درس خارج فقه آیت الله سبحانی

موضوع: حکم جایی که مالک ادعای بضاعت کند و عامل منکر آن باشد

المسألة السابعة و الأربعون: « لو ادعی المالک أنّه أعطاه المال بعنوان البضاعة، فلا یستحقّ العامل شیئاً من الربح، و ادّعی العامل المضاربة، فله حصّة منه، فالظاهر أنّة یقدّم قول المالک بیمینه، فیحلف علی نفی المضاربة، فله تمام الربح لو کان و احتمال التحالف هنا ضعیف»[1]

بضاعت این است که طرف (مالک) مبلغی را به کسی می‌دهد که با آن تجارت کند بدون اینکه عامل چیزی از ربح و سود آن برای خودش بردارد، بلکه تمام ربح مال صاحب مال باشد، البته غالباً افراد نیکوکار برای بیوه زنان و یتیمان این کار را می‌کنند، یعنی از آنها پول را می‌گیرند و با آن کار می‌کنند بدون اینکه چیزی از آنها بگیرند، به این کار می‌گویند:« بضاعت»، حال بحث در این است که کسی به دیگری مالی را داده و او هم با آن کار کرده،‌ مالک می‌گوید من به عنوان بضاعت داده ام، اما عامل می‌گوید من به عنوان مضاربه گرفتم، پس من هم سهمی از ربح و سود را مالک هستم

‌در اینجا فقهای ما می‌گویند حق با عامل است وقول عامل مقدم است. چرا؟ چون عامل به نیت و قصد خودش آگاه تر است که آیا این عمل مضاربه‌ای است یا عمل بضاعتی، ‌بعداً احتمال می‌دهند که اینجا از قبیل تحالف باشد، ‌به جهت اینکه یکی می‌گوید بضاعت، و دیگری می‌گوید مضاربه، یعنی امران وجودیان هستند و هر کجا که امران وجودیان باشد، در آنجا تحالف است.

بله، اگر یکی وجودی باشد و دیگری عدمی، حق با شماست، اما چون هردو وجودی اند، زیرا یکی می‌گوید بضاعت است و دیگری می‌گوید مضاربه است نه بضاعت.

بنابراین، ‌علامه و غیر علامه قول عامل را مقدم می‌دارند، چون او (عامل) آگاه به نیت و قصدش است، ‌اما حضرت امام (ره) عکس را گفته و می‌فرماید قول مالک مقدم است. چرا قول مالک مقدم است؟ علت تقدم قول مالک را بعد از خواندن عبارات علما بیان می کنم.

1: العلامة فی التحریر: «و لو ادّعی المالک الإبضاع، و ادّعی العامل القراض، فقی تقدیم قول العامل من حیث إنّ العمل له، نظر، و یحتمل أنّهما یتحالفان فحینئذ یأخذ العامل أقلّ الأمرین: من أجرة المثل، و ما ادعاه نصیباً»[2]

2: و قال فی القواعد: « ولو ادّعی العامل القراض، و المالک الإبضاع، قُدِّم قول العامل، لأنّ عمله له، فیکون قوله مقدّماً فیه، و یحتمل التحالف، فللعامل أقلّ الأمرین: من الأجرة و المدّعی»[3]

3:‌و قال فی التذکرة: « و لو قال ربّ المال: کان بضاعة فالربح کلّه لی، و قال العامل کان قراضاً، فالأقرب أنّهما یتحالفان و یکون للعامل أقلّ الأمرین: من نصبیه من الربح، أو أجرة مثله، لأنّه لا یدّعی أکثر من نصیبه من الربح، فلا یستحقّ زیادة علیه و إن کان الأقلّ أجرة مثله، فلم یثبت کونه قراضاً، فیکون له أجرة عمله»[4]

پس جناب علامه در سه کتاب خودش، قول عامل را مقدم شمرده است.

