< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله شبیری

79/08/29

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: تزويج در حال احرام

بررسی حکم عقد در فرض شک در تقدم و تاخر عقد و احرام.

 

خلاصه درس قبل و اين جلسه:

در اين جلسه، به اين مسأله پرداخته مي‌شود كه اگر شك در اين باشد كه عقد در حال احرام واقع شده يا قبل از آن، آيا مي‌توان عقد را صحيح دانست؟ در اينجا به تفصيل درباره جريان استصحاب بحث خواهيم كرد و خواهيم گفت كه علت حكم مصنف به صحت عقد، به جهت استصحاب عدم احرام تا زمان عقد مي‌باشد و اگر زمان احرام معلوم باشد، با تمسك به ادله برائت، حكم به صحت عقد مي‌گردد. و استصحاب عدم عقد در زمان احرام جاري نمي‌گردد، در ادامه به بررسي اين مسأله مي‌پردازيم كه اگر شك در اين است كه عقد در حال حرام است يا پس از آن، آيا مي‌توان حكم به صحت عقد نمود؟ در اينجا مقتضاي استصحاب بطلان عقد است. ولي ممكن است با تمسك به قاعده فراغ يا اصاله الصحه عمل را تصحيح كرد.

در ضمن بحث، به تفصيل، درباره عدم جريان استصحاب در معلوم التاريخ بحث خواهيم كرد و نيز حكومت استصحاب به مفاد كان ناقصه را بر استصحاب به مفاد ليس تامه را به اثابت خواهيم رساند.

تزویج در حال احرامشک در تقدم و تاخر عقد و احراممتن مسأله

«مسألة 4: لو شك في أن تزويجه هل كان في الإحرام أو قبله بنى على عدم كونه فيه بل و كذا لو شك في أنه كان في حال الإحرام أو بعده على إشكال و حينئذ فلو اختلف الزوجان في وقوعه حالة أو حال الإحلال سابقا أو لاحقا قدم قول من يدعي الصحة من غير فرق بين جهل التاريخين أو العلم بتاريخ أحدهما ...»[1] .

بحث در اين مسأله، اين است كه كسي، در زماني، در حال احرام بوده، و عقدي هم انجام داده، حال نمي‌دانيم كه عقد در حال احرام واقع شده تا باطل باشد يا در حال احلال تا صحيح باشد. محل كلام ما در اين مساله، فعلاً صحت و بطلان عقد است و به حرمت ابد كاري نداريم.

اقسام مسأله در کلام مرحوم سید

مرحوم سيد، در اينجا، دو قسم شك تصوير مي‌كنند:

قسم اول

شك در اين است كه عقد در حال احرام بوده يا قبل از آن؟ در اين قسم به طور قطعي حكم به صحت عقد مي‌كنند.

قسم دوم

شك در اين است كه عقد در حال احرام بوده است، يا بعد از آن؟ در اين قسم هم مرحوم سيد فتواي به صحت مي‌دهند ولي «علي الاشكال» را ذكر مي‌كنند، يعني با وجود فتواي به صحت، اشكالي در مسأله وجود دارد.

قسم سوم

يك قسم سوم در اين مسأله تصوير مي‌شود كه از عبارت مؤلف به روشني بدست نمي‌آيد و آن احتمال اين است كه عقد قبل از احرام باشد، احتمال اين كه در حال احرام باشد و احتمال اين كه بعد از احرام باشد (كه بنابر احتمال اول و سوم عقد صحيح و بنابر احتمال دوم عقد باطل است) حكم اين قسم در جلسات آينده[2] ذكر خواهد شد.

به هر حال، بايد ديد كه چرا مرحوم سيد در قسم اوّل به طور جزمي حكم به صحت عقد كرده، ولي حكم به صحت عقد در قسم دوم را با اشكال همراه مي‌داند.

در اينجا مرحوم آقاي خويي بياني دارند كه ممكن است نظر مرحوم سيد هم در اين اصل استدلال به همين بيان باشد، البته تفاوت‌هايي در شيوه بيان ايشان وجود دارد كه توضيح خواهيم داد.

بررسي حكم قسم اوّلبيان مرحوم آقاي خويي

مرحوم آقاي خويي (ره) مي‌فرمايند[3] : كه ما شك داريم كه آيا در هنگام عقد نكاح، عاقد در حال احرام بوده است، يا نه؟ ما با استصحاب عدم تحقق احرام تا هنگام عقد حكم مي‌كنيم كه عقد نكاح فاقد مانع بوده است، پس صحيح مي‌باشد. در شرايط افعال و موانع آنها، مي‌توان با استصحاب شرط تا زمان عمل، يا استصحاب عدم مانع تا زمان عمل، حكم به صحت عمل نمود، مثلاً با استصحاب طهارت يا استصحاب عدم حدث تا زمان نماز، حكم به صحت نماز مي‌كنيم.

اگر كسي در مقابل، استصحاب ديگري را مطرح كند و بگويد، استصحاب عدم عقد تا وقت احرام با استصحاب عدم احرام تا وقت عقد معارض است. در پاسخ مي‌گوييم كه استصحاب عدم عقد تا وقت احرام، اثبات نمي‌كند كه عقد در حال احرام واقع شده تا حكم به بطلان آن شود، مگر بر مبناي حجيّت مثبتات اصول كه بنابر نظر محققان اصولي مبنايي است ناتمام.

بنابراين، استصحاب عدم احرام تا زمان تحقق عقد، معارضي ندارد و در اين مسأله فرقي نيست كه تاريخ عقد و احرام هر دو مجهول باشد يا تنها تاريخ عقد مجهول، يا تنها تاريخ احرام مجهول باشد، در هر صورت، استصحاب عدم احرام جاري مي‌گردد.

مرحوم آقاي خويي (ره) بين معلوم التاريخ و مجهول التاريخ در جريان استصحاب فرقي نمي‌گذارند، ايشان مي‌گويند كه اين امر صحيح است كه ما در معلوم التاريخ نسبت به قطعات زمان، همچون شعبان، رمضان يا شنبه، يكشنبه، شك نداريم. ولي به هر حال، دو حادثه را كه با هم مي‌سنجيم، در هر حادثه، نسبت به ديگري، شك داريم كه مقارن آن بوده است، يا نه؟ و همين مقدار براي جريان استصحاب كفايت مي‌كند. مثلاً اگر ما يقين داريم كه احرام در اوّل رجب بوده، هر چند استصحاب عدم احرام را نسبت به روزهاي ماه جمادي الثانيه و رجب نمي‌توان جاري كرد، چون عدم احرام قبل از ماه رجب قطعي و احرام هم در اوّل رجب قطعي است و شكي در بين نيست تا موضوع استصحاب فراهم باشد، ولي به هر حال، مي‌دