درس خارج فقه آیت الله سبحانی

موضوع: ضمان و مسئولیت طبیب در قبال ضرری که به بیمار وارد می‌شود

بحث ما در فرع سوم است، فرع سوم این است که طبیب از نظر دانش طبابت و پزشکی کامل است و مشکلی از این جهت ندارد، مریض نیز به او اجازه معالجه داده، بر خلاف دو فرع قبلی که یا مشکل از ناحیه طبیب بود یا مشکل از ناحیه مریض که اذن نداده بود، اما در فرع سوم از این دو نظر مشکلی وجود ندارد، یعنی هم طبیب، طبیب حاذق و ماهر است و هم مریض برای معالجه خودش اجازه د اده است.

دیدگاه استاد سبحانی نسبت به فرع سوم

ما معتقدیم که ضامن است. چرا؟ به دو دلیل: اوّلاً، تلف است. ثانیاً، اتلاف است و قاعده «من أتلف مال الغیر فهو له ضامن» اینجا را می‌گیرد.

ولی ابن ادریس سه دلیل اقامه کرد که طبیب در اینجا ضامن نیست، در جلسه گذشته سه دلیل ایشان را خواندیم، در این جلسه دلیل چهارم ایشان را می‌خوانیم که می‌گوید چنین طبیبی ضامن نیست.

دلیل چهارم ایشان قاعده اقدام است،« قاعده اقدام» این است که اگر خود طرف اقدام به یک کاری کرد و در آن کار متضرر بشود، این نباید دیگری را ملامت کند، در «مانحن فیه» نیز جناب مریض اقدام کرده تا طبیب او را معالجه کند، با این اقدام، «أسقط حرمة نفسه» همین که اقدام کرده بر اینکه طبیب او را معالجه کند، لازمه اقدام بر طبابت، إسقاط حرمة نفسه، معنایش این است که اگر روزی این معالجه به مرگ من منتهی شد، من چیزی طلبکار نیستم، ایشان در دلیل چهارم خود، تمسک به قاعده اقدام می‌کند، اقدام به طبابت معنایش «إسقاطُ حُرمَةِ نَفسِه» است.

به عقیده من این دلیل ابن ادریس نیز درست نیست، ‌چون این آدم (مریض) اقدام کرده است که او را معالجه کند، آیا این معنایش این است که من احترام خودم را از بین بردم و حرمت نفسم را ساقط کردم، اقدام به معالجه، ملازم با اسقاط حرمت نفسش نیست، اگر به مریض بگویند تو الآن اجازه دادی که این پزشک تو را معالجه کند، تو با این کار خودت احترام نفس خودت را از بین بردی و اگر روزی مردی، حق نداری که یخه طبیب را بگیری، مریض خواهد گفت من اجازه داده‌ام و اقدام نموده‌ام که مرا معالجه کند و خوبم کند، من اجازه کشتن خودم را به او نداده‌ام.

دلیل پنجم ایشان این است اگر واقعاً‌ طبیب ضامن باشد، کار لنگ می‌شود، چون طبیب وقتی می‌بیند که اگر این آدم در اثر معالجه من بمیرد، من ضامن هستم، پس چرا من او را معالجه کنم، آش نخورده و دهان سوخته معنی ندارد.

از آن طرف هم جناب مریض از درد به خود می‌پیچد و اگر طبیب او را معالجه نکند، خواهد مرد، ضمانت سبب که اطبا خودشان را کنار بکشند و مریض‌ها هم رنج درد خود را بکشند.

جواب این دلیل خیلی روشن است، و آن اینکه راه سوم وجود دارد، و آن اینکه طبیب برائت بجوید، بگوید من آنچه را که در توان دارم در باره تو انجام می‌دهم، اما اگر یک روزی معالجه من منجر به مرگ تو شد، من ضامن نباشم.

قبل از دلیل ششم ابن ادریس، دلیل هفتم ایشان بیان می‌کنم، دلیل هفتم ایشان این است که این آدم (طبیب) محسن و نیکو کار است، و قرآن می‌فرماید: « مَا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ»[1] .

