی مطرح می‌کند، اگر واقعاً این یک قضیه ولائی بود، باید مختص به مورد خودش باشد، ‌ما با ایشان هماهنگ هستیم که پیامبر اکرم ص امر ولائی و نهی ولائی دارد، اما امر و نهی الهی مواردش جزئی است، مثلاً فرمود که فلانی را تبعید کنید،‌ مروان بن حکم با حکم بن عاص، آنها را از مدینه به طائف تعبید کردند، این مسلماً امر جزئی و الهی بوده، یا حضرت ص در جریان فتح مکه فرمود چهار نفر را بکشید ولو اینها دست شان را در استار کعبه کرده باشند، اوامر الهی همه‌اش جزئی است و مشخصاتی دارد، اما «لا ضرر» عیناً مثل «لا حرج» است و «لا حرج» را کسی نگفته که نهیش نهی ولائی است، لا ضرر هم عیناً مثل لا حرج است که یک قاعده کلیه است، این اولین اشکالی است که ما به ایشان داریم.
أمّا أوّلاً: فإنّ منصب الحکم و إن کان لا ینفکّ عن نصب و عزل و أمر و نهی مع وجوب طاعة الناس لما یصدر عنه، إلّا أنّ الأوامر المناسبة لذاک المنصب هی الأوامر الّتی تصدر بصورة جزئیة و لا تدخل تحت ضابطة، و تختلف صورها باختلاف الظروف، کعزل وال و نصب آخر مکانه، و ما یرجع إلی کیفیات القتال، و حبس المتهم أو إطلاقه، و عقد اتفاقیة مع قوم أو نقضها، و کتقسیم أراضی بنی النضیر بین المهاجرین، إلی غیر ذلک من الأُمور التی یلزم تنفیذها حفظاً للأحکام الکلیة الإلهیّة و صیانة لها. و بما أنّ تلک الأحکام المزبورة لاتدخل تحت ضابطة خاصّة، و ربّما تقتضی المصلحة الأمر بالشیء و أُخری النهی عنه، و قد جاء الوحی الإلهی ملزماً بتفیذ ما أتی الرسول به و ما نهی عنه قائلاً: « وَمَا آتَاكُمُ الرَّسُولُ فَخُذُوهُ وَمَا نَهَاكُمْ عَنْهُ فَانْتَهُوا وَاتَّقُوا اللَّهَ إِنَّ اللَّهَ شَدِيدُ الْعِقَابِ» [2]،- این مربوط به احکام ولائی است نه اینکه مربوط به احکام شرعیه باش- فالمولی سبحانه فوّض حکم تلک الموارد الجزئیة إلی ولی الأمر لا بصورة فوضویة- فوضیه، یعنی ملاک،- بل فی إطار مصلحة الأُمّة مع عدم مخالفة ما یأمر و ینهی للأحکام الکلیّة الشرعیة. وقوله سبحانه: « وَمَا كَانَ لِمُؤْمِنٍ وَلَا مُؤْمِنَةٍ إِذَا قَضَى اللَّهُ وَرَسُولُهُ أَمْرًا أَنْ يكُونَ لَهُمُ الْخِيرَةُ مِنْ أَمْرِهِمْ وَمَنْ يعْصِ اللَّهَ وَرَسُولَهُ فَقَدْ ضَلَّ ضَلَالًا مُبِينًا»[3]، راجع إلی القضاء فی هذه الموارد.
شأن نزول آیه مبارکه فوق این است که حق تعالی فرمود که پیغمبر اکرم ص حتماً باید زن زید را بگیرد،‌زید پسر خوانده رسول اکرم بود،‌زنش را بنام زینب طلاق داد، خلاق متعال امر می‌کند که یا رسول الله زن زید را بنام زینب بگیر. چرا؟ تا آن سنت جاهلی را باطل بشود که انسان نمی‌ تواند همسر پسر خوانده را بعد از طلاق بگیرد.
و أمّا الأحکام الکلیّة، کالنهی عن الضرر و الضرار، و الحرج و المشقة الّتی لا یختصّ بمکان دون مکان - مثل اوامر الهی نیست که تحت ضابطه نمی‌آید، اوامر تحت ضابطه نیست چون ضابطه جنبه شخصی دارد اما این ضابطه کلی دارد.- حیث إنّ الإضرار قبیح و الإیقاع فی الحرج لا یوافق الفطرة، ففی مثلها یکون الحکم إلهیاً ناشئاً من ملاحظة المصالح و المفاسد الکلّیة دون الوقتیه و الزمنیة، لا حکماً سلطانیاً صادراً عن المنصب الموهوب للنبیّ ص.
و یؤیّد ذلک: أنّ فی قصّة سمرة أحکاماً سلطانیة لها طابع الجزئیة و الوقتیة، کأمره بالإستئذان و قلع النخلة و رمیها فی جهه، صدرت لحفظ الحقوق أو لقلع جذور الفساد، و أمّآ قوله: لا ضرر» فهو حکم إلهی له طابع الکلّیة و الدوام و هو المصصح للأوامر السلطانیة الجزئیة.
اشکال دوم استاد سبحانی بر نظریه حضرت امام خمینی (ره)
اشکال دوم این است که احکام ولائی در جایی است که موضوع حکم نداشته باشد، فلانی فرماندار است، یا فلان شخص باید حبس و زندانی بشود ویا فلان شخص آزاد بشود، یا فلان کس جبهه برود، احکام ولائی در جایی است که موضوع حکم قبلی ندارد،‌حکمش با همین احکام ولائی زاییده می‌شود، پیغمبر اکرم فرمود که چهار نفر را بکشید ولو در استار کعبه دست شان باشد، قبلاً حکمی نداشته‌اند، احکام ولائی مال موضوعاتی است که دارای حکم نیست ولذا حکمش با احکام ولائی زاییده می‌شود، ‌اما ضرر و ضرار قبل از آنکه پیغمبر اکرم بفرماید در اسلام محکوم به حرمت است و چهل و چهار روایت و آیه خواندیم که ضرر در اسلام حرام است، یعنی حرام تکلیفی دارد و وضعی، چیزی که خودش محکوم به حکم شرعی است، معنی ندارد که دارای حکم ولائی باشد،‌این اشکال غیر از اشکال اول است، اشکال اول این بود که احکام ولائی غالبش جزئیات است، ما نحن فیه جنبه کلی دارد، ‌اشکال دوم این است که احکام ولائی جایی است که موضوع سرش بی کلاه باشد، شرع مقدس می‌فرماید برو جبهه، برو زنت را طلاق بده، برو حبس، اما چیزی که در اسلام محکوم به حکم است، آیات قرآنی و حدیث قبلاً حکم آن را بیان کرده، چیزی که قبلاً محکوم به حکم است،‌ دیگر معنی ندارد که دو مرتبه محکوم به حکم ولائی باشد چون تحصیل حاصل است.
و ثانیاً: إنّ الأوامر السلطانیة إنّما تتعلّق بموضوعات لیست لها أحکام شخصیة بسبب جزئیتها،‌و أمّا الموضوعات الّتی قد سبق من الشارع جعل الحکم لها و تحریمها فلا معنی لجعل حکم سلطانی علیها، و هذا کالضرر، فقد عرفت تضافر آیات الکتاب و روایات السنّة علی حرمتها و علی ضوء هذا، ینسبق إلی الذهن، أنّ الرسول الکریم کان بصدد الإشارة إلی الحکم المعلوم المتضافر.
اشکال استاد سبحانی بر نظریه حضرت امام خمینی (ره)
اشکال سوم جنبه موردی دارد، آن کدام است؟ آن معنای که امام می فرماید در باره شفعه درست نیست، «قضی بالشفعة. در اینجا حکم ولائی چه معنی دارد؟ چون دعوایی نیست، موضوعی نیست، دو نفر در یک چیزی با هم شریک‌اند، می‌فرماید « قضی رسول الله صلی الله علیه و آله و سلم بالشفعة بین الشرکاء فی الأرضین و المساکن و قال:«لاضرر و لا ضرار» و قال: إذا أرفت الأرف وحدت الحدود فلا شفعة» حکم ولائی در اینجا معنی ندارد، در اینجا حکم شرعی است، می‌گویند چرا قضی؟ بخاطر اینکه «لا ضرر و لا ضرار»، در اسلام حکم ضرری جعل نشده و اگر بگوییم شفعه ندارد این حکم ضرری است.
