درس خارج فقه آیت الله سبحانی

موضوع: عقد استصناع [1]

از جمله مسائلی که اخیراً مطرح شده و ریشه در فقه ما نیز دارد، مسئله استصناع است، مرحوم شیخ طوسی این مسئله را در کتاب «خلاف» عنوان کرده است، کلمه «استصناع» از صنعت گرفته شده است، کسی احتیاج به یک صنعتی دارد، مثلاً‌ یک ماشین خیاطی یا ماشین کفش دوزی می‌خواهد که با آن لباس بدوزد و یا کفش بسازد، از این رو، با صانع و سازنده ماشین قرار داد می‌بندد و می‌گوید من از شما یک چنین ماشینی و با این مدل و با این رنگ و با این شرائط می‌خواهم، یعنی نقشه مصنوع و ماشین را دقیقاً روی کاغذ پیاده می‌کند و صانع هم مطلب را می‌ گیرد و می‌فهمد.

مرحوم شیخ طوسی مثال‌های دیگر می‌زند و می‌فرماید کسی صد جفت کفش می‌خواهد، به یک نفر کفاش (که کارش کفش دوزی است) سفارش می‌دهد و می‌گوید من از شما صد جفت کفش با این شکل و خصوصیات می‌خواهم، آیا این کار جایز است یا نه؟ باز مرحوم شیخ نعّال را مثال می‌زند،‌ مثلاً به کسی که کارش نعل سازی برای اسب‌ها است و اسب‌ها را با آن نعل می‌زند، می‌گوید من از شما هزار نعل با این کیفیت می‌خواهم، آیا این کار جایز است یا جایز نیست؟

خلاصه مطلب اینکه: «استصناع» عبارت است از سفارش صنعت، یعنی طرف به دیگری سفارش صنعت می‌دهد، این کار جایز است یا نه؟

در واقع همه آقایان باید بگویند که این مسئله، یکنوع سلف کاری است، چون در سلف انسان از طرف چیزی می‌خواهد که مصنوع خداست، مثلاً انسان از طرف مقابل گندم، جو، برنج، نخود و امثالش می‌ خواهد، اما در اینجا انسان چیزی می‌ خواهد که مصنوع،‌مصنوع بشر است، البته مصنوع بشر هم به یک معنی ارتباط به خدا دارد، زیرا بدون اذن خدا در خارج صنعتی پذیرا نیست.

بنابراین، «استصناع» در واقع یک سلفی است که در قدیم الایام نبوده، اگر هم بوده باشد، بسیار ‌کم بوده،‌ یعنی در حد نعل و کفش و امثالش بوده، مردم در آن زمان به جناب «کفّاش» کفش سفارش می‌داند و از جناب «نعال» هم نعل می‌خواستند و نعل سفارش می‌دادند.

ولی در عصر و زمان ما، این مسئله دنیا را پر کرده و صنعت‌های مختلف و متنوعی در دنیا پیدا شده که قبلاً تصورش هم نمی‌رفت، ولذا به صنعت گران سفارش می‌ کنند که فلان صنعت را برای آنان بسازد ‌و صنعت‌ها هم مختلف و متنوع‌اند، مثلاً الآن رسم شده که باید دانش آموزان فلان پایه و مقطع یکنوع لباس داشته باشند، به خیاط سفارش می‌دهند که فلان مقدار لباس می‌خواهیم، جنسش را معین می‌کنند و اندازه هر دانش آموز را هم می‌گیرند یا به خود دانش‌ آموزان می‌گویند برای اندازه گیری به فلان خیاط مراجعه کنند.

و نیز رسم شده و یا قانون است که سربازها باید لباس خاص و متحد الشکل بپوشند، و لذا به خیاط سفارش می‌دهند که فلان شکل لباس برای فلان سرباز خانه درست کند، آیا این کار درست است یا درست نیست؟

مرحوم شیخ طوسی در کتاب «خلاف» فرموده این باطل است. چرا؟ زیرا در خارج مدل و نمونه ندارد تا با آن رفع جهالت بشود و نمی‌شود دقیقاً معین کنند که در ذمه روشن بشود، ولذا‌این نوع معامله‌ها، معامله مجهول است، چون نه در خارج نمونه‌ای دارد که آن را نشان بدهد و نمی‌شود دقیقاً معین کنند که رفع جهالت بشود.

صاحب کتاب «الوسیلة إلی نیل الفضیلة» و صاحب کتاب‌« الجامع للشرائع» فرموده‌اند عقد صحیح است، اما لازم نیست.

و لکن یظهر من ابن حمزه و ابن سعید، أنّ الاستصناع عقد صحیح لکنّه جائز من الطرفین، فلکلّ منهما الفسخ»[2] .

بعضی گفته‌اند: این یک نوع قرار داد ابتدائی است که عمل به آن لازم نیست.

أنّه مواعدة ابتدائیة، لا یجب الوفاء بها، کما هو حکم الوعد الابتدائی».

پس اولی فرموده که باطل است، دومی می‌فرماید صحیح است، اما لازم نیست، سومی می‌گوید این از قبیل قرار داد‌های ابتدایی است و عمل به آن لازم نیست ( این اقوالی است که من پیدا کردم)

(علی ای حال ) ما این مسئله را مطرح می‌کنیم، البته زمان و مکان افکار را عوض می‌کند، شاید در آن زمان حق با شیخ و امثال شیخ بوده که می‌گویند باطل است، اما الآن که زمان عوض شده و صنعت خیلی ترقی کرده و بالا آمده، مسئله را روشن تر می‌کند که جهالت در کار نیست.

بنابراین، ما باید مسئله را از دو دید بحث کنیم:

الف؛ نخست ببینیم دلیل بر صحت داریم یا نه؟

ب؛ آنگاه ببینیم مانع از صحت است یا نه؟

اول باید مقتضی را مطالعه کنیم،‌بعداً سراغ مانع برویم که شیخ فرمود، به عقیده من از نظر مقتضی، این خودش یک عقد است، یکنوع قرارداد است که با طرف مقابل برای صد دست لباس متحد الشکل و مشخص، یا صد جفت کفش مشخص یا صد دستگاه ماشین خیاطی و غیر خیاطی مشخص می‌بندند، چه مانع دارد که تحت «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» داخل نشود، خصوصاً که قبلاً عرض کردیم که مراد از «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» انواع عقود نیست، تا مخصوص زمان پیغمبر اکرم ص باشد، بلکه مراد افراد عقود است، این نیز یکنوع عقد است و لازم الوفاء هم خواهد بود.

عقد الاستصناع

الاستصناع: مصدر استصنع شیئاً، أی دعا إلی صنعه و عُرِّف بأنّه عقد علی مبیع فی الذّمة شرط فیه العمل، فإذا قال شخص لآخر من أهل الصنائع إصنع لی الشیء الفلانی بکذا درهماً و قَبِلَ الصانعُ ذلک، انعقد استصناعاً.

و یظهر من أصحابنا عدم الصحّة، قال الشیخ:« استصناع الخفّاف و النعّال و الأوانی من الخشب و الصُفر و الرصاص و الحدید لا یجوز، و علّله بأنّ ذلک مجهول غیر معلوم بالمعاینة، و لا موصوف بالذّمة فیجب المنع عنه»[3]

ولکن یظهر من ابن حمزه و ابن سعید، أنّ‌الاستصناع عقد صحیح لکنّه جائز من الطرفین فلکلّ منهما الفسخ»[4]

و احتمل بعضهم، أن یکون الاستصناع مواعدة ابتدائیة، فلا یجب الوفاء بها.

فتلخّص أنّ الأقوال أو المحتملات ثلاثة:

1؛ عقد فاسد باطل.

2: عقد صحیح جائز، للطرفین فسخ العقد.

3: أنّه مواعدة ابتدائیة، لا یجب الوفاء بها، کما هو حکم الوعد الابتدائی.

دلیل ما دلیل فقیه پسند است، چون گفتیم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» عقد را می‌گیرد در طول زمان،‌ اما اهل سنت عادت کرده‌اند که از راه قیاسات پیش بیایند و به قیاس عمل کنند و لذا می‌گویند امروز جامعه نیاز به چنین صنعت و سفارشی دارد، طرف احتیاج به صد دست لباس و صد دستگاه ماشین خیاطی و امثال ماشین خیاطی دارد، ما اگر بگوییم انیها جایز نیست، زندگی مردم بهم می‌خورد.

به نظر ما این گونه استدلال کردن‌ها فقه نیست، بلکه یکنوع استحسان است، چون قبلاً اینها نبودند و زندگی مردم هم بر قرار بود، ولذا نمی‌شود به این گونه استدلال‌ها استناد کرد، بلکه باید دنبال دلیل قرآنی رفت.

ثمّ‌ إنّ الباحثین الیوم من أهل السنّة یحاولون علی إثبات کونه عقداً صحیحاً لازماً، و أنّ حکمة مشروعیة الاستصناع هو سدّ حاجات الناس و متطلباتهم نظراً لتطور الصناعات تطوراً کبیراً، فالصانع یحصل له ارتفاق ببیع ما یبتکر من صناعته هی وفق الشروط الّتی وضع علیها المستصنع فی المواصفات و المقایسات، و المستصنع یحصل له الارتفاق بسدّ حاجیاته وفق ما یراه مناسباً لنفسه و بدنه و ماله، أمّا الموجود فی السوق من المصنوعات السابقة الصنع، فقد لا تسدّ حاجات الإنسان فلا بدّ من الذهاب إلی من لدیه الخبرة و الابتکار»[5]

یلاحظ علیه: بأنّ ما ذکره من الحکمة، لا یُثبِتُ مشروعیةَ الاستصناع ما لم یدلّ دلیل شرعیّ علی شمول العمومات و الإطلاقات علی مثل هذا العقد، و الأولی الاستدلال علی الصحّة بوجهین:

1: استصناع من مصادیق العقود

إنّک قد عرفت أنّ قوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»[6] یشمل کلّ عقد صادر من المتبایعین الجامعین للشرائط بشرط أن لا یشتمل علی تحلیل حرام أو تحریم حلال و عقد الاستنصاع إذا حاز سائرالشرائط یکون من مصادیق قوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ». و قد قلنا إنّ دور الشرع فی المعاملات هو بیان الحرام و ما فیه المفسدة، أو تبیین تحدید الحلال من حیث الشرائط و الأجزاء و لم تجر السیرة من الشارع علی بیان کلّ ما هو حلال من العقود فرداً بعد فرد.

والذی یؤیّد ما ذکرنا: أنّ المراد من العقود، هی أفرادها عبر القرون، لا أنواعها حتّی یقال:« عدم مثل هذا النوع فی عصر النزول».

گاهی بعضی از فقهای ما می‌فرمایند: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، أی بأنواع العقود، عقود را منحصر می‌ کنند به زمان عصر رسول خدا، این گونه گفتار در واقع فقه را زمین گیر کردن است.

علاوه براین، نوعی نیست، ‌الف و لام: «الْعُقُودِ» ‌الف و لام استغراق است ولذا هر عقدی را می‌گیرد، یعنی هر فرد عقد را می‌گیرد، نه هر نوعی را .

البته این مقتضی است، مادامی که مانع در کار نباشد و فعلاً مانع را می‌خوانیم، و الا اگر خودش را مطالعه کنیم‌، یک عقد عقلایی است و در دنیا هم در بین عقلا رواج دارد، سفارش صنعت می‌کنند.

