موضوع:‌ اجازه مالک به عامل ممکن است به سه نحو صورت بگیرد

آیا مالک می‌تواند به عامل سه نوع اجازه بدهد،‌یعنی مالک به عامل اجازه بدهد که عامل سه نوع کار کند:

الف؛ مالک بگوید: جناب عامل، شما می‌توانید (با همین سرمایه‌ای که در اختیارت نهادم) عامل دیگری را هم انتخاب کنید.

ب؛ یا بگوید: جناب عامل! شما می‌توانید عامل دیگری را شریک کار خود قرار بدهید.

در اولی، ‌عامل دوم (عیناً مانند عامل اول) عامل مستقل است، اما در صورت دوم، عامل دوم (در مقام عمل) شریک عامل اول است.

ج؛ صورت سوم این است که بگوید: جناب عامل، از طرف من اجازه داری که عاملی برای خود انتخاب کنی، به گونه‌ای که عامل دوم، عامل عامل اول شمرده می‌شود نه عامل مالک، در اولی عامل دوم، عامل مالک است، اما در سومی، ‌عامل دوم، عامل عامل اول است.

پس در کلام حضرت امام (ره) مسأله به سه نوع متصور و مطرح است: مالک به عامل اذن دهد که عاملی را انتخاب کند که در عرض او (عامل اول) باشد که در حقیقت هردو در عرض هم عامل مالک است، در دومی هردو شریکند، یعنی هردو نفر در حقیقت حکم یک عامل را دارند، در سومی در طول هم هستند، یعنی عامل اول،‌عامل مالک است و عامل دوم، عامل اول می‌باشد.

بنا براین، اگر بخواهیم بین صورت اول و صورت سوم فرق بگذاریم، فرقش به این است که بگوییم در صورت اول، عامل دوم در عرض عامل اول است، اما در صورت سوم در عرض عامل اول نیست، بلکه در طول عامل اول می‌باشد.

بررسی صورت اول

جناب مالک به عامل اجازه بدهد که در عقد خودش عامل دیگری را برای مالک نسبت به همین سرمایه معین انتخاب کند.

دیدگاه حضرت امام (ره) نسبت به صورت اول

حضرت امام می‌فرماید در این فرض، مضاربه اول باطل می‌شود، ‌اگر این آدم واقعاً عامل دیگری را برای مالک انتخاب کند که هردو عامل در عرض هم باشند، سرمایه واحد است، دو عامل در عرض هم عامل این سرمایه باشد، ایشان می‌فرماید اگر عامل دوم را انتخاب کرد، مضاربه عامل اول باطل می‌شود.

نظریه آیت الله سید کاظم طباطبائی یزدی

مرحوم سید می‌فرماید مضاربه عامل اول باطل می‌شود. حضرت امام نیز می‌فرماید مضاربه اول باطل می‌شود، دلیلش را بعداً بیان می‌کنیم.

دیدگاه صاحب جواهر

صاحب جواهر در اینجا مخالفت کرده و فرموده چه مانع دارد که جناب مالک به عامل اجازه بدهد که یک عامل دیگر هم برای مالک انتخاب کند، این چه اشکال دارد، مگر شرط شده که مضاربه اول خالی از عامل باشد و ما در روایات دلیل نداریم که مضاربه باید خالی از عامل باشد، اطلاق دارد، می‌خواهد مضاربه عامل اول داشته باشد یا عامل دوم نداشته باشد، یعنی مقید نیست که عامل اول خالی از عامل دوم باشد تا بگوییم عامل دوم، سبب می‌شود که معامله اول باطل بشود.

بنابراین،‌ ما تا اینجا نقل اقوال کردیم و گفتیم ‌قول مشهور این است که اگر مالک به عامل بگوید، یک عامل دیگر برای من انتخاب کن که هردو در عرض هم باشند، این معنایش بطلان معامله و مضاربه اول است.

اما صاحب جواهر می‌فرماید چنین امری مایه بطلان مضاربه اول نمی‌ شود، باید دید که حق با کدام یکی از این دو بزرگوار است؟

بیان استاد سبحانی

به نظر من اگر مبنای ما را قبول کنند، حق با مشهور است، مبنای ما این بود که آقایان معتقدند که:« المضاربة عقد جائز»، و حال آنکه ما خلافش را معتقدیم و در گذشته گفتیم:« المضاربة عقد لازم، لا تنحلّ إلّا بالتقایل» مگر اقاله کنند، عرض کردیم اگر این فتوا (جواز عقد مضاربه) عملی باشد، اصلاً کسی در دنیا سراغ مضاربه نمی‌رود، فلذا «المضاربه عقد من العقود» که « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»[1] اگر مشهور مبنای ما را قبول کنند که:« المضاربة عقد لازم»، حرف شان درست است. چرا؟ چون اگر بخواهد عامل دیگر انتخاب کند، ناچار است که این معامله را بهم بزند و الا مادامی که مضاربه از ناحیه هردو طرف لازم العمل است، یعنی هم باید مالک به آن عمل کند و هم عامل، نمی‌شود عامل دوم در این کار مداخله کند.

پس اگر قائل به لزوم مضاربه شدیم ( که مبنای ماست) حرف مشهور درست است چون عامل دوم را آوردن، معنایش این است که بر عامل اول عمل کردن لازم نیست، می‌خواهد عمل بکند یا عمل نکند، این نمی‌شود مگر اینکه معامله اول را فسخ و یا تقایل کنند.

خلاصه جعل عامل دوم در عرض عامل اول، با هم جمع نمی‌شوند، یعنی نمی‌شود عقد اول لازم العمل باشد و هم یک عامل دیگر در کار باشد، این دو با هم نمی‌سازند.

اما متاسفانه مشهور فقها قائلند که:« المضاربة عقد جایزة»، اگر مضاربه را عقد جایز دانستیم (چنانچه مشهور آن را عقد جایز می‌دانند) اینجا حق با صاحب جواهر است، وقتی مضاربه عقد جایز شد، چه مانعی دارد که یک عامل دیگری هم در کنار عامل اول باشد، غایة ما فی الباب اگر یکی کار کرد، ربح مال اوست، اگر هردو کار کردند، ربح مشترک می‌شود.

بنابراین، فتوای ما در اینکه:« المضاربة عقد لازمة من الطرفین، لا تنحلّ إلّا بالتقایل» فرمایش متن درست است، جعل عامل دوم، ملازم با بطلان معامله اول است، اما اگر روی مبنای مشهور بخواهیم رفتار کنیم و بگوییم: المضاربة عقد جائزة»، ‌چه مانعی دارد که یک عامل دیگر هم ضمیمه کار آنها باشد.

پس از نظر فتوای مشهور که می‌گویند: مضاربه عقد جایز است،‌چه مانعی دارد که در کنار این عامل، عامل دوم هم باشد، و این برای خودش نمونه و نظیر هم دارد، مثلاً من کسی در فروش خانه وکیل کردم، بعداً شخص دیگری را هم وکیل می‌کنم در فروش همان خانه، هم به این بنگاه وکالت می‌دهم و هم به آن بنگاه دوم، یعنی به هردو نفر یا به هردو بنگاه وکالت می‌دهم که خانه مرا بفروشند، آیا وکالت اول مانع از وکالت دوم است؟ نه، اینجا هم مضاربه اول از نظر آقایان، عیناً مثل وکالت می‌ماند، البته نه از نظر ما،‌چون ما معتقدیم که مضاربه عقد لازم است و نمی‌شود دست به ترکیبش زد.

اما کسانی که می‌گویند مضاربه ‌عقد جایز است، چه مانع دارد، مثل وکالت این کیسه در اختیار هردو باشد، مثال دوم جعاله است، مثلاً من با یک نفر جعاله می‌بندم و می‌گویم: فلانی، اگر اسب مرا پیدا بکنی، یک دینار به تو می‌دهم، به جناب عمرو نیز همین حرف می‌زنم و می‌گویم اگر اسب مرا پیدا کنی، یک دینار به تو می‌دهم،« من ردّ ضالّتی فله دینار»، هرگز جعاله دوم مزاحم جعاله اول نیست.

بنابراین، فتوای مشهور که می‌فرمایند جایز است، با این مطلب نمی‌سازد که می‌گوید مضاربه دوم بطلان است، اگر بخواهد فتوای شان درست باشد،‌باید آن مبنا را عوض کنند و بگویند:« المضاربة عقد لازمة» و باید طرفین به آن عمل کنند، این معنایش این است که دومی نمی‌تواند در عرض من (عامل اول) باشد، این بر خلاف لزوم است.

اما متاسفانه از آن طرف می‌گویند:« المضاربة عقد جائزة»، از این طرف می‌گویند اگر عامل دوم را در عرض عامل اول آورد، معامله‌شان باطل است.

الصورة الأولی: أن یجعل العامل الثانی عاملاً للمالک فی نفس المال المشخّص و قد اختار فیه المصنّف بأنّ مرجع هذا الإذن إلی فسخ المضاربة الأولی و ایقاع مضاربة جدیدة بین المالک و عامل آخر.

و بعبارة أخری: أن یجعل العامل، العامل الثانی عاملاً للمالک فی عرض نفسه من دون أن تکون المضاربة الثانیة من شؤون المضاربة الأولی، بل تتوارد المضاربتان علی مال واحد و هذا یلازم بطلان المضاربة الأولی، وفاقاً لصاحب العروة، حیث قال: « فتفسخ مضاربة نفسه علی الأقوی، و احتمال بقائها مع ذلک لعدم المنافاة، کما تری، و یکون الربح مشترکاً بین المالک و العامل الثانی و لیس للعامل الأوّل شیء»[2]

اما صاحب جواهر می‌فرماید چه منافاتی دارد که در عرض عامل اول،‌ یک عامل دیگر هم باشد هر کدام که برنده شدند، ربح هم مال او باشد.

خلافاً لصاحب الجواهر حیث ذهب إلی صحّتـه، قائلاً:‌ « بأنّ سبق عقد القراض معه، لا ینافی ذلک بل لا یقتضی فساده، لعدم ما یدلّ علی اعتبار خلوّ المال عن وقوع عقد قراض علیه، و فی صحّة الثانی، و إن کان هو لا یستحق شیئاً من الربح لعدم العمل منه، أمّا لو فرض عمل کلّ منهما، صحّ و أخذ کلّ منهما ربح ما عمل به من المال علی حسب ما شرط له»[3]

ولی ما گفتیم حق تفصیل است، یعنی اگر معامله مضاربه عقد لازم است، جعل عامل دوم به معنای تقایل است، معلوم می‌شود که معامله اول را بهم زده، یعنی لزوم عقد مضاربه با عامل دوم سازگار نیست، چون معنای لزوم مضاربه این است که ترکیب معامله محفوظ باشد، آوردن عامل دوم ترکیب معامله را بهم زدن است، پس معنایش این است که هردو اقاله کرده است.

اما متاسفانه مشهور می‌گویند:« المضاربة عقد جائزة»، لازم نیست که طرفین ترکیب معامله را بهم نزنند، چه مانع دارد که به جای یک عامل،‌دو عامل انتخاب کند.

الأقوی: ما اختاره صاحب الجواهر لوجهین:

1: إنّک قد عرفت أنّ المضاربة عقد لازم و فیه الزام و التزام من الطرفین باعطاء المال، و العمل به فلا تصحّ المضاربة الثانیة إلّا بالتقایل، هذا علی المختار.

و أمّا علی مبنی المشهور من کونه عقداً جائزاً، فالظاهر صحّة ما ذکره صاحب الجواهر إذ لا وجه لانفساخ المضاربة الأولی، غایة الأمر إنّ المالک یسلّط کلّ واحد منهما علی ماله، فلکّل منهما الاتّجار بذلک المال، فإن سبق أحدهما و اتّجر به انتفی موضوع المضاربة الثانیة.