و ثالثاً: إنّ ما ذکره لا یصح فی حدیث الشفعة، فانّ الظاهر من توسیط قوله« لا ضرر و لا ضرار» بین الکلامین أنّ هذه القاعدة الإسلامیة صار سبباً لتشریع حق الشفعة للشریک، و لم یکن فی البین أیة أرضیة صالحة لصدور حکم سلطانی، و إنما قضی النبی صل الله علیه و آله و سلم بالشفعة بین الشرکاء دفعاً للضرر و الضرار.
دیدگاه استاد سبحانی
نظر من همان نظر شیخ انصاری است، یعنی ما با شیخ انصاری هماهنگ هستیم در واقع لا ضرر می‌خواهد عیناً مثل «لا حرج» بگوید حکم ضرری مجعول نیست، اما یک تفاوت دارد و آن این است که منشأ ضرر باید مردم باشد نه قانون الهی. چرا؟ چون مورد سمرة همین است،‌سمرة می‌خواست تمسک کند به اطلاق « الناس مسلطون علی أموالهم» و بگوید: یا رسول الله! من برای نخله خودم اجازه بگیرم، ایشان (سمره) تمسک می‌کند به همان فطرت یا به همان قانون، جایی که «ضرر» از ناحیه مردم هست، در آنجا تمام قوانین الهی در حالت ضرر مرتفع است.
مثلاً؛ بالفرض ما معامله غبنی کردیم و شخصی جنس یک تومانی را به به ده تومان به من فروخته،‌در اینجا لزوم معامله برای من ضرری است،‌ مبدأ ضرر هم خود مردم است، «لا ضرر» اینجا را می‌گیرد، اگر در اینجا معامله لازم باشد این برای من ضرری است هر موردی که مبدأ ضرر خود مردم باشد در آنجا لا ضرر جاری است.
اما در جایی که لا ضرار خود شارع است و کاری به مردم ندارد، مثلاً شارع بفرماید: وضو بگیر در حالی که سرماست، روزه بگیر در حالی که ضعیف هستی، حج برو در حالی که خیلی نا توان هستی، این موارد را «لا ضرر» نمی‌گیرد در این موارد باید به لا حرج تمسک کنیم.
بنا براین، ‌تفاوتی که با مرحوم شیخ داریم در این است که «لا ضرر» یکنوع کنترل کننده احکام است، احکام شرع را کنترل می‌کند و می‌گوید تمام احکام من در جایی است که ضرر نباشد، اما به شرط اینکه مو دماغ انسان مردم باشد، ‌این را از کجا می‌ گوییم؟ از موردش، چون «‌لا ضرر» در مورد سمرة است،‌ولذا گفت:« إنّک رجل مضار»، تو آدم بد جنسی هستی، ضرر می‌زنی و لا ضرر و لا ضرار فی الإسلام.
بنابراین،‌در مورد معاملات لا ضرر است اما در جایی که پای مردم در کار نیست، بلکه اطلاق روایت سبب ضرر شده، اطلاق آیه سبب ضرر است، «يا أَيهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا قُمْتُمْ إِلَى الصَّلَاةِ فَاغْسِلُوا وُجُوهَكُمْ وَأَيدِيكُمْ إِلَى الْمَرَافِقِ وَامْسَحُوا بِرُءُوسِكُمْ وَأَرْجُلَكُمْ إِلَى الْكَعْبَينِ وَإِنْ كُنْتُمْ جُنُبًا فَاطَّهَّرُوا وَإِنْ كُنْتُمْ مَرْضَى أَوْ عَلَى سَفَرٍ أَوْ جَاءَ أَحَدٌ مِنْكُمْ مِنَ الْغَائِطِ أَوْ لَامَسْتُمُ النِّسَاءَ فَلَمْ تَجِدُوا مَاءً فَتَيمَّمُوا صَعِيدًا طَيبًا فَامْسَحُوا بِوُجُوهِكُمْ وَأَيدِيكُمْ مِنْهُ مَا يرِيدُ اللَّهُ لِيجْعَلَ عَلَيكُمْ مِنْ حَرَجٍ وَلَكِنْ يرِيدُ لِيطَهِّرَكُمْ وَلِيتِمَّ نِعْمَتَهُ عَلَيكُمْ لَعَلَّكُمْ تَشْكُرُونَ»[4].، این سبب ضرر است که در سرما یخ را بشکنیم و وضو بگیریم.
