درس خارج فقه آیت الله سبحانی

موضوع: شرط جزائی از منظر فقهی

شرط جزائی این است که طرف (زید مثلاً) به دیگری (عمرو) می‌گوید: فلانی (عمرو)، من به شرط این معامله را با شما انجام می‌دهم که هر کدام از ما دو تا این معامله را بهم بزند، باید این مبلغ را بپردازد،‌آیا این شرط صحیح است یا نه؟

1:البته این مسئله برای خودش صوری دارد که یک صورتش همین است که بیان کردم، گاهی از اوقات مبلغی را به عنوان بیعانه می‌پردازد، این آدم (بایع) هم بیعانه را می‌پذیرد. چرا؟ بخاطر اینکه محکم کاری بشود و مشتری آن را بخرد، مشتری هم دلگرم است که بایع به دیگری نفروشد، ولی اگر این آدم (مشتری) بهم زد، یعنی نخرید، آیا بایع می‌تواند بیعانه را تملک کند یا نه؟

بنابراین،‌ شرط جزائی این است که جناب بایع شرط می‌کند و می‌گوید اگر معامله را بهم زدی و پشیمان شدی،‌ بیعانه مال من باشد، ما به این شرط می‌گوییم، شرط جزایی و شرط عقوبتی، چون این شرط یکنوع جزا وعقوبت است برای طرف (مشتری)، پس مراد از شرط جزایی آن شرط‌هایی است که سبب محکم کاری معامله ‌می‌شود و می‌خواهد معامله محکم بشود تا طرف آن را بهم نزد که ما اسم این شرط را شرط جزایی نهادیم، یعنی شرطی که جنبه جزایی دارد.

البته عرب‌ها به این گونه شرط‌ها شرط تثقیلی می‌کند، شرطی که کار را سنگین می‌کند، یا شرط تغریمی که از غرامت گرفته شده است، این اسم‌ها را نسبت به این شرط می‌گذارند.

ولی بهترین اسم از میان این اسم‌ها، همان شرط جزایی است، یعنی اگر بهم زدی،‌جزایش این است، البته آقایان در باب خیارات مکاسب خواند‌ه‌اند که شرط به معنای الزام و التزام است، گاهی می‌گویند الزام و التزام فی شیء، در هر حال معنایش التزام است، جمع شرط، شروط است، شرائط صحیح نیست، در این موارد باید بگوییم شروط، که جمعش شرط است.

باید توجه داشت که شرط بر دو قسم است:

گاهی از اوقات می‌گویم: من به شرط این خانه را به شما می‌فروشم که برای من یک پیراهن بدوزی، این جای بحث نیست،‌اسم شرط را می‌گویند:« شرط الفعل»، این محل بحث ما نیست، محل بحث ما شرطی است که جنبه جزایی دارد و الا شرط الفعل جای بحث نیست،‌همه انسان‌ها با همدیگر معامله می‌کنند و در ضمن معامله،‌ فعلی را شرط می‌کنند، مثلاً می‌گوید: فلانی، من به شرط این خانه را به شما می‌فروشم که حد اقل به مدمت دو ماه در این خانه حق سکنی داشته باشم، این محل بحث ما نیست، محل بحث ما آن الزام و التزامی است که جنبه جزایی و گوشمالی دارد، که عرب‌ها به آن می‌گویند:« شرط تغریمی، تثقیلی و شرط ضمان التنفیذ»، ولی ما می‌گوییم: «الشرط الجزائی».

عرض کردم که جناب مشتری، قبل از معامله یک چیزی را به عنوان بیعانه می‌پردازد، جناب بایع به مشتری می‌گوید: من به شرط این خانه را به تو می‌فروشم که بهم زدی و نیامدی، بیعانه مال من باشد و من حق پرداخت نداشته باشم، آیا این صحیح است یا نه؟

تمام بحث ما در این باره است که چیزی را به عنوان جزا و عقوبت شرط می‌کند تا طرفین بخاطر این شرط ملزم به عمل باشند، چون این شرط را کرده‌اند، ولذا ملزم به عمل هستند، آیا این جایز است یا جایز نیست؟

ما اگر بخواهیم در این مسئله بحث کنیم باید شروط صحیح را از غیر صحیح جدا کنیم،‌که اولاً شرط صحیح چیست؟ آنگاه ببینیم آیا شرط جزایی صحیح است یا نه؟ مادامی که شروط صحیح را از شروط غیر صحیح جدا نکنیم، نمی‌توانیم در باره شرط جزایی تصمیم بگیریم.

عرض می‌کنم که شرط صحیح خودش پنج شرط، بلکه هشت شرط دارد.

ذکر الفقهاء للشرط الصحیح أموراً نشیر إلیها ثانیاً:

1: أن یکون مقدوراً علی المشروط علیه.

و ربما یفسّر غیر المقدور بالممتنع عقلاً، کالجمع بین الضدین، أو عادةً، کالطیران فی الهواء بلا سبب، و لکنّه بعید عن الأذهان – چون عقلای عالم یک چنین شرطی را نمی‌کنند -، بل المراد اشتراط فعل الممکن فی حدّ ذاته الخارج عن اختیار المتعاقدین – نماز نماز شب خواندن زید که از اختیار دیگری بیرون است یا آمدن حاجی، از اختیار این آدم بیرون است-.

شرط اول این است که «مشروط‌ علیه» بتواند این کار را انجام بدهد، مثال‌هایی را که در این زمینه می‌زنند، چندان قابل پسند ما نیست، مرحوم شیخ انصاری نیز گاهی از این قبیل مثال‌ها را می‌زند، مثلاً می‌گوید: من این خانه را می‌فروشم به شرط اینکه جمع بین ضدین کنی، این مثال درست نیست، چون کدام عاقل این شرط را می‌کند، یا من این معامله با شما انجام می‌دهم به شرط اینکه در هوا بپری، این مثال‌ها صحیح نیست. چرا؟ چون « أن یکون مقدوراً علیه» فعلی را می‌گویند که بالذات ممکن است، ولی برای این آدم مقدور نیست، مثلاً می‌گوید من این خانه را به تو می‌فروشم، به شرط اینکه زید نماز شب بخواند، این برای من مقدور نیست، نماز شب خواندن زید در اختیار من نیست، در اختیار خودِ زید است، این جور مثال‌ها را بزنیم. یا می‌گویم:

من این خانه را به شما می‌فروشم به شرط اینکه حاجی ما امشب از مکه بیاید، آمدن حاجی در اختیار من نیست.

2: أن لا یکون مخالفاً للکتاب.

کما فی المروی عن الإمام الصادق (علیه السلام): « عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: « الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ إِلَّا كُلَّ شَرْطٍ خَالَفَ كِتَابَ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ فَلَا يَجُوزُ»[1]

شرط دوم این است که مخالف کتاب الله نباشد، چنانچه از امام صادق (ع) روایت شده، مانند روایت فوق الذکر.

مثلاً زنی با مردی ازدواج می‌کند، زن علیه مرد شرط می‌کند و می‌گوید به شرط اینکه طلاق در دست من باشد، این بر خلاف کتاب الله است. چرا؟ چون قرآن کریم می‌فرماید: « الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ»[2]

مردی خدمت حضرت آمد و گفت من با زنی ازدواج کرده‌ام و به او گفته‌ام که طلاق و جماع به دست تو باشد، حضرت فرمود کار خوبی نکرده‌ای، چون این کار تو بر خلاف کتاب الله است.

عَنْ مَرْوَانَ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ إِبْرَاهِيمَ بْنِ مُحْرِزٍ قَالَ: « سَأَلَ رَجُلٌ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع وَ أَنَا عِنْدَهُ فَقَالَ رَجُلٌ قَالَ لِامْرَأَتِهِ أَمْرُكِ بِيَدِكِ قَالَ أَنَّى يَكُونُ هَذَا وَ اللَّهُ يَقُولُ الرِّجالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّساءِ لَيْسَ هَذَا بِشَيْ‌ءٍ»[3]

پس شرط دوم این است که مخالف کتاب الله نباشد.

3: أن لا یکون مخالفاً للسنّة.

شرط سوم این است که مخالف سنت پیغمبر (ص) نباشد، سنت پیغمبر اکرم این است که اگر کسی مردی را آزاد کرد، ولائش مال مُعتِق است، ولاء کدام است؟ ولا در ارث است، مثلاً اگر همه وارث ها نباشد و کسی بمیرد، عبدی است که مولایش او را آزاد کرده، اگر این عبد بمیرد و وارثی هم نداشته باشد، ارثش مال مُعتِق است، « إنّما الولاء لمن أعتق»،‌این آدم آمد و گفت ولائش مال فلانی باشد، ‌این بر خلاف کتاب و سنت است، چون پیغمبر اکرم (ص) فرمود: «إنّما الولاء بید من أعتق»، آن کس که آزاد کرده، ارثش به او می‌رسد، البته به شرط اینکه وارث دیگری نداشته باشد.

مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَنِ ابْنِ بُكَيْرٍ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِنَا عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع: « فِي امْرَأَةٍ نَكَحَهَا رَجُلٌ فَأَصْدَقَتْهُ الْمَرْأَةُ وَ شَرَطَتْ عَلَيْهِ أَنَّ بِيَدِهَا الْجِمَاعَ وَ الطَّلَاقَ فَقَالَ خَالَفَ السُّنَّةَ وَ وَلَّى الْحَقَّ مَنْ لَيْسَ أَهْلَهُ وَ قَضَى أَنَّ عَلَى الرَّجُلِ الصَّدَاقَ وَ أَنَّ بِيَدِهِ الْجِمَاعَ وَ الطَّلَاقَ وَ تِلْكَ السُّنَّةُ»[4]

ثمّ أنّه ربما عُدّ من الشروط أن لا یکون مُحرِّماً لحلال أو مُحلّلِاً لحرام، فهذا لیس شرطاً مستقلاً، بل یرجع إلی مخالفة الکتاب و السنّة.

4:‌أن لا یکون مخالفاً لمقتضی العقد.

إنّ الشرط تارةً أن یکون مخالفاً لماهیة العقد، و أخری مخالفاً لمقتضاه، و ثالثة مخالفاً للازمه العرفی أو الشرعی.

أمّا الأوّل فکما لو باع بلا ثمن، أو أجر بلا أجرة، فهو مخالف لماهیة العقد.

أمّا الثانی، فکما لو باع العبد و شرط أن لا یملک المبیع أبداً، بل یکون منعتقاً، أو یکون وقفاً، کلّ ذلک یوصف بکونه مخالفاً لمقتضاه.

أمّا الثاث فکما لو باع مبیعاً و شرط عدم الانتفاع بالمبیع طیلة عمره.

در اینجا سه مرحله‌ای هستیم، گاهی می‌گویند مخالف ماهیت عقد، گاهی می‌گویند مخالفت مقتضای عقد، گاهی می‌گویند ماهیت لازمه عقد، این سه تعبیر با همدیگر فرق دارند، گاهی مخالف با ماهیت عقد است،‌ مثلاً:«البیع مبادلة مال بمال»، باع بلا ثمن، آجر بلا أجرة، این مخالف با ماهیت بیع و با ماهیت اجاره است.

گاهی خلاف مقتضای عقد است، چطور؟ می‌گویم من این عبد را به شما می‌فروشم به شرط اینکه وقف باشد، این عبد را را به شما می‌فروشم به شرط اینکه آزاد باشد، این خلاف مقتضای عقد است، چون مقتضای عقد تملیک است، اگر این عبد را وقف کند،‌ این تملیک نیست.

گاهی از اوقات مخالف با لازمه عقد است،‌آن کدام است؟ می‌گویم این عبد را به شما می‌فروشم،‌یا این خانه را می‌فروشم به شرط اینکه از این خانه استفاده نکنی.

بنابراین، باید آقایان بین مراحل ثلاث فرق بگذارند، گاهی مخالف ماهیت است، گاهی مخالف مقتضای عقد است و گاهی مخالف لازم عقد است، همه اینها شرط صحت است.

5: أن لا یکون مجهولاً جهالة توجب الغر

إنّ الشرط المجهول الموجب للغرر إنّما یکون سبباً لبطلان العقد إذا سببّت جهالته جهالة العوضین أیضاً، کما إذا باع شیئاً و شرط علی المشتری مضافاً إلی الثمن أن یخیط له ثوباً، حیث إنّ جهالة الشرط بما أنّه جزء من الثمن یوجب جهالته، « وَ قَدْ نَهَى رَسُولُ اللَّهِ ص عَنْ بَيْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَيْعِ الْغَرَرِ»[5]

یکی از شرائط صحت عقد این است که مجهول نباشد. چرا؟ چون شرط یا جزء ثمن است یا جزء مثمن، اگر شرط مجهول شد، یا ثمن مجهول است یا مثمن مجهول است « وَ قَدْ نَهَى رَسُولُ اللَّهِ ص عَنْ بَيْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَيْعِ الْغَرَرِ»

بنابراین، ‌اگر شرط مجهول شد، «الشرط إمّا جزء للثمن، أو جزء للمثمن» جهالت شرط «یسری إلی الثمن و المثمن» مسلّما می‌شود:« بیع الغرر»، البته غرر به معنای خطر است نه معنای به ضرر، غرر به معنای خطر است، معامله‌ای که انسان نمی‌داند به نفعش است یا به ضررش، بیع غرر یعنی بیع مخطور، مثال می‌زند، می‌فروشم کبوتر‌هایی را که در آسمان است یا ماهی‌هایی را که در آب است، آن برای او مقدور نیست.

بعضی‌های سه شرط دیگر را هم اضافه کرده‌اند و آنها عبارتند از:

الف؛ أن لا یکون مستلزماً للمحال.

ب؛ أن یلتزم به فی متن العقد لا خارجه.

ج؛ أن یکون الشرط منجزّاً لا معلّقاً و التفصیل فی محلّه.

مثال برای اولی، من فلان چیز را به تو می‌فروشم به شرط اینکه دو مرتبه به خود من بفروشی، می‌گوید این شرط مستلزم دور است.

البته ما این را جواب دادیم و گفتیم مستلزم دور نیست.و حال آنکه عمل به شرط در صورتی است که مالک بشود، قبل از آنکه مالک بشود چگونه برای من می‌فروشد.

ما در مقام گفتیم قدرت در ظرفش شرط است، نه «حین العقد»، حین العقد هر چند مقدور نیست اما در ظرفش مقدور است، بعضی ها گفته‌اند:« أن یلتزم فی متن العقد لا فی خارجه» استاد ما حضرت آیت الله حجت روی این اصرار داشت و می‌فرمود حتماً در متن عقد بیاید.

ولی منبای من، غیر از مبنای ایشان است، چون من معتقدم که:« الشروط المبنی علیها العقد» کافی است، فرض کنید قبل از انکه خانه را با هم عقد کنیم، می‌گویم: فلانی، من به شرط این خانه را به شما می‌فروشم که تا خانه گیرم نیامده در آن زندگی کنم، یعنی نمی‌توانم خانه را فورا تحویل بدهم، من باید پنج ماه در این خانه بمانم، این را قبل از خواندن عقد گفتند، ‌بعداً شروع به خواندن عقد کردند، آقایان می‌گویند باید در متن عقد گفته بشود، ما گفتیم عرفاً فرق نمی‌کند خواه در متن عقد شرط بکنند، یا اینکه شرط مبنیّ علیه العقد باشد، عقلا بین این دو فرق نمی‌گذارند.

سوم:« أن یکون الشرط منجزّاً لا معلّقاً و التفصیل فی محلّه».این را آقایان در مکاسب در باب بیع خوانده‌اند که آیا بیع معلّق باطل است یا باطل نیست، ما آن را هم باطل نمی‌دانیم،‌ بیع منجز و معلق هردو درست و صحیح است.

ولذا من این سه شرط را نیاوردم، زیرا اولی مستلزم محال نیست، ‌چون قدرت حین عقد لازم نیست، قدرت حین عمل کافی است، دومی هم شروط مبنیّ‌ علیه العقد با شرطی که در متن عقد ذکر می‌شود فرق نمی‌کند

ثالثاً، اینکه می‌گوید عقد معلق باطل است، به نظر ما معلق و منجز فرق نمی‌ کند، چون بعضی‌ها می‌گویند امر معلق محال است، ما گفتیم محال نیست.

نعم: اینکه ما گفتیم شرط صحیح این پنج تاست، به شرط اینکه خود عقد هم صحیح باشد و الا اگر خود عقد صحیح نباشد، صحیح بودن شرطش به درد نمی‌خورد، فرض کنید من معامله ربوی دارم، کلب یا خنزیر یا خمر را فروخته‌ام، ولو شرط صحیح هم در ضمنش بیاورم، فایده ندارد، پیکره باید صحیح باشد تا شروط صحیح اثر کند و منجزّ باشد، و الا اگر پیکره صحیح نباشد، شرط صحیح به درد نمی‌خور،‌ به قول شاعر:

تا که از جانب معشوق نباشد کششی *** کوشش عاشق بیچاره به جایی نرسد.

تا پیکرده درست نباشد، شرط به درد نمی‌خورد، شرط در جایی اثر دارد که پیکره درست باشد، و الا بیع ربوی باشد و بعداً‌ شرط کند که قرآن بخوانی،‌این فایده ندارد.