2: إنّ جعل مضاربین علی مال واحد أشبه بجعل الوکالة لشخصین فی بیع واحد، أو جعل الجعالة لهما فی ردّ مال خاصّ، فأیّهما سبق یکون الربح بینه و بین المالک، و ربما یتّجر أحدهما ببعض المال فیتمکّن الثانی من الاتجار بالباقی أو یطرأ علیه العذر فیقوم الثانی بالاتجار.

روی مبنای «مشهور» عامل دوم، سبب بطلان عامل اول نمی‌شود چون عقد مضاربه جایز است، معنای جایز این است که می‌توانیم در ترکیبش دست بزنیم، مسأله ربح چه می‌شود؟

فإن قلت: علی القول بالصحّة، فما هو مصیر الربح؟

قلت: الربح یکون مشترکاً بین العامل و المالک إذا عمل واحد منهما من غیر فرق بین کون السابق هو الأوّل أو الثانی، أو مشترکاً بین الثلاثة إذا ضارب کلّ قسماً من المال.

یعنی اگر هر دو عامل کار کردند، ربح تقسیم می‌شود، اگر اولی کار کرد، همه ربح مال اوست و اگر دومی کار کرد، همه ربح مال او می‌باشد.

بحث در صورت اولی تمام شد و معلوم شد مبنای مشهور که می‌گویند: یبطل، روی منبای شان درست نیست مگر اینکه مبنای ما را بپذیرند.

صورت دوم این است که جناب مالک به عامل ‌بگوید: یک عامل دیگر هم انتخاب کن و او را شریک کار خود قرار بده، این موجب بطلان مضاربه نیست. چرا؟ چون سابقاً تنها بود، حالا می‌گوید شما می‌توانید یک عامل دیگر هم (که در عرض شما باشد) بگیری.

الصورة الثانیة: أن یجعله شریکاً معه فی العمل و الحصّة، یعلم حکمها ما ذکرنا فی الصورة الأولی من غیر فرق بین القول بأنّ المضاربة عقد لازم أو جائز، غایة الأمر یکون الربح مشترکاً بین الثلاثة إذا عمل کلّ من العاملین و أمّا کیفیته فیتّبع حسب ما توافقوا علیه فلو توافقوا علی أنّ المالک النصف، یقسم الباقی بینهما نصفین و ان توافقوا علی أنّ لکلّ ثلثاً فتقسم أثلاثاً.

صورت سوم این است که عامل دوم، عامل اول باشد نه عامل مالک، آقایان می‌گویند این جایز نیست. چرا؟ می‌گویند عامل حق ندارد که در ملک مردم تصرف کند، عامل اول می‌تواند در مال مالک تصرف کند، اما یک عامل دیگری را هم برای خودش بگیرد که در مال مردم تصرف کند، این جایز نیست.

ولی این حرف خیلی بی اساس و بی پایه است چون فرض این است که این کار (تصرف عامل دوم در مال مالک) به اذن مالک است، اگر با اذن مالک شد، هیچ اشکای ندارد

الصورة الثالثة: ما أشاره إلیها فی المتن«و أمّا لو کان المقصود إیقاع مضاربة بین العامل و غیره بأن یکون العامل الثانی عاملاً للعامل الأوّل دون المالک» فقال المصنّف أنّ الأقوی عدم الصحّة، و لعل وجهه أنّ المالک قد عقد المضاربة بینه و بین العامل الأوّل، فلیس له التصرّف فی مال الغیر أن یجعل نفسه عاملاً و یکون هو بمنزلة المالک و الآخر بمنزلة العامل.

یلاحظ علیه: بأنّه إنّما یتمّ إذا لم یأذن المالک لأن یجعل لنفسه عاملاً و أمّا إذا أذن کما هو المفروض، فلو کان للثانی عمل أیضاً فیشارک العامل الأوّل و إلّا فلا.

پس اگر مضاربه را عقد لازم دانستیم، نمی شود به آن دست کاری کرد، اما اگر آن را عقد جایز گرفتیم، همه اینها اشکال ندارد.

بنابراین،‌همه صور یک جواب دارد و آن اینکه اگر ما قائل به لزوم مضاربه شدیم، نمی‌شود کاری نمود و آن را دست کاری کرد مگر تقایل کنند، اما اگر مضاربه را عقد جایز دانستیم، در این صورت مانع ندارد که در آن دست کاری کنند چون عقد جایز است.

به بیان دیگر: در اولی (یعنی اگر مضاربه را عقد لازم گرفتیم) نمی‌توانند بهم بزنند مگر تقایل کنند، فرق است بین بهم زدن و بین تقایل، اگر تقایل کنند، حرف درستی است، اما اگر تقایل نکنند، ‌عقد را نگه دارند، (در این فرض) نه اولی درست است، نه دوم درست است و نه سومی. چون می‌خواهند هم عقد را نگه دارند و هم دست کاری کنند، این نمی‌شود.بله، اگر عقد را بهم بزنند، اشکالی ندارد.

ولی اگر عقد مضاربه را جایز دانستیم، عقد را بهم می‌زنند، این هیچ اشکالی ندارد، تقایل لازم نیست، زمام عقد جایز در دست طرفین عقد است.

پس اگر قائل به لزوم عقد مضاربه شدیم، هیچکدام از این کار ها درست نیست إلا بالتقایل،‌یعنی نمی‌توانند بهم بزنند مگر تقایل کنند.

اما اگر عقد مضاربه را عقد جایز دانستیم، چه مانع دارد که عقد جایز را بهم بزنند، عامل دوم بگیرند و شریک درست کنند.

المسألة السادسة و العشرون: « الظاهر أنّه یصحّ أن یشترط أحدهما علی الآخر فی ضمن عقد المضاربة مالاً أو عملاً، کما إذا شرط المالک علی العامل أن یخیط له ثوباً أو یعطیه درهماً و بالعکس»[4]

مسأله بیست و ششم در باره این است که آیا جناب مالک می‌تواند یک مطلبی را برای عامل تحمیل کند و بگوید این سرمایه را در اختیارت می‌گذارم و تو با این سرمایه قالی فروشی کن، اما شنیده‌ام که شما یک خیاط ماهر هم هستی، یک قبا هم برای من بدوز، معامله، معامله قالی است، اما عامل چون یک خیاط خوبی است، می‌گوید به شرط اینکه یک قبا هم بدوزی، آیا مالک می‌تواند برای عامل یک عملی را واجب کند یا نه؟

آقایان می‌گویند جایز نیست چرا؟ می‌گویند عامل نباید بدون مزد کار کند، اینجا اگر بخواهد قبا بدوزد یا آشبزی کنند، در مقابل این کارش پولی نیست و نباید عامل کاری کند که در مقابلش اجرت نباشد.

البته در مسأله سه قول است:

یک قول این است که هم شرط باطل است و هم مضاربه باطل است، قول دوم این است که مضاربه صحیح است، شرط باطل است، قول سوم این است که هم مضاربه درست است و هم شرط.

شرح تحریر الوسیلة

إذا شرط أحد المتعاملین علی الآخر فی ضمن عقد المضاربة مالاً أو عملاً، کأن یقول المالک للعامل: أضاربک علی هذا بشرط أن تخیط لی ثوباً، فهنا أقوال ثلاثة:

1: بطلان العقد و الشرط

2: صحّة العقد و بطلان الشرط.

3: صحّة العقد و الشرط.

و قد أشار المحقق إلی الأقوال الثلاثة بقوله: « إذا دفع مالاً قراضاً، و شرط أن یأخذه له بضاعة، قیل: لأنّ العامل فی القراض لا یعمل ما لا یستحق علیه أجرة، و قیل: یصحّ و یبطل الشرط، ولو قیل بصحّتهما، کان حسناً»[5]