خلاصه در جایی که ضرر از ناحیه شارع است، اطلاق دلیل که می‌گوید که وضو بگیر، روزه بگیر،‌حج برو، در اینجا حدیث «لا ضرر و لا ضرار» شامل آن نیست. چرا؟ مورد، موردی است که قدر متیقن سبب ضرر مردم باشد مگر اینکه کسی ادعا کند الغای خصوصیت را، یا بگوید ولو لا ضرر موردش این است، اما چهل و چند روایت داشتیم که اطلاق داشتند، مگر اینکه کسی آنها را بگیرد،‌منهای آنها من معتقدم که در معاملات لا ضرر جاری کنیم،‌اما در عبادات سراغ «لا حرج» برویم.
إنّ المختار فی تفسیر القاعدة هو کون النفی بمعناه لا بمعنی النهی، و بذلک یفترق عن النظریتین الأخیرتین، و إنّ مصدر الضرر و فاعله هو الناس، بعضهم ببعض لا الشارع و لا تکالیفه. و بذلک یفترق عن النظریات الثلاث الأول.
أمّا الأول- یعنی اینکه نفی به معنای خودش است، این همان بود که قبلاً گفتیم که شرع مقدس در محیط تشریع می‌بیند که حکم ضرری نیست، اما خارج را می‌بیند که پر از ضرر است، برای اینکه مردم را باز دارد از ضرر زدن، می‌گوید:« لا ضرار و لا ضرر»،‌این به یک معنی صحیح نیست چطور می‌گویید لا ضرر و لا ضرار، و حال آنکه دنیا پر از ضرر و ضرار است، اما این به ملاک تشریع است، یعنی چون در تشریعش در حقیقت ضرر و ضراری نیست،‌کأنّة سبب می‌شود که بگوید:« لا ضرر و لا ضرار»، غایت این است که نباید شما مردم به همدیگر ضرر بزنید.گاهی زن و همسر اختلاف پیدا می‌کنند، همسر خیانت می‌کند، شوهر در جمع خانواده می‌گوید در زندگی ما خیانت نیست، غش نیست،‌غیبت نیست و هکذا، و حال آنکه خانه‌اش غرق در غیبت، خیانت و غش است،‌خبر می‌دهد از عدم در خارج بخاطر همان ملاک تشریع، چون در تشریعش نیست ولذا خبر از خارج می‌دهد یعنی سبب این مبالغه این است که چون نفی ضرر در تشریع است، خبر می‌دهد از خارج.
اصولاً گاهی از اوقات انسان مبالغه می‌کند، و الا خارج پر از ضرر است. چرا؟ چون در محیط قانونش نیست، این سبب می‌شود که از خارج خبر دهد.-و الغایة من قاعدة نفی الضرر، الأخبار- بعد وجوده فی المجتمع وجداناً- عن عدم إمضائه تکلیفاً و لا وضعاً. و معناه الابتدائی هو الاخبار عن عدم الضرر فی الخارج و لکنه لیس بمراد جداً بل هو کنایة عدم إمضائه له وضعاً و تکلیفاً، غیر أن المصحح لهذا الاخبار(غیر* المطابق للخارج) هو خلو صفحه التشریع عن الحکم الضرری تکلیفاً و وضعاً. فهو إما حرام شرعاً أو غیر جائز وضعاً. ولولا خلو صفحته عن مثل ذاک الحکم، لما جاز له الاخبار عن عدم الضرر فی الخارج.
أمّا الثانی: فتوضیحه: أنک قد عرفت أن المتبادر من هذه الصیغة هو نفی المتعلق، و أن استعماله فی النهی یحتاج إلی قرینة. و بما أن مورد القاعدة تجاوز سمرة حقوق الأنصاری و عدوانه علیه، یکون الضرر المنفی هو الضرر الوارد من بعض الناس إلی بعضهم الآخر. و بما أنّ النبی الأکرم صلی الله علیه و آله و سلم خاطب سمرة بقوله:« إنک رجل مضار» أو« ما أراک یا سمرة إلا مضاراً» و قال :« لا ضرر و لا ضرار»، کون هذا قرینة علی أن المنفی فی لسان الشارع مثل هذا الضرر، لا الضرر الحاصل من حکم الشارع کإیجاب الوضوء و الحج علی المریض.

BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo