موضوع: تنبیهات قاعده لا ضرر و لا ضرار
بحث ما در اینجاست که آیا قاعده «لا ضرر» فقط احکام وجودیه را بر می‌دارد یا احکام عدمیه را هم بر طرف می‌کند، مثال زدیم و گفتیم زنی تحت الشدة قرار دارد، یعنی شوهرش نه هزینه می‌دهد و نه طلاق، در اینجا اگر بگوییم طلاق این زن جایز نیست، این خودش ضرری است، یا عبدی است تحت الشدة، اگر بگوییم عتق این عبد جایز نیست، خودش ضرری است.
بیان محقق نائینی
مرحوم شیخ انصاری دو وجه گفتند، اما محقق نائینی در اینجا نظر اول شیخ را تایید می‌کند و می‌گوید اصلا لا ضرر احکام عدمی را نمی‌گیرد و برای این مدعای خود سه دلیل داشتند:
دلیل محقق نائینی
دلیل اول ایشان این است که اگر بنا باشد ما هر ضرری را بر طرف کنیم، کسی ادعا می‌کند که باید شرع مقدس هر ضرری را بر طرف کند،‌ ولذا اگر احکام عدمی هم ضرری شد، باید بر طرف کند، ‌اگر این شعار را بدهید سنگ روی سنگ بند نمی‌شود، حالا اگر کسی بر کسی ضرر زد،‌ اگر داشته باشد از خودش می‌گیریم، اما اگر ضرر از طرف انسان نیست بلکه آ‌فتی آمده و همه باغات و مزارع دچار آفت کرده، باید بگوییم شرع مقدس می‌گوید باید دولت هزینه این ضرر کشاورزان را بدهد چرا؟ چون شعار ما این است که «لا ضرر و لا ضرار».
بنا بر این اگر لا ضرر عام است حتی احکام عدمیه را هم شامل است، پس باید شعار بدهیم که در دنیا نباید ضرری باشد، اگر آفتی آمد که از طرف انسانی نیست، باید بیت المال آن را بپردازد.
دلیل دوم محقق نائینی
دلیل دوم در مورد مثال است، ‌چرا طلاق به دست زن نباشد، چرا حاکم شرع از طرف شوهر طلاق بدهد؟ چون حل ضرر دو راه دارد یکی حاکم شرع و دیگری خود زن.
دلیل سوم محقق نائینی
‌دلیل سوم ایشان این است که بگوییم اصلاً طلاق لازم نیست، بلکه زن خود بخود یله و رها ‌می‌شود، ‌بنابراین، ‌با این سه دلیل می‌گوید قاعده:« لا ضرر» احکام عدمی را نمی‌ گیرد، دلیل اولش خیلی فراز و نشیب دارد، چون شعار می‌دهیم که لا ضرر هست، پس در جایی هم که ضرر زننده انسانی نیست بلکه آفت آسمانی یا زمینی است، باید بیت المال ضرر آن را جبران کند.
این دلیل ایشان خیلی دلیل غیر صحیحی است،‌ اما دلیل اول که گفتیم غیر صحیح است، چون بحث ما در ضرری است که قانون ضرر را وارد کند، نه آفت‌های آسمانی، تا بگوییم دایره لا ضرر تا این حد وسیع است، دایره لا ضرر وسیع است،‌منتها در جایی که قانون سببش بشود، به قول شیخ،‌ و به قول من انسانی مایه ضرر باشد.
اما اگر تکویناً یک ضرری آمد و تمام سر درختی ها را زد، باید در اینجا هم دولت جبران کند، کی از «لا ضرر» استفاده می‌شود،‌ اگر این حرف یک طلب می‌زد، ما از او نمی‌پذیرفتیم تا چه رسد از یک محققی مثل ایشان. «لا ضرر» یک دایره خاصی دارد،‌دایره‌اش یا قانون است یا بشر، اما اینکه بگوییم در کون هم ضرری نباشد، ‌لا ضرر این را نمی‌رساند.
‌اما دوم ایشان،‌ دومی کدام است؟ گفت چرا طلاق به دست زن نباشد، چرا می‌گویید حاکم شرع از طرف شوهر طلاق بدهد؟ کسانی که در مبحث ولایت فقیه ما بوده‌اند، موقعی که بیع را تدریس می‌کردیم،‌ولایت فقیه را که تدریس می‌کردیم، گفتیم در علم نحو یک مثالی می‌زنند و آن اینکه :«کل فعل لم یسمّ فاعله»، این را ما در ولایت فقیه گفتیم،‌افعال جامعه یا افعال فردی،‌اگر مسؤل فردی دارد، آن شخص باید انجام بدهد، ‌اما گر فعلی است که شارع می‌ خواهد باشد یا نباشد مسؤل معین ندارد،‌ »کلّ فعل لم یسمّ فاعله فهو للحاکم الشرعی» که همان ولایت فقیه باشد.
بنابراین، «‌لا ضرر» می‌گوید این زن یله و رها بشود، یعنی طلاق داده بشود، اما طلاقش دست چه کسی است؟ این جهتش از لا ضرر استفاده نمی‌شود، این از قانون کلی است،‌شیخ گفته هر چیزی که می‌دانیم شرع مقدس فرموده می‌خواهد،‌ إما فعلاً أو ترکاً،‌اگر این فاعل معین ندارد، فاعلش ولی فقیه است،‌»کلّ فعل لم یسمّ فاعله فی المجتمع او فی الفرد فهو للفقیه ».
‌اما اشکال سوم، قاعده «لا ضرر» همین مقدار می‌گوید که طلاق داده بشود، «لا ضرر» فقط می‌گوید مطلقه بشود،‌این مرد باید آزاد بشود، اما اینکه چه کسی طلاق بدهد؟ از «لا ضرر» استفاده نمی‌شود، از قواعد دیگر استفاده می‌شود.
‌سومی هم مردود است، سومی این بود که اصلاً‌ احتیاج به طلاق ندارد، خود بخود و بدون طلاق زن آزاد می‌شود، رفع اشکال این است که این زن رها بشود، طلاق ندهند،‌خود بخود رهابشود.
در جواب عرض می‌کنیم که این مسأله با قانون اسلام سازگار نیست، زن یا با مرگ شوهر آزاد می‌شود یا با ارتدادش یا با طلاق،‌حالا که این زن باید طلاق داده بشود، «لم یمس فاعله» یعنی حاکم شرع طلاق بدهد، این بهتر از آن است که بگوییم بدون طلاق یله و رها بشود.
پس تمام ادله ثلاثه محقق نائینی از نظر ما غیر صحیح است:
اولاً؛ اگر شعار می‌دهیم که لا ضرر، پس آفات سماوی را هم باید حاکم جبران کند.
ثانیاً: اگر بنا باشد زن طلاق داده شود، چرا زن طلاق ندهد.
ثالثاً: اگر بنا باشد که این زن آزاد بشود، اصلاً بدون طلاق آزاد بشود،‌همه اینها غیر صحیح است،‌ اما اولی،‌چون بحث ما در تکوین ینست بلکه بحث ما در ضرر‌های ناشی از قانون است، دومی را هم عرض کردیم و گفتیم « لا ضرر» نمی‌گوید که چه کسی طلاق بدهد، «لا ضرر» فقط می‌گوید باید طلاق داده بشود، اما مطلق چه کسی باشد؟ به آن کاری ندارد.
‌سومی هم صحیح نیست، یعنی اینکه بگوییم بدون طلاق یله و رها بشود، ‌این بر خلاف قانون اسلام است، زن از سه راه آزاد می‌شود، از راه طلاق، یا همسر و شوهرش بمیرد یا اینکه مرتد بشود، قهراً وقتی بنا باشد که طلاق داده بشود، ‌قهراً‌ این یک فعلی است که مطلوب است، فعل مطلوب لم یسم فاعله، فاعلش حاکم شرع است.
محاولات للتعمیم
آمده‌اند و گفته‌اند اگر لا ضرر احکام عدمی را نگیرد،‌مشکلاتی پیش می‌آید، فلذا زمینه سازی کرده‌اند، یعنی کاری کرده‌اند که لا ضرر احکام عدمی را هم بگیرد، ولی من یک مثالی بزنم، بجای اینکه این آقایان از در وارد بشوند، از پنجره وارد شده‌ا‌ند،‌ما از در وارد شدیم و گفتیم مسلماً شرع مقدس در اینجا یک حکمی دارد و آن حکم را لا ضرر بر می‌دارد،«‌لا یجوز طلاق المرأة» ‌این ضرری است، «لا یجوز عتق العبد» این ضرری است، ‌لا ضرر آن را بر می‌دارد.
اما این آقایان بجای اینکه از در وارد بشوند،‌یک فکرهای کرده‌اند که از راه دیگر وارد بشوند، مرحوم شیخ انصاری دو وجه ذکر کرده است که لا ضرر احکام عدمی را بگیرد:
1: می‌گوید در همان مسأله حبس حر، یعنی بنائی است که روز چند هزار پول می‌گیرد و ما او را حبس کردیم، یک کارگر فنی است که حقوق بالایی دارد و ما او را حبس کردیم،‌بنا شد که لا ضرر این موارد را نگیرد، ولی اگر بگوییم این آدم ضامن نیست،‌حابس ضامن منافع این حر نیست، چند تا تالی فاسد دارد که همه‌اش احکام وجودیه است، اگر بگوییم حابس ضامن نیست، باید بگوییم «یحرم مطالبة الأجرة»، فردا نمی‌ تواند بگوید پول بنده را بده، «تحرم مقاصته»، «‌تحرم التعرض له»، پس از قول به عدم ضمان،‌این سه حکم وجودی تولید شد، از حکم عدمی که شما می‌ گویید ضامن نیست، ‌این سه حکم وجودی تولید شد، سه حکم وجودی عبارت است از:« تحرم مطالبته، تحرم مقاصته، تحرم التعرض» و این احکام وجودی است،‌لا ضرر می‌آید و این سه حکم وجودی را بر می‌دارد.
پس ما به همان نتیجه رسیدیم که شما رسیدید، ما ابتداءً گفتیم که لا ضرر این حکم عدمی را بر می‌دارد، حکم عدمی کدام بود؟ لا یجوز طلاقه، لا یجوز عتقه، ‌این می‌گوید این را بر نمی‌دارد، بگوییم عدم ضمان،‌ولی توالی فاسد دارد که توالی فاسده‌اش احکام وجودیه است: تحرم مطالبة هذا الحابس، تحرم مقاصة مال الحابس،‌تحرم التعرض له، پس چون اینها ضرری است،‌قهراً بگوییم ضامن است.
یلاحظ علیه: جناب شیخ! این احکام عدمیه زاییده چه شد؟ زاییده حکم عدمی شد که گفتیم لا یجوز عتقه، وقتی لا ضرر نتوانست علت را بر دارد، چطور آثار آن را بر می‌دارد، لا ضرر علت را نتوانست بر دارد،‌علت کدام بود؟ لا یجوز طلاقه، لا یجوز عتقه، گفتیم لا ضرر این را بر نمی دارد، این عدم سر جای خودش است، اگر نمی‌ تواند علت را از بین ببرد، مادر را از بین ببرد، چطور معلول ها را از بین می‌برد؟‌این سه معلول زاییده حکم عدمی هستند، حکم عدمی کدام هستند؟ لا یجوز طلاقها،‌لا یجوز عتقه،‌از این احکام عدمیه سه تا حکم عدمی زاییده شد،‌جایی که لا ضرر نتوانست مادر را از بین ببرد،‌به طریق اولی نمی‌تواند اولاد را از بین ببرد،‌ این معنایش این است که علت را حفظ می‌کنیم، معلول را سر می‌بریم،‌علت را حفظ می‌کنیم، علت کدام است؟ لا یجوز طلاقها، لا یجوز عتقه، علت را حفظ می‌کنیم اما علت را داعش وار سر می‌بریم، علت را حفظ می‌ کنیم،‌علت کدام بود؟ لا یجوز طلاقها، لا یجوز عتقها، علت را حفظ می‌کنیم، اما معلول ها را داعش وار سر می‌بریم، ‌این معنی ندارد که علت را حفظ کنیم،‌معلول را سر ببریم.
ثمّ إنّ الشیخ الأعظم بعدما نفی أن تکون الأحکام العدمیة مصبّاً للقاعدة، حاول العدول عمّا ذکره و بالتالی حاول إخضاع القاعدة للأحکام العدمیة أیضا بالوجهین التالیین:
1: إنّ الحکم العدمی ( أی لا یجوز طلاقها و لا یجوز عتقه ) یستلزم أحکاماً وجودیة، فانّ عدم ضمان ما یفوته من المنافع یستلزم حرمة مطالبته، و مقاصّته و التعرض له و جاوز دفعه عند التعرض له فتأمل[1].
و لعلّ الشیخ یرید بذلک الاستدلال إلی أنّ الحکم العدمی یستلزم أحکاماً وجودیة ضرریة فتشملها القاعدة لکونها وجودیّة و إن لم یشمل المتبوع.
یلاحظ علیه: أنّ الفرع یتبع الأصل، فإذا کان الأصل غیر خاضع للرفع و باقیاً بحاله، فکیف یمکن أن یرفع ما یترتب علیه و هذا أشبه برفع المعلول مع إبقاء علته، و کون المعلول حکماً وجودیاً خاضعاً للرفع، بخلاف العلّة فانّه عدمی غیر خاضع له، لا یرفع الإشکال، فانّ إبقاء العلة اعتباراً بمنزلة إبقاء المعلول کذلک و معه کیف یرفع المعلول فی عالم الاعتبار، إن هو إلّا اعتبار التناقض فی عالم التشریع.