جوابش این است که اطبای ما جزء محسنین شمرده نمی‌شوند، چون در مقابل طبابت خود اجرت و پول می‌گیرند، محسن کسی است که کار را «قربة الی الله» و بدون اجرت و مزد انجام می‌دهند.

پس ما تمام ادله ابن ادریس را غیر کافی دانستیم و آنها را رد کردیم و در نتیجه طبیب ضامن است مگر اینکه اخذ برائت کند.

دلیل ششم ابن ادریس، سه روایت است که از آنها استفاده می‌شود که طبیب ضامن نیست، البته طبیبی که تمام شرائط طبابت را دارد و مریض هم او را اذن داده است.

1- وَ عَنْهُ عَنْ أَحْمَدَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَخِيهِ الْعَلَاءِ عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ الْحَسَنِ الْمُتَطَبِّبِ قَالَ: « قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع إِنِّي رَجُلٌ مِنَ الْعَرَبِ- وَ لِي بِالطِّبِّ بَصَرٌ وَ طِبِّي طِبٌّ عَرَبِيٌّ وَ لَسْتُ آخُذُ عَلَيْهِ صَفَداً[2] قَالَ لَا بَأْسَ، قُلْتُ إِنَّا نَبُطُّ[3] الْجُرْحَ وَ نَكْوِي بِالنَّارِ[4] قَالَ لَا بَأْسَ قُلْتُ وَ نَسْقِي السُّمُومَ الْأَسْمَحِيقُونَ وَ الْغَارِيقُونَ قَالَ لَا بَأْسَ قُلْتُ إِنَّهُ رُبَّمَا مَاتَ قَالَ وَ إِنْ مَاتَ قُلْتُ نَسْقِي عَلَيْهِ النَّبِيذَ قَالَ لَيْسَ فِي حَرَامٍ شِفَاءٌ ‌»[5] [6]

با ذیل این حدیث که می‌فرماید: « وَ إِنْ مَاتَ» استدلال می‌کند که طبیب ضامن نیست.

جوابش این است که این حدیث در مقام بیان حکم تکلیفی است، یعنی این کار‌ها حرام نیست، اما اینکه اگر منجر به مرگ مریض شد، تو ضامن دیه نیستی، از این جهت در مقام بیان نیست.

تمام این روایات که من می‌خوانم در مقام بیان حکم تکلیفی است نه در مقام بیان حکم وضعی که ضمان باشد.

2- وَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ يُونُسَ بْنِ يَعْقُوبَ قَالَ: « قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع الرَّجُلُ يَشْرَبُ الدَّوَاءَ وَ يَقْطَعُ الْعِرْقَ وَ رُبَّمَا انْتَفَعَ بِهِ وَ رُبَّمَا قَتَلَهُ قَالَ يَقْطَعُ وَ يَشْرَبُ»[7] .[8]

در این حدیث خودِ مریض سبب مرگش شده نه طبیب، از اینجا استفاده می‌کنند که این آدم ضامن نیست.

جوابش این است که در اینجا ضمان معنی ندارد، زیرا سبب کشتن و مرگ خودِ این آدم (مریض) شده است.

علاوه براین، این روایت در صدد بیان حکم تکلیفی است، یعنی در آن زمان طب در این حد بوده است.

3- مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ الْجَعْفَرِيِّ عَنْ حَمْدَانَ بْنِ إِسْحَاقَ قَالَ: « كَانَ لِيَ ابْنٌ (وَ كَانَتْ) تُصِيبُهُ الْحَصَاةُ فَقِيلَ لِي لَيْسَ لَهُ عِلَاجٌ إِلَّا أَنْ تَبُطَّهُ فَبَطَطْتُهُ فَمَاتَ فَقَالَتِ الشِّيعَةُ شَرِكْتَ فِي دَمِ ابْنِكَ قَالَ فَكَتَبْتُ إِلَى أَبِي الْحَسَنِ (صَاحِبِ الْعَسْكَرِ) ع فَوَقَّعَ ع يَا أَحْمَدُ لَيْسَ عَلَيْكَ فِيمَا فَعَلْتَ شَيْ‌ءٌ إِنَّمَا الْتَمَسْتَ الدَّوَاءَ وَ كَانَ أَجَلُهُ فِيمَا فَعَلْت‌»[9] [10]

این حدیث نیز در مقام بیان حکم تکلیفی است، علاوه براین، ولی مریض است و شاید ولی ضامن دیه هم نباشد.

بنابراین،‌ما با این ادله نتوانستیم ثابت کنیم که طبیب ضامن نیست،‌ چه سه دلیل جناب ابن ادریس و چه ادله ای که در این جلسه خواندیم، هیچکدام دلالت بر عدم ضمان نکرد، ادله‌ای که در این جلسه خواندیم:

اولاً، می‌گفت قاعده اقدام به معنای اسقاط حرمت نفس است، ما در جواب گفتیم،‌اقدام به معالجه کرده نه اقدام به تلف. ثانیاً، گفتند اگر طبیب ضامن باشد، ‌مریض‌ها می‌میرند، ما در مقام جواب عرض کردیم که:

خدا گر ببندد ز حکمت دری     ز رحمت گشاید درِ دیگری

در اینجا نیز راه دیگری وجود دارد و آن این است که از مریض برائت بگیرد.

ثالثاً، می‌گفتند این آدم (طبیب) محسن است و محسن طبق آیه قرآن کریم ضامن نیست، ما در جواب گفتیم:

محسن به کسی می‌گویند که در مقابل عمل و کارش اجرت و مزد نگیرد، و این آدم (طبیب) اجرت و مزد می‌ گیرد.

یکی از ادله‌ آنها روایات بود که خواندیم، این روایات هم علاوه بر اینکه سند شان ضعیف بود، در مقام بیان حکم تکلیفی بودند.

پس از مجموع آنچه تا کنون بیان گردید، روشن شد براینکه در فرع سوم طبیب ضامن است.

اگر اطبای حاذق و ماهر برائت بجویند، چیزی بر گردن شان نیست، اما اگر برائت نجویند و چنانچه در اثر معالجه مریض فوت کند یا نقص عضو پیدا کند، مسلّماً طبیب ضامن است، البته خلاف شرع را مرتکب نشده است.

الفرع الرابع: لو لم یباشر العلاج بنفسه و إنّما وصف دواءً بأنّه مفید للمرض الفلانی أو دوائه کذا دون أن یطلع أنّ المخاطب مبتلی بالمرض الفلانی و لکن کان المخاطب مبتلی به فاستعمله و أدّی إلی تلفه، فلا یضمن لعدم صحّة نسبة التلف إلی الطبیب، إذ لم یأمر به نظیر من قرأ الکتب الطبّیّة و عالج مرضه بما وجد فیها، فلا یضمن لعدم صحّة نسبة التلف إلی الطبیب،‌إذ لم یأمر به نظیر من قرأ الکتب الطبیّة و عالج مرضه بما وجد فیها فأدّی إلی تلفه، فلا یعدّ المؤلّف ضامناً.

طبیب در اینجا ضامن نیست، مثل طبیب در اینجا مثل کتب طبی است، اگر کسی کتاب‌های طبی را بخواند و خودش را با آن معالجه کند و معالجه منجر به مرگ او شود، آیا مؤلّف و نویسنده کتاب ضامن است؟ هرگز، چرا او ضامن باشد.

فرع پنجم این است، جناب مریض مقدمات را فراهم کرد و رفت نزد طبیب، دکترنیز قلب، گوش و سایر اعضای او را معاینه کرد و فشار خون را هم گرفت، بعداً یک نسخه برای او نوشت، این نسخه سبب شد که این آدم (مریض) بمیرد یا نقص پیدا کند، اینجا طبیب ضامن است.

