موضوع: جایی که تصرف صاحب مال موجب ضرر به همسایه است
التنبیه التاسع: اذا تضرر بتصرف المالک، الجار
فرق این تنبیه با تنبیه هفتم و هشتم در این است که در تنبیه هفتم سخن از یک ضرر بود که یا متوجه من بود و یا متوجه دیگری.
در تنبیه هشتم سخن در دو ضرر بود که گاه هر دو متوجه یک نفر است و گاه متوجه دو نفر.
در این تنبیه اصلا ضرری وجود ندارد ولی ما می خواهیم ضرر را موجود کنیم. مثلا مالک می خواهد در ملک خودش تصرف کند ولی همسایه متضرر می شود. به عنوان نمونه در میان بازار عطاران، یکی می خواهد مغازه اش را به دباغ خانه تبدیل کند که در نتیجه بوی نامساعدی فضای مغازه های عطر فروشان را اشغال می کند.
یا اینکه من در خانه ای هستم که چند خانواده در کنار هم زندگی می کنند، یکی در این میان تصمیم می گیرد که خانه ی خود را مسافرخانه کند که در نتیجه رفت و آمد دیگران برای همسایه ها ضرر دارد.
سخن در این است که آیا مالک می تواند با تصرف در ملک خود به همسایه ضرر برساند؟
عجیب این است که شهید اول در دروس فتوا داده است که این کار اشکال ندارد. او به قاعده ای تمسک می کند که ما مدرک آن را پیدا نکرده ایم که عبارت است از: لا حریم فی الاملاک. بله در بیابان اگر کسی بخواهد مثلا چاهی بزند باید به گونه ای باشد که به چاه دیگران ضرر وارد نشود ولی در املاک کوچک و جزئی چنین قانونی نیست.
به هر حال این فتوا از شهید بسیار بعید است زیرا او قبل از اینکه صور مسأله را بررسی کند چنان فتوایی می دهد به همین سبب شیخ انصاری در رساله ی خود برای این مسأله سه صورت را تصور کرده است تا شدت فتوای شهید اول را تعدیل کند:
صورت اول این است که فرد مزبور که در ملک خود تصرف می کند، غرضی عقلایی برای کار خود ندارد و صرفا در صدد اذیت کردن همسایه است.
صورت دوم این است که او در صدد این است که منفعتی ببرد ولی این کار موجب ضرر همسایه می شود در نتیجه امر دائر بین منفعت صاحب ملک و ضرر همسایه می شود که باید دید آیا صاحب ملک باید از منفعت خود صرف نظر کند و یا همسایه متضرر شود. اگر صاحب ملک صرف نظر کند، ضرر نمی بیند بلکه فقط به منفعتی نمی رسد ولی همسایه در صورت عدم صرف نظر مالک، ضرر می بیند. (این مانند جریان سمره و انصاری است.)
صورت سوم این است که مسأله دائر بین دو ضرر می شود.
نقول: مناسب بود شیخ، مسأله را به پنج صورت تقسیم می کرد.
صورت چهارم: اذا دار الامر بین الضرر و الحرج یعنی یک طرف ضرر است و طرف دیگر حرج.
صورت پنجم: اذا دار الامر بین الحرجین (یعنی هر دو در مشقت بیفتند.)

اما الصورة الاولی: شکی نیست که این صورت جایز نیست. سمره نیز قصدش اذیت کردن انصاری بود. خانه های در مدینه غالبا فاقد در بود و غالبا در مقابل خانه ها پرده ای می افکندند. سمره نیز بدون اذن گرفتن و یا الله گفتن بدون اجازه وارد ملک انصاری می شد. رسول خدا (ص) نیز جلوی او را گرفت و دستور به قلع درخت دارد.
اما الصورة الثانیة: امر دائر بین انتفاع صاحب ملک و ضرر همسایه باشد.
مثلا کسی می خواهد خانه اش را مسافرخانه کند که در نتیجه همسایه ها به سبب رفت و آمد افراد، اذیت می شوند. صاحب خانه اگر این کار را کند منفعتی به دست می آورد ولی همسایه ها متضرر می شوند اگر هم این کار را نکند، ضرر نمی بیند بلکه از منفعتی باید صرف نظر کند.
ما قائل هستیم که این کار جایز نیست زیرا هم مقتضی نیست و هم مانع وجود دارد.
اما مقتضی نیست زیرا هرچند الناس مسلطون علی اموالهم در مورد او وجود دارد ولی این قاعده یک قاعده ی شرعی نیست بلکه عقلایی است و شارع آن را امضاء کرده است. بنا بر این باید به عرف عقلاء مراجعه کنیم و ببینیم این تسلط آیا به اندازه ای هست که حتی موجب آزار و اذیت دیگران شود. به نظر ما عرف، چنین تسلطی را مجاز نمی شمارد.
از آن سو مانع هم هست که عبارت از قاعده ی لا ضرر است.
شیخ انصاری در این فرع، قائل است که این نوع تصرف جایز است زیرا
اولا: در صورت عدم اجازه، فرد از حق شرعی خود که جواز تصرف در ملک است محروم می شود.
ثانیا: چرا صاحب ملک باید جور همسایه را بکشد. کما اینکه اگر سیلی متوجه خانه ی همسایه می شد لازم نبود من جلوی آن را بگیرم.
یلاحظ علیه: این دو جواب از شیخ بعید است.
اما در جواب دلیل اول ایشان می گوییم: حقوق مزبور باید عرفی باشد و عرف چنین حقی را برای صاحب ملک قائل نیست (زیرا الناس مسلطون علی اموالهم یک قاعده ی عرفی است)
اما در جواب دوم ایشان می گوییم: میان این مثال و سیل فرق است زیرا در سیل، سخن از ضرری است که وجود دارد و به سمت همسایه می رود که واضح است لازم نیست من آن ضرر موجود را متوجه خودم کنم. ولی در ما نحن فیه ضرر، موجود نیست بلکه صاحب ملک در صدد ایجاد ضرر است.
اما الصورة الثالثة: اذا دار الامر بین الضررین.
قسم اول اینکه صاحب ملک با تصرف در ملکش در ملک همسایه تصرف می کند مثلا کسی خانه ای دارد که دو طبقه است و همسایه می خواهد در کنار آن خانه ای برای خود بسازد، این کار احتیاج به حفاری دارد که موجب می شود خانه ی من فرو بریزد یا دیوارش ترک بردارد. بنا بر این اگر او خانه بسازد، من ضرر می بینم و اگر نسازد، خودش بی خانه می ماند.
قسم دوم اینکه تصرف صاحب ملک، موجب تصرف در ملک همسایه نمی شود بلکه سبب ضرر او می شود. مثلا کسی خانه ی کوچکی دارد که می خواهد در آن آشپزخانه ای احداث کند. این کار مستلزم حفر چاه است که به آن بالوعه می گویند (چاه مستراح را کنیف می نامند.) آب بالوعه کم کم به پی خانه ی همسایه نفوذ می کند و موجب نشست دیوار می شود.
اما الصورة الثالثة فی القسم الاول: ما قائل به عدم جواز هستیم زیرا نسبت قاعده ی سلطنت و قاعده ی لا ضرر هر دو نسبت به صاحب ملک و همسایه علی السویه است. یعنی نسبت این دو قاعده نسبت به صاحب ملک مانند نسبتی است که این قاعده نسبت به همسایه دارد.
صاحب ملک می گوید: الناس مسلطون علی اموالهم و در نتیجه می خواهم برای خانه ی خود حفاری کنم. همسایه نیز می گوید: من نیز بر اموال خود مسلط هستم و در نتیجه نمی توانم جلوی تو را بگیرم و نگذارم به ملک من آسیب برسانی.
از آن سو، لا ضرر نیز نسبت به هر دو یکسان است زیرا صاحب ملک می گوید: به دلیل قاعده ی لا ضرر می گوید که من اگر خانه نسازم متضرر می شوم و همسایه نیز می گوید اگر خانه بسازی این کار موجب وارد شدن ضرر به من می شود.
نتیجه اینکه از باب جمع بین الحقین به صاحب ملک اجازه دهیم که خانه را بسازد ولی ضامن شود که ضررهای همسایه را جبران کند و اگر این ضمانت را به عهده نگیرد نمی تواند برای ساختن ملک اقدام کند.

ان شاء الله در جلسه ی بعد قسم دوم را بررسی می کنیم.