المحاولة الثانیة
محاوله دوم می‌گوید نگاه کنید در روایت سمرة، «لا ضرر» علت حکم عدمی است، آن کدام است؟ آن این است که جناب انصاری مسلط نیست بر قلع نخلة، لم یسلط بر قلع نخلة و این حکم عدمی است، شرع مقدس می‌آید و این حکم عدمی را بر می‌دارد و می‌گوید مسلط هستی. چرا؟ «لا ضرر و لا ضرار»، ‌پس لا ضرر و لا ضرار،‌تعلیل حکم عدمی است،‌حکم عدمی کدام است؟ لا یجوز للأنصاری أن یقلع الشجرة، این را قیچی می‌کند و می‌گوید:«یجوز». چرا؟ لأنّه لا ضرر و لا ضرار.
2: إن کان استفادة ذلک من مورد روایة سمرة بن جندب حیث إنّه ص سلّط الأنصاری علی قلع نخلة سمرة معللاً بنفی الضرر حیث عدم تسلطه علیه ضرر، کما أنّ سلطنة سمرة علی ماله و المرور علیه بغیر الإذن ضرر، فتأمّل. لا ضرر آمده و این حکم عدمی را برداشته است، مسلط نبودن انصاری بر قلع شجرة، این ضرر است، لا ضرر و لا ضرار.
یلاحظ علیه: لا ضرر علت عدم تسلط انصاری بر نخلة نیست، بلکه لا ضرر علت حکم وجودی است، آن کدام است؟ التصرف فی مال الغیر حرام،‌جناب انصاری اگر بخواهد قلع شجرة بکند،‌این تصرف در مال غیر است،‌این را قیچی می‌کند و می‌گوید اشکال ندارد، پس لا ضرر علت رفع حکم عدمی نیست، عدمی کدام است؟ عدم تصرف الأنصاری علی القلع، علت رفع این حکم عدمی نیست، بلکه علت رفع حکم وجودی است، آن کدام است؟ التصرف فی مال الغیر حرام، حضرت می‌فرماید اشکال ندارد. چرا؟ چون لا ضرر و لا ضرار، «لا ضرر» حکم وجودی را بر می‌دارد، حکم وجودی کدام است؟ حرمة التصرف فی مال الغیر.
بعضی از راه دیگر وارد شده‌اند و گفته‌اند در مورد شفعه و در مورد منع الماء، لا ضرر رفع حکم عدمی می‌کند، آن کدام است؟ عدم ثبوت حق للشریک، این ضرری است، «لا ضرر» آن را بر می‌دارد، عدم ثبوت حق لصاحب المواشی، این ضرری است، پس لا ضرر حکم عدمی را برداشت، آن دو حکم عدمی کدام بود؟ عدم ثبوت حق للشریک، عدم ثبوت حقّ لصاحب المواشی.
‌این استدلال هم اشتباه است، چون «لا ضرر» علت حکم وجودی است، اما در شفعه،‌علت رفع وجودی است، حکم وجودی کدام است؟ لزوم المعاملة، می‌گوید شریک که حق خود را فروخته، صحیح است اما لازم نیست، لا ضرر و لا ضررار، شما می‌ توانید بهم بزنید،‌بنابراین، « لا ضرر» علت رفع حکم عدمی نیست که بگوییم عدم ثبوت حق للشریک، بلکه علت رفع حکم وجودی است و ‌می‌خواهد بگوید معامله لازم نیست،‌همچنین در دومی، در دومی هم رفع حکم وجودی است،یعنی «سلطة صاحب البئر للماء» در این اوضاع برداشته شده است، که منع کند ماء را،‌این سلطنت برداشته شده است. چرا؟ لأنّه لا ضرر و لاضرار،‌بنابراین، «‌لا ضرر و لا ضرار» هم در اولی حکم وجودی را برداشته که لزوم معامله باشد،‌هم در دومی حکم وجودی را برداشته است بنام:« سلطنة صاحب البئر علی الماء»،‌نه اینکه حکم عدمی را بر دارد،‌بگوییم عدم ثبوت حق للشریک یا عدم ثبوت حق لصاحب المواشی،‌تمام این محاوله‌ها محاوله‌های غیر درست است،‌راه صحیح این است که از اول بگوییم احکام عدمیه مثل احکام وجودیه است و قاعده «لا ضرر» همه را بر می‌دارد،‌بحث ما در تنبیه ششم تمام شد.

---