ولی کلام حضرت امام در جهت مخالف علامه قرار گرفته، زیرا چنین می‌فرماید: « لو ادعی المالک أنّه أعطاه المال بعنوان البضاعة، فلا یستحقّ العامل شیئاً من الربح، و ادّعی العامل المضاربة، فله حصّة منه، فالظاهر أنّة یقدّم قول المالک بیمینه، فیحلف علی نفی المضاربة، فله تمام الربح لو کان و احتمال التحالف هنا ضعیف»

ما باید به هر دو مطلب رسیدگی کنیم، چرا می‌ گویند قول عامل مقدم ا ست، چرا می‌گویند احتمال تحالف در اینجا ضعیف است، در حالی که ایشان در مسائل پیشین احتمال تحالف را داد؟

ما روی هردو مبنا بحث می‌کنیم، اگر ما بگوییم میزان مصبّ معامله است یا نیتجه، چون حضرت امام فرمود میزان مصبّ معامله نیست، بلکه میزان مرجع و نیتجه است، مسلّماً مالک منکر است و عامل مدعی ، مالک می‌گوید:« الربح للعین» و می‌گوید: جناب عامل، شما چیزی را مالک نیستی،‌ یعنی ربح و سود مال من است، اما جناب عامل می‌گوید حصه‌ای از ربح و سود مال من است، بنابراین، جناب عامل می‌شود: مدعی، و می‌گوید حصه‌ای از این ربح مال من ا ست، مالک می‌گوید ابداً چیزی مال تو نیست، چرا؟ لأنّ الربح تابع للعین.

بنابراین،‌اگر «میزان» نتیجه باشد، مسلّماً قول مالک مقدم است، لأنّ الربح تابع للعین، و بنا شد که جناب عامل هم از مجرای «مالک» مالک ربح بشود، مالک می‌گوید همه ربح و سود مال من است،‌ صندوق من سراغ نداشته که از صندوق من به صندوق دیگر برود، بنابراین، مالک می‌شود منکر و عامل می‌شود مدعی.

اما اگر بگوییم میزان مصب دعواست، نه اینکه میزان نتیجه باشد، ظاهراً باید متخالفین باشند چون عامل مدعی مضاربه است و مالک مدعی ابضاع، البته خواهیم گفت که چرا امام می‌فرماید احتمال تحالف در اینجا ضعیف است.

پس اگر «میزان» نتیجه است، قول مالک مقدم است، اما اگر میزان مصبّ دعواست، مسئله از قبیل متحالفین است، چون هردو نفر (مالک و عامل) یدعیان أمراً وجودیّاً، مالک می‌گوید بضاعت بوده، عامل می‌گوید مضاربه بوده نه بضاعت.

البته آنچه تا کنون گفتیم بر اساس این قول بود که در «ابضاع» عامل اصلاً نباید چیزی را ببرد، ‌ولی در «ابضاع» یک قول دیگر نیز وجود دارد و آن اینکه برای آدمِ «مبضع» اجرة المثل است، اگر این قول را قائل بشویم، در این صورت چنانچه مالک بگوید ابضاع است، معنایش این است که باید اجرة المثل را بدهم، نزاع مطلقا از قبیل متحالفین می‌شود. چرا؟ مالک می‌گوید:« أجرة المثل»، عامل می‌گوید:« حصه».

اگر قول دوم را قائل بشویم، دیگر فرق نمی‌کند چه میزان مصبّ الدعوی باشد و چه میزان نتیجه باشد، علی کلا القولین مسئله،‌مسئله متحالفین است.

خلاصه مطلب اینکه: جناب مالک می‌گوید بضاعت بوده و فرض هم این است که جناب عامل در بضاعت چیزی نمی‌برد، عامل می‌گوید مضاربه بوده، اگر بگوییم «میزان» نتیجه دعواست، قول مالک مقدم است، مالک می‌گوید همه‌اش مال من است، پس قول او (مالک) مقدم است.چرا؟ لأنّ الربح تابع للعین، عامل می‌گوید مضاربه بوده و من در ربح شریک، می‌گوید اصل در اینجا برائت است، یعنی اینکه عامل چیزی از سود و ربح نمی‌برد.

اما اگر «میزان» مصبّ الدعوی باشد، ‌هردو (مالک و عامل) متداعیین هستند،‌ هذا (مالک) یدعی الإبضاع، و ذاک (عامل) یدّعی المضاربة، البته این مطلب بر اساس این قول است که در بضاعت خبری نیست، یعنی جناب عامل سهمی نمی‌برد و کاملاً متبرع است.

اما اگر قول شاذ را بگیریم و بگوییم در بضاعت هم اجرة المثل است، اگر این قول را بگیریم، ‌دیگر فرق نمی‌کند چه« میزان» مصبّ الدعی باشد یا نتیجه، مالک می‌گوید من بدهکار أجرة المثل هستم، عامل می‌گوید تو بدهکار حصه هستی، هردو می‌شوند امران وجودیان.

بنابراین، اگر بگوییم در بضاعت اصلاً خبری نیست،‌ علی فرض متداعیین هستند و علی فرض مدعی و منکر، ‌اما اگر بگوییم در بضاعت هم خبری است، مطلقاً متداعیین هستند، به جهت اینکه مالک می‌گوید من أجرة المثل می‌دهم، عامل می‌گوید باید حصه بدهی، هردو امران وجودیان.

بله، نزاع اینها در صورتی می‌شود که اجرة المثل کمتر باشد و حصه بالاتر باشد، اما اگر عکس باشد، نزاع نمی‌کنند، یعنی اجرة المثل بالا باشد، حصه کمتر باشد، عامل می‌گوید همان بضاعت است و أجرة المثل را بده، ولذا ‌نزاع اینها در جایی است که اجرة المثل کمتر،‌و حصه بیشتر است، اما گر مطلب به عکس باشد، اصلاً برای نزاع موضوعی باقی نمی‌ماند.

چرا حضرت امام (ره) می‌فرماید که در اینجا احتمال تحالف ضعیف است؟ ایشان وجهش را در تحریر الوسیلة نیاورده، اما وجه و علتش را در حاشیه آورده و فرموده: متداعیین در جایی است که هردو اصل اثر داشته باشد، اما اگر یکی اثر دارد و دیگری اثر ندارد، در اینجا اصل عدم مضاربه اثر دارد، اثرش این است که مالک حصه نیست، اما اصلِ عدم« ابضاع» اثر ندارد، بنا بر قولی که ابضاع درش خبری نیست، یعنی عامل از ربح و سود نصیبی ندارد، ابضاع درش اثری نیست چون «ابضاع» موضوع اثر نیست، ولذا اصل در یک طرف اثر دارد، اما در طرف دیگر اثر ندارد، ولذا می‌فرماید در اینجا تحالف ضعیف است،‌چون تحالف در جایی است که هردو دارای اثر باشد، مثل همان مثال‌هایی که در جلسه گذشته می‌خواندیم، اما در اینجا یک طرف (که مضاربه باشد) اثر دارد، اما ابضاع فاقد اثر است.

خلاصه مطلب اینکه: اگر جناب مالک بگوید بضاعت بوده و عامل ادعای مضاربه کند و بگوید مضاربه بوده نه بضاعت، و ما هم در بضاعت این قول را بپذیریم که در بضاعت خبری نیست، یعنی عامل در بضاعت از ربح و سود،‌سهمی نمی‌برد، علامه می‌ گوید قول عامل مقدم است، حضرت امام می‌فرماید قول مالک مقدم است، علامه که می‌گوید قول عامل مقدم است، چون عامل به نیت و قصد خودش آگاه تر از دیگران است،.

ولی این کلام علامه درست نیست، چون مالک نیز می‌گوید من به نیت و قصد خود آگاه تر هستم تا دیگران، اما فرمایش حضرت امام (ره) خوب است، بنابراینکه میزان در شناسایی مدعی و منکر نتیجه باشد، مالک می‌گوید من همه را مالک هستم، عامل می‌گوید بعد از مالکیت تو نیمی از ربح و سود را تملیک من کردی، اصل عدم تملیک است.

بله، اگر «میزان» مصبّ الدعوی باشد، هردو متحالفین هستند، اما اگر بگوییم در ابضاع نیز خبری است، یعنی عامل بدون سهم نیست، اگر این حرف را بزنیم، مطلقا متحالفین است. چرا؟ چون جناب مالک می‌گوید ابضاع بوده، یعنی جناب عامل اجرة المثل را می‌برد، عامل می‌گوید مضاربه بوده، یعنی حصه را می‌برد، هردو می‌شوند:« متحالفین».

بله، نزاع اینها در جایی است که اجرة المثل کمتر از حصه باشد، و الا اگر أجرة المثل بالاتر از حصه باشد، نزاع معنی ندارد، اما اینکه حضرت امام می‌فرماید در اینجا تحالف ضعیف است،‌ چون یک طرف اثر دارد که مضاربه باشد، یعنی مضاربه اثر دارد، چون عامل می‌گوید سهم مرا از ربح و سود بده، اما ابضاع اثر ندارد، چون پول نمی‌خواهد تا بگوییم اصل عدم ابضاع است.

المسألة الثامنة و الأربعون: « یجوز إیقاع الجعالة علی الاتجار بمال، و جعل الجعل حصّة من الربح، بأن یقول: إن اتّجرت بهذا المال و حصل ربح فلک نصفه أو ثلثه، فتکون جعالة تقیّد قائدة المضاربة، لکن لا یشترط فیها ما یشترط فی المضاربة، فلا یعتبر کون رأس المال من التقود، بل یجوز أن یکون عروضاً أو دیناً أو منفعة»[5]

ممکن است انسان (واقعاً) مضاربه کند، و ممکن است به نتیجه مضاربه از طریق جعاله برسد، یعنی به همان نتیجه‌ای که از طریق مضاربه می‌رسد، از طریق جعاله به آن نتیجه برسد، مثلاً جناب مالک به جناب زید بگوید‌: جناب زید، این مبلغ در اختیار تو باشد و اگر با این مبلغ تجارت کردی، ثلثش مال تو، و دوثلثش مال من باشد، می‌گویند کافی است. چرا؟ لأنّ الجعالة من قبیل الإیقاع و المضاربة من قبیل العقود، در مضاربه طرف باید بگوید:« قبلت» اما در جعاله «قبلت» گفتن لازم نیست.

ممکن است کسی اشکال کند که این بحث، یک بحث لغو است، این چه حرف است که می‌گویید «جعاله» قبلت گفتن لازم ندارد، اما مضاربه قبلت لازم دارد.

در مقام جواب لازم است برای تفهیم مطلب، این شعر را بخوانم:

در اینجا نیز «جعاله» بر هر درد بی درمان دواست، چون «جعاله» یله ورهاست، هیچ چیز شرط نیست، مجهول باشد، اشکال ندارد، قبول نگوید اشکال ندارد، نقدین نباشد، اشکال ندارد، دین باشد، باز هم اشکال ندارد، در واقع جعاله در دست فقها یک کلید خوبی است برای حل مشکلات، جعاله برای حل مشاکل خوب است، ولذا آقایان می‌گویند هر کجا جعاله شد، یله و رهاست، یعنی هیچ چیزی شرط نیست،‌حضرت امام نیز همین را تجویز می‌کنند.

اما صاحب عروة و حضرت آیت الله خوئی می‌فرمایند ابداً و اصلاً در «مضاربه» جعاله جایز نیست. چرا؟ چون اصل مضاربه خلاف قاعده است، چیزی که خودش خلاف قاعده است، نمی‌شود آن را با یک خلاف قاعده دیگر درست کرد، چون جعاله صد درصد خلاف قاعده است. چرا مضاربه خلاف قاعده است؟ در اول مضاربه گفتیم که تملیک باید به امر موجود باشد، در مضاربه که جناب مالک می‌گوید من نصف ربح رابه شما تملیک می‌کنم، هنوز ربح و سودی در کار نیست تا آن را تملیک کند ولذا این خلاف قاعده است، منتها چون پغمبر اکرم و ائمه طاهرین (علیهم السلام) فرموده اند، دندان روی چگر گذاشتیم و قبول کردیم، چیزی که خودش بر خلاف قاعده است، چگونه می‌توانیم با آن یک خلاف قاعده دیگر را هم درست کنیم، یک آدم به میهمانیی می‌رود که او را دعوت نکرده‌اند، دیگری هم آویزان او می‌شود و می‌گوید بنده را نیز با خود ببر، او به آن دیگری می‌گوید من خودم بدون دعوت می‌روم و خودم مشکل دارم، آن وقت چگونه شما را با خود ببرم؟ مضاربه خودش مشکل دارد و خلاف قاعده است، چون مالک چه چیز را به عامل تملیک می‌کند، چون اول کار است، اصلاً ممکن این مضاربه ضرر کند و سودی حاصل نشود، چیزی که اصلا از آن خبری نیست، مالک می‌خواهد چه چیز را تملیک می‌کند؟

ما عرض می‌کنیم که این مطلب قابل خدشه است، آقایان اگر درس‌های گذشته را مطالعه کنند، ما گفتیم مضاربه بر خلاف قاعده نیست، چون معنی ندارد که عقلای عالم خواه مسلمان باشند یا غیر مسلمان باشند، یک امر خلاف قاعده را تصویب کنند و حال آنکه ‌همگی مضاربه را تصویب کرده‌اند، آیا می‌شود چیزی که بر خلاف قاعده است،‌همه دنیا آن را بپذیرد؟!! این اولاً.

ثانیاً؛ اینکه فرمایند ربحی در کار نیست، در جواب عرض می‌کنیم که مقتضی موجود است،‌همین مقداری که مقتضی موجود است، کافی است، مقتضی چیست؟ جناب مالک کیسه را در دست گرفته، درهم و دینار هم داخلش است، می‌گوید:« خذ هذا، فإنّ لک من الربح نصفه» همین مقتضی است و مقتضی کافی است، لازم نیست که علت تامه باشد، اینکه می‌گویید ممکن است در آینده ضرر کند، البته آن شاذ است و نادر است و غالباً مضاربه‌ها همراه با ربح و سود است.

بنابراین، ما باید به معاملات با عینک عرف نگاه کنیم،‌عرف این مسئله را یک امر موجود و یک امر مجسم می‌دانند، و کأنّه این سرمایه نماینده ربح است، وقتی که مالک سرمایه را درست عامل می‌دهد، کأنّه ربح را تملیک او کرده است.

مثلاً آقایان می‌گویند ضمانِ «ما لم یجب» صحیح نیست، چیزی که هنوز بر عهده کسی نیامده، کسی از آن ضامن بشود.

ولی ما عرض می‌کنیم که ضمانِ « ما لم یجب» دو جور است، اگر مقتضی نباشد، من ضامن بشوم، حق با شماست،‌ مثل اینکه من با شما بگویم هر معامله‌ای که این آدم بکند، من ضامن درک آن هستم.

اما اگر این آقا الآن یک قالی را می‌فروشد، مشتری می‌گوید:« لعلّ» این قالی سرقت شده باشد و مسروقه باشد، من می‌گویم: جناب مشتری، قالی را از این آقا بخر، اگر مستحق للغیر درآمد، من ضامن آن هستم، آقایان می‌گویند:« ضمان درک»، چون مقتضی موجود است، مقتضی کدام است؟ قالی الآن موجود است و آن را می‌خواهد بفروشد، مشتری احتمال می‌دهد که مستحق للغیر باشد، شخص ثالث می‌گوید: جناب مشتری، قالی را از این آدم بخر، اگر مستحقاً للغیر در آمد، من ضامن هستم.

بنابراین، در این گونه مسائل، نباید ما عینک فلسفی بزنیم، بلکه باید عینک عرفی بزنیم، این مسئله، ‌مسئله عرفی است، ‌الآن مقتضی منفعت است، آنگاه حضرت آیت الله خوئی می‌فرماید خصوصاً جعاله این (آدم) اسکناس است و باید درهم و دینار باشد.

ما در جواب ایشان عرض می‌کنیم اگر بر این شرط‌ها پا فشاری کنیم، باید دور همه مضاربه‌ها خط بکشیم و صلوات بفرستیم، چون الآن درهم و دیناری در کار نیست.

نعم، منع العلمان عن تصحیح أبقاع المضاربة بعنوان الجعالة، هو أنّ المضاربة علی خلاف القاعدة، لأنّ تملیک المعدوم ( الربح) أمر علی خلافها (قاعده) و لیس للإنسان أن یُمَلِّکَ غیرَه ما لا یَملِکُهُ، خرج منها باب المزارعة و المساقاة لدلیل شرعی، و بقی الباقی تحت القاعدة.

یلاحظ علیه: بانّ العقلاء مطبقون علی الصحة فی العقود الثلاثة (مضاربه، مساقات و مزارعة) من دون أن یخطر ببالهم أنّه من قبیل تملیک المعدوم الذی أطبقوا علی عدم صحته.

نعم، غیر المقول عندهم هو غیر الموجود فعلاً و لا قوة، و أما المضاربة و أخواتها، فهی من قبیل تملیک ما یراه العرف موجوداً بالقوة، لوجود المقتضی و هو المال، و الأرض و الشجر، و تخلفه فی بعض الموارد، لا یضرّ بالأحکام العقلانیة المبنیة علی الاطمئنان، و الحاصل أنّ وجود المقتضی للشیء یکفی فی تملیکه بینهم، و علی ضوء ذلک تصحّ المضاربة بالجعالة، علی أنّ التملیک فی هذه الموارد من قبیل التملیک المشروط لبأً، و إن کان مطلقاً لفظاً.

و قد مرّ الکلام فی صدر الرسالة فی أنّ المضاربة لیست علی خلاف القاعدة، فلاحظ، و العجب أنّ السید الخوئی خرج بالنتیجة التالیة، قائلاً: یشکل الحکم بصحتها مع کون رأس المال من غیر النقدین، بناء علی اعتبار ذلک فی المضاربة.

یلاحظ علیه : أنّ معنی ذلک سدّ باب المضاربة فی حیاتنا المعاصرة، لأنّ العُملَةَ الرائجة - عُملَه، یعنی پول - الآن هی الأوراق النقدیة المعروفة، و لیس للدرهم و الدینار المسکوکین أثر فی الأسواق.