الفرع الخامس: لو راجع المریض مطب الطبیب و کتب (طبیب) له الوصفة (نسخه) مشیراً إلی کیفیة العمل بها، فالظاهر هو الضمان لاستناد التلف إلیه عرفاً، و کون المریض مختاراً فی العمل بها، لا یضرّ بعد صحّة استناد الإتلاف إلی الطبیب، بل هذه الصورة، هی المورد المتیقّن من روایة السکونی « مَنْ تَطَبَّبَ أَوْ تَبَيْطَرَ فَلْيَأْخُذِ الْبَرَاءَةَ مِنْ وَلِيِّهِ وَ إِلَّا فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ»[11] ، فلاحظ.

خلاصه اینکه اگر ما گفتیم طبیب ضامن است، بخاطر یکی از دو چیز است، یا بخاطر قاعده اتلاف است، این اتلاف هم اختیار را می‌گیرد و هم غیر اختیار را، یعنی اگر انسان در حال خواب با پای خودش ظرف مردم را بشکند، ضامن است، نمی‌تواند بگوید من اتلاف نکرده‌ام، چون در خواب بودم و از خود اختیار نداشتم.

دومین چیزی که سبب ضمان طبیب می‌شود تسبیب است، همین که من نسخه را نوشتم بدون اینکه از بیماری مخفی مریض اطلاع و آگاهی داشته باشم، این تسبیب است، مباشرت نیست، چون من فقط نسخه نوشتم، مباشرت این است که جراحی کنم و شکمش را بشکافم و او در این جراحی بمیرد، پس یکی از دو چیز سبب ضمان طبیب می‌شود یا اتلاف یا تسبیب.

ممکن است کسی بگوید ما در فقه خواندیم که ضمان «ما لم یجب» باطل است، برائت «ما لم یجب» هم باطل است، چطور چیزی که هنوزانجام نگرفته، طبیب از آن برائت می‌جوید، برائت همیشه از موجود می‌شود، چیزی که هنوز موجود نشده، برائت چه معنی ندارد؟

البته حق با مستشکل است، یعنی برائت از ما لم یجب باطل است، ضمان ما لم یجب هم باطل است، اما در یکجا صحیح است، کجا؟ در جایی که علت تامه نباشد، فقط مقتضی باشد، اگر مقتضی شد، ضمانش هم صحیح است،

مثال: من قالی را از زید می‌خرم، احتمال می‌دهم که این قالی مستحق للغیر باشد، می‌گویم فلانی، من به شرط این قالی را از تو می‌خرم که یکنفر ضامن بشود، این ضمان ما لم یجب است، چون هنوز سرقت و دزدی ثابت نشده است، اما چون مقتضی است ولذا اشکال ندارد، از این رو ما در کتاب بیع گفتیم که ضمان« ما لم یجب» در جایی است که مقتضی نباشد،‌اما جایی که مقتضی است و احتمال این است که این قالی مستحق للغیر باشد، من ضامن می‌خواهم،‌اینجا هم «برائت» مقتضی است، چون این آدم چاقو را به دستش گرفته و می‌خواهد مجرای بول را بشکافد، این مقتضی تلف است و از آنجا که در اینجا مقتضی تلف وجود دارد ،فلذا برائت از آن اشکالی ندارد.

بقی هنا شیء و هو أنّه روی عن الإمام أمیر المؤمنین ع ، أنّه قال: «مَنْ تَطَبَّبَ أَوْ تَبَيْطَرَ فَلْيَأْخُذِ الْبَرَاءَةَ مِنْ وَلِيِّهِ وَ إِلَّا فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ» .

ربّما یقال: کما أنّه لا یصحّ ضمان ما لم یجب، لا تصحّ البرائة ممّا لم یجب، فکیف یأمر الإمام ع بالبرائة ممّا لم یجب حین الأخذ علی الطبیب؟

و الجواب أنّ القاعدتین علی غرار واحد، و هو أنّ وجود المقتضی للضمان، أو البرائة منه، کافٍ فی کلا الموردین، و بما أنّ إقدام الطبیب علی العلاج ربّما یلازم الضرر علی العضو أو النفس، فهذه العرضیة المحتملة تکفی فی أخذ الطبیب البرائة من الضمان.