بحث در این بود که در دروان امر بین محذورین در مقام ظاهر باید به چه حکمی متعبد شویم. گفتیم که در این مقام 5 قول است.

• قول اول این بود که برائت عقلی و نقلی اجرا می شود ولی اصالة الاباحة جاری نیست.

• قول دوم این است که باید یکی را متعینا اخذ کنیم یا واجب و یا حرام.

• قول سوم این است که احدهمای مخیر را اخذ کنیم.

• قول چهارم قول محقق نائینی بود که می گفت تعبد به حکم ظاهری لازم نیست.

• قول پنجم قول مرحوم خراسانی است که قائل بود هم اصول نافیه جاری می شود و هم اصول مثبته.

با این بیان بحث در تخییر در دوران امر بین محذورین لغو نیست زیرا ما می خواهیم بدانیم که در مقام حکم ظاهری باید به چه چیزی متعبد شویم و الا واضح است که در مقام عمل، چاره ای نداریم مگر اینکه فقط یک طرف را انتخاب کنیم زیرا نمی توان بین انجام عمل و ترک آن جمع نمود.

گفتیم که قول اول مختار ماست و بحث آن گذشت.

بر برائت عقلی دو اشکال شده است و بر برائت شرعی یک اشکال و اینک مفصلا به آن اشکالات می پردازیم.

اما دو اشکالی که بر بر برائت عقلی که عقاب بلا بیان است وارد شده است:

اشکال اول: این اشکال را صاحب کفایه مطرح کرده و فرموده است: عقاب بلا بیان موضوع ندارد زیرا شارع هم وجوب را بیان کرده است و هم حرمت را و بالاخرة یکی از این دو مورد کلام واقعی شارع است و همان بیان می باشد. مثلا نماز جمعه در زمان غیبت یا واجب است و یا حرام و هر دو هم بیان شده است منتهای یکی از شارع صادر شده است و اگر نمی توان آن بیان را به عینه تشخیص دارد مشکل از ناحیه ی ماست و الا در ابلاغ بیان مشکلی نیست.

در جواب گفتیم: بیانی مهم است که در انسان را به سمت انجام دادن و یا ترک کردن تحریک کند در حالی که این بیان که در میان دو کلام متناقض مخفی است ایجاد حرکت نمی کند بلکه فقط موجب تحیر می شود.

اشکال دوم مربوط به محقق نائینی است ایشان می گوید: برائت عقلی را برای این جاری می کنیم که از نظر عقاب امنیت پیدا کنیم و مطمئن شویم که در صورت ارتکاب به دوزخ نمی رویم. در ما نحن فیه که می دانیم در مقام تکوین و عمل، امکان ندارد که کسی بین فعل و ترک جمع کند این خود امنیت ایجاد می کند دیگر چه احتیاجی به اجرای برائت عقلی داریم؟

یلاحظ علیه: اگر این بیان متناقض را نادیده بگیریم و بگوئیم که این دو کلام متناقض وجودش کالعدم است حکمش مانند شبهه ی حکمیه ی بدویه می شود و همه قائل هستند که در شبهه ی حکمیه ی بدویة باید مومٌن را تحصیل کنیم.

تم الکلام فیما اورد من الاشکالین علی البرائة العقلیة و الجواب منهما.

اما البرائة الشرعیة: این برائت همان رفع عن امتی ما لا یعلمون است به این بیان که در محذورین هم وجوب و هم حرمت هر دو ما لا یعلمون است و از این رو برائت شرعیه در هر دو جداگانه اجرا می شود. (بله فی الجملة یکی از شارع نازل شده است)

ثم ان المحقق النائینی اورد علی هذه البرائة الشرعیة و قال ما هذا خلاصته: میزان در برائت شرعیة رفع است و رفع در جائی ممکن است که وضع، ممکن باشد یعنی اگر شارع بتواند آن را وضع کند رفع آن هم به دست شارع است ولی در ما نحن وضع امکان ندارد زیرا اگر شارع هر دو طرف را وضع کند مستلزم تکلیف محال است و اگر یکی را علی التخییر وضع کرده باشد این خود تکوینا حاصل است و دیگر نمی توان آن را وضع کرد.

یلاحظ علیه: نحن نختار الشق الاول و می گوئیم اجرای برائت در عرض هم اجرا نمی شود بلکه در طول هم جاری می گردد یعنی وجوب به تنهائی با قطع نظر از حرمت ما لا یعلمون است و رفع می شود و بعد سراغ حرمت می رویم و به همین بیان آن را هم رفع می کنیم. (با توجه داشت که این دو رفع، در عرض هم نیستند که با هم درگیری پیدا کنند)

ان قلت: اگر در وجوب با قطع نظر از حرمت اصل برائت جاری کردید و هکذا در حرمت نتیجه ی آن این می شود که با حکم واقعی مخالفت ایجاد شود زیرا بالاخره یکی از وجوب و حرمت از شارع صادر شده است و اجرای برائت در هر دو مخالفت با حکم واقعی است و به بیان دیگر بالاخرة الزامی وجود دارد یا در قالب وجوب و یا در قالب حرمت و اجرای برائت در هر دو این الزام را از بین می برد.

قلنا: جواب این امر را در آینده به طور مفصل بیان می کنیم.

الی هنا تم الکلام فی القول الاول.

القول الثانی: این قول می گوید که باید یکی را به عینه انتخاب کند و آن را اخذ نماید و از آنجا که دفع المفسدة اولی من جلب المنفعة است باید جانب حرمت را رعایت کرد و به آن فتوا داد و حرمت را بعینه انتخاب کرد.

یلاحظ علیه: اولا: این قاعده، قاعده ای شرعی نیست و حتی گاهی جلب منفعت مقدم بر دفع مفسده است مثلا بچه ای در حوض در حال غرق شدن است و ما برای نجات او باید از زمین غصبی رد شویم در اینجا عقل می گوید که باید از زمین غصبی رد شد. از این رو موارد با هم فرق دارد.

ثانیا: قاعده ی مزبور در جائی جاری می شود که هم مفسده و هم منفعت متیقن باشد و به بیان دیگر هر دو طرف ملاک داشته باشد نه در ما نحن فیه که فقط یکی ملاک دارد یعنی یا حکم واقعی حرمت است و وجوب بدون ملاک است و یا بر عکس از این رو اصلا قاعده ی مزبور در این مورد جاری نمی شود.

القول الثالث: اخذ باحدهما تخییرا

یعنی باید یکی از دو طرف را اخذ کنید (قول دوم می گفت که فقط باید به حرمت اخذ کرد تعیینا ولی در این قول می توان وجوب را هم اخذ کرد) بعد این بحث مطرح می شود که آیا تخییر بدوی است یا استمراری به این معنا که آیا یک بار فرد تخییر دارد و هر کدام را که اخذ کرد باید به آن متلزم باشد و یا اینکه می تواند در هر زمان یکی را به دلخواه انتخاب کند.

دلیل این قول، خبرین متعارضین است که حضرت فرمود اگر مرجح دارد فهو و الا فتخیر حتی تلقی امامک

یلاحظ علیه: این قیاس، مع الفارق است زیرا امر معصوم به (فتخیر) در خبرین است نه در ما نحن فیه که از باب وجود دو احتمال متعارض می باشد و چه بسا در خبر خصوصیتی داشته باشد که ما از آن بی خبر باشیم و لذا نمی توان حکم آن را به ما نحن فیه سرایت داد.

مضافا بر اینکه قبلا گفتیم که بحث دوران امر بین محذورین در جائی است که یا فقدان نص باشد و یا اجمال نص و یا شبهات موضوعیه و هکذا گفتیم که بحث تعارض نصین از این بحث خارج است و در تعادل و ترجیح به آن باید پرداخته شود.

ثم ان للمحق النائینی اشکالا علی القول الثالث: ایشان می گوید که تخییر بر سه قسم است و هیچ کدام در ما نحن فیه جاری نمی باشد.

• تخییر شرعی واقعی: مسلما این تخییر در جائی است که شارع به تخییر تصریح کند مثلا بگوید اگر عمدا در ماه رمضان افطار کردید بین سه کفاره مخیر هستید در این تخییر، شارع از همان ابتدا تخییر را جعل کرده است. در ما نحن فیه این تخییر وجود ندارد.

• تخییر شرعی ظاهری: این تخییر در بحث تعارض نصین است زیرا امام علیه السلام فرموده است که اذا فتخیر.

• تخییر عقلی: این تخییر در متزاحمین است یعنی در جائی که هر دو ملاک داشته باشد مثلا دو نفر مسلمان در حال غرق شدن هستند و هیچ کدام بر دیگری مزیتی ندارد ولی من فقط می توانیم یکی را نجات دهم. در اینجا عقل می گوید یکی را انتخاب کن.

اما ما نحن فیه از باب تخییر تکوینی است که دیگر احتیاج به جعل شارع ندارد زیرا من در مقام عمل یا باید فعل را انجام دهم و یا ترک کنم.

یلاحظ علیه: اینکه فرد، تکوینا مخیر است در حکم شرعی فردی (حکم فرعی) جاری است یعنی فرد یا باید عمل را انجام دهد و یا ندهد ولی بحث ما در مسئله ی اصولیة است نه حکم شرعی فردی به این بیان مجتهد که در مقام افتا باید یا به وجوب فتوا دهد یا به حرمت و صاحب قول سوم می گوید که مجتهد بین فتوا دادن به هر کدام مخیر است.

بله این قول باطل است زیرا همان طور که گفتیم این تخییر در خبرین جاری است و ما در غیر آن دلیل بر تخییر نداریم.