2:الاستنصاع من مقولة بیع السلف

«استصناع» در حقیقت از خانواده عقد سلف است ، در سلف هم سفارش می‌کنند امر طبیعی را،‌یعنی گندم، جو، شکر و امثالش را سفارش می‌کنند، ولی در اینجا سفارش می‌کنند مصنوع بشر را،‌ اینکه می‌گوییم مصنوع بشر، معنایش این نیست که مصنوع بشر از خدا جدا باشد، بلکه معنایش این است که در اولی دست بشر در کار نیست، بشر فقط زمینه را فراهم می‌کند، بذر و تخم را در دل زمین می‌کارد، بعد خودش کنار می‌نشیند، بقیه کار خداست، اما در اینجا بشر مدخلیت دارد، پوست می‌خرد، نخ و سوزن می‌خرد، یا می‌خواهد ماشین خیاطی بسازد، یا ماشین‌های چاپ بسازد، یا ماشین‌هایی که ریز صندلی دارد، ماشین‌های غول پیکر، اینها در واقع مصنوع بشر است، البته کار‌های بشر بی ارتباط با خدا نیست، مادامی که اذن الهی نباشد، بشر قادر به هیچ کاری نیست ولذا قرآن کریم می‌فرماید: «مَا قَطَعْتُمْ مِنْ لِينَةٍ أَوْ تَرَكْتُمُوهَا قَائِمَةً عَلَى أُصُولِهَا فَبِإِذْنِ اللَّهِ وَلِيخْزِي الْفَاسِقِينَ»[7] هر درخت باارزش نخل را قطع کرديد يا آن را به حال خود واگذاشتيد، همه به فرمان خدا بود؛ و براي اين بود که فاسقان را خوار و رسوا کند!

ما با این آیه استدلال می‌کنیم که تمام کار‌های بشر به اذن خداست، چون مسلمان‌ها رفتند و منطقه بنی نضیر را محاصره کردند، برخی از درخت‌ها را بریدند و برخی را سر جای خودش نشاندند، قرآن می‌فرماید: «مَا قَطَعْتُمْ مِنْ لِينَةٍ ...» گیاهان را بریدید، «أَوْ تَرَكْتُمُوهَا قَائِمَةً عَلَى أُصُولِهَا فَبِإِذْنِ اللَّهِ وَلِيخْزِي الْفَاسِقِينَ» همه افعال بشر به اذن الهی است، یعنی اگر اذن الهی نباشد، ‌در قلمرو کار خدا، چیزی بدون اذن الهی نیست، حتی گناهی که انسان انجام می‌دهد آنهم به اذن الهی است، زیرا خدا قدرت را به من داده که این قدرت هم دراطاعت مصرف بشود و هم در معصیت، در آنجا هم اگر اذن الهی نباشد، یکنوع شرک است، آنچه که در جهان است، ‌همه‌اش به اذن الهی است، البته انسان مختار است که قدرت الهی را در کجا مصرف کند، اگر قدرت را در اطاعت مصرف کند بهشتی خواهد شد و اگر در معصیت مصرف نماید، قهراً جهنمی خواهد بود، بگوییم این معامله هم یکنوع معامله سلف است، اگر دلیل سلف را صحیح می‌دانید، انجا هم صحیح است.

2:الاستنصاع من مقولة بیع السلف

یمکن أن یستأنس بصحّة هذا بأنّه من مقولة بیع السلف غیر أنّه یفترق عنه بأنّ السلف الذی کان رائجاً فی عصر الرسالة، کان مختصاّ بالأمتعة الّتی هی من صنع الله سبحانه کالحنطة و الأرز و الفواکه و الخضروات، و أمّا ما هو من صنع البشر – و إن کان بإذنه و حوله سبحانه – فلم یکن السلف فیه رائجاً فی عصر الرسول إلّا أنّ تطور الصناعة و ارتفاع حاجات الناس إلی المصنوعات من المنتوجات و غیره، أًعطی فرصةً للتجار بأن یدخلوا من هذا الباب بشرط أن یکون جامعاً للشرائط بعیداً عن الموانع.

نعم منع عنه أصحابنا، لأجل اشتماله علی الجهالة و عدم کونه موصوفاً بالذمة کما مرّ من خلاف الشیخ.

من می‌خواهم این نکته را عرض کنم که تطور صنعت موضوعات را عوض می‌ کند، مثلاً شیخ انصاری در مکاسب می‌فرماید پارچه از قبیل قیمیات است. چرا؟ چون مثلش را نمی‌شود بافت، و هکذا می‌فرماید کاسه‌ها از قبیل قیمیات است، ولی الآن از قبیل مثلیات است، من به شما یک میلیون پارچه تحویل می‌دهم که یک ذره و یک میلی متر هم با هم فرق نداشته باشد. ‌چرا؟ چون صنعت در آن زمان، صنعت یدی و دستی بوده، اما الآن صنعت با ماشین است، آنوقت نمی‌توانستند یکنوع پارچه یا کاسه تحویل بدهند، از این رو شیخ انصاری فرموده قیمی است، ظرف‌ها سفالی بود و دستی، الآن صنعتی شده، پس صنعت گاهی در موضوع هم اثر می‌گذارد ولذا قیمی‌ها را مثلی کرده، قیمی فقط حیوانات است، بقیه همه‌ شده مثلی،‌ مانحن فیه نیز از همین قبیل است، سلف به این معنی در سابق نبوده، چون وسیله‌اش نبوده، ولی الآن وسیله‌اش است.

اما اینکه جناب شیخ طوسی می‌فرماید این از قبیل مجهول است، ما در جواب ایشان می‌گوییم از قبیل مجهول نیست، اتفاقاً هردو نوعش است.

اینکه ایشان می‌فرماید نمونه‌اش در خارج نیست، ممکن است نمونه را نشان بدهد و بگوید من صد جفت کفش این جوری برای بچه‌های دبیرستان می‌خواهم.

اما اینکه می‌فرماید در ذمه نیست، این حرف ایشان هم قابل پذیرش نیست، زیرا آدم‌های فعال می‌نشینند و دقیقاً صفت مبیع را می‌نویسند.

بنابراین، فرمایش ممکن است نسبت به زمان خودش صحیح باشد، اما نسبت به زمان و عصرما درست نیست، چون هم می‌تواند نمونه نشان بدهد و هم می‌تواند موضوع ارائه بدهد و هم می‌تواند صفت مبیع را بیان کند و بنویسید.

اما اینکه جناب یحیی بن سعید فرمود که این عقد،‌عقد لازم نیست، ما در جواب می‌گوییم چرا لازم نباشد، وقتی «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» آن را گرفت و شامل شد، چرا لازم نباشد، یعنی عقد لازم است.

اما اینکه ابن حمزه طوسی فرمود که این مواطات است، در جواب عرض می‌کنیم که این مواعده نیست، مواعده رهگذری است، با هم یک قراردادی می‌گذارند، ولی اینها قشنگ پیش خیاط، یا صنّاعی می‌روند و موضوع را دقیقاً از اول تا آخر می‌نویسند، در نتیجه اینکه، قول به «بطلان» خلاف آیه مبارکه است، قول به اینکه این لازم نیست، باز خلاف آیه است، اما اینکه بگوییم این از قبیل یک مواعده ابتدائی است، آنهم درست نیست.

و الحقّ أنّ المنع من الاستصناع یعرقل عجلة الحیاة، فإنّ الاستصناع صار أمراً ضروریاً فی الحیاة المعاصرة، و نأتی بعض الأمثلة:

1؛ هو رجل طعن فی السنّ و سقط کثیر من أسنانه أو فسد یذهب إلی طبیب الأسنان فیقعد معه عقد استصناع الأسنان الصناعیة مکان الأسنان الطبیعیة.

فرض کنید انسانی به سن پیری رسیده و دندان‌هایش ریخته ولذا به دندان پزشکی مراجعه می کند، می‌گوید من یک جفت دندان از شما می‌خواهم، همه‌ی اینها استصناع است، پزشک فک ما را اندازه گیری می‌کند و قرارداد می‌بندد.

2؛ قد شاع فی المدن الکبیرة أنّ‌ أصحاب الأراضی یعقدون عقداً مع المقاول من أجل أن یبنی عمارات سکنیة من عدّة طبقات تکون مجهزة بکلّ لوازم الراحة، و مبنیة وفق اختیار صاحب الملک من حیث عدد الغرف و المظهر الخارجی و الداخلی، فإذا تمّ البناء یبیع هؤلاء المالکون هذه الشقق السکنیة إلی المشتری.

فرض کنید که بعضی از زمین‌ها متصل به شهر شده و ‌من هم یک زمینی ده هزار متری دارم که به درد کشاورزی نمی‌خورد، به درد باغ نمی‌خورد، از این رو، با یک نفر معمار یا مهندس قرار داد می‌بندم که در اینجا صد واحد بسازد، اندازه واحد را، و همه‌ چیزش را دقیقاً معین می‌کنم و متر یک میلیون و دویست هزار تومان با او (معمار و مهندس) قراردادمی‌بندم که بسازد، شهرک سازی‌هایی که الآن وجود دارد، همه‌اش از همین قبیل است، یعنی زمین از یکنفر است، ساختنش هم از مهندس است، گاهی مهندس مشارک است و گاهی مهندس فقط پول می‌گیرد، از قبیل استصناع است.

3: إنّ أصحاب المدارس الأهلیة [8] یرغبون فی أن یکون الزیّ (زیّ، یعنی لباس) الذی یرتدیه طلاب مدارسهم علی شکل موحّد فی اللون و الخیاطة، فیتفقون مع معمل للخیاطة لأجل انجاز هذه المهمة و یرسلون الطلاب إلی هذا المعمل لأخذ مقاساتهم – اندازه گیری - ثمّ تقسّم هذه الملابس علی مبلغ خاص.

البته مدارس اهلی از همین قبیل، مدارس اهلی، یعنی مدارس غیر دولتی، در قدیم الایام مدارس مقید بودند که لباس دانش آموزان، لباس واحدی باشند، این عملی نیست مگر اینکه استصناع باشد، در هر شهری، پارچه‌ها را خیاط می‌خرید و با مدارس قرار داد می بست و به بچه‌ها می‌دادند.

4؛ إنّ النبیّ ص لمّا کتب رسائل الدعوة إلی الملوک و السلاطین و لم یکن للنبیّ ص یومذاک أیّ خاتم فقام باستصناع خاتم حتی یختم به الرسائل إلی غیر ذلک من الأمثلة.

خودِ پیغمبر اکرم ص نیز استصناع کرد، بنا شد که حضرتش نامه بنویسد به ملوک و شخصیت‌های جهانی و اعلام کند که رسالت من، یک رسالت جهانی است، نامه را نوشتند، بعداً به حضرتش گفتند که: یا رسول الله، ملوک و سران قبائل نامه را بدون مهر قبول نمی‌کنند، شما باید مهری داشته باشید، پیغمبر اکرم ص سفارش داد تا مهری برای او بسازند، مثلاً محمدش بالاست، الله وسط است، رسولش پایین، یا بالعکس،‌الآن هم نوع مهر پیغمبر اکرم ص در اختیار ما است، این از قبیل استصناع بوده.

ثمّ إنّ الباحثین فی عقد الاستصناع اختلفوا فی أنّه عقد إجازة أو بیع، أو مؤلّف منهما، فالأولی أن یقال إنّه عقد مستقل نتیجته قیام البائع بصنع ما اتفق علیه مع المشتری و إن أبیت فإنّه أشبه ببیع السلف.