اما اگر پیکره صحیح است، اما شرط فاسد است، یک بحثی است و آن این است که آیا شرط فاسد، مفسد عقد است یا نه؟

آقایان در مکاسب خوانده‌اند، اگر تعدد مطلوب باشد، شرط فاسد مفسد نیست،‌اما اگر وحدت مطلوب باشد مفسد است، مرحوم شیخ انصاری در خیارات مکاسب فرق می‌گذارد بین وحدت مطلوب و تعدد مطلوب. آنچه را تا کنون خواندیم جنبه مقدماتی داشت، حالا آمدیم سر مطلب.

«إذا علمت هذا» الآن آمدیم سر مطلب، و آن این است که آیا شرط جزایی، به طرفین می‌گویند هر کدام شما حاضر نشدید که معامله را امضا کنید، این مبلغ را به من بدهد، بیعانه مال من باشد، من ضمن چند مثال این را وارد کرده‌ام، چون یک حالت نیست، چند صورت را آورده‌ام.

المثال الأوّل: بیعانه را به طرف داده، مشتری بیعانه را به بایع داده، هردو دلگرم هستند، بایع دلگرم است که اگر نمی‌فروشد، مشتری بالا سرش است، مشتری می‌آید، می‌گوید مشتری بالا سرش است، دلگرم است، مشتری هم دلگرم است چون می‌گوید بایع نمی‌فروشد، یعنی اگر چند روزی من تاخیر کردم نمی‌فروشد، بنابراین، بیعانه جنبه دلگرمی طرفین است، شرط می‌کند اگر مشتری تو جا زدی و نیامدی، بیعانه مال من باشد، گاهی می‌گوید این بیعانه مال من باشد، ‌گاهی می‌گوید من در صورتی معامله را فسخ می‌کنم که این مبلغ را به من بدهی، بیعانه را ملک من کنی، اولی صحیح نیست، اولی کدام است؟ اگر شما معامله را امضا نکردی،‌این بیعانه ملک من باشد،‌این درست نیست. چرا؟« لأنّ التملیک یحتاج إلی الإنشاء»، چند روز قبل عرض کردم که ملکیت بر دو قسم است، گاهی جنبه تبعی دارد، آن با شرط درست می‌شود، اسب را می‌فروشم، زینش هم مال من، ماشین را می‌فروشم به شرط اینکه جگی که پشت سرش است مال من باشد، این اشکال ندارد.

اما چیزی که جنبه اصالتی دارد، آن با شرط درست نمی‌شود، اگر بگوید: «بیعانه» ملک من باشد درست نمی‌شود، اما اگر بگوید: تملیک بکنی یا بگوید من در صورت فسخ می‌کنم که به من تملیک کنی، این خوب است. شرط نتیجه صحیح نیست، باید شرط فعل باشد،‌ ملک او باشد،‌این مبلغ را بدهد،‌ممکن است ندهد، بهتر است بگوید من در صورتی فسخ می‌کنم که این مبلغ را به من تملیک کنی، اگر به این نحو بگوید خوب است.

البته آقایانی که شرط نتیجه را صحیح می‌دانند، ممکن است بگویند این هم درست است که بگوید ملک من باشد، بایع بگوید بیعانه ملک من باشد، اما اگر گفتیم شرط نتیجه صحیح نیست، حتماً باید شرط فعل کند، کدام؟ من در صورتی فسخ می‌کنم که فلان مبلغ را به من تملیک کنی، این بستگی دارد که مبنای شما در شرط چیست؟ شرط نتیجه در توابع صحیح است، اما چیز‌هایی که جنبه اصولی دارد، صحیح نیست، آقایان برای بطلان شرط نتیجه این گونه مثال می‌زنند، فلانی اگر من در امتحان سطح پنج قبول شدم،‌این گوسفند من مال حضرت معصومه باشد، می‌گویند این باطل است، نذر شرط نتیجه نیست، ‌باید بگوید: اگر قبول شدم،‌این گوسفند را نذر حضرت معصومه می‌کنم نه اینکه نذر او باشد، نذر کند که این کار را انجام می‌دهم، می‌گویند این نذر و صدقه شرط نتیجه باطل است، در اینجا بیعانه جنبه اصیلی دارد، من چون شرط نتیجه را باطل می‌دانم،‌می‌گویم تملیک انشاء مستقل می‌خواهد، باید بگویم من در صورتی معامله را بهم می‌زنم که این بیعانه را تملیک من بکنی، بگوید مال تو و تملیک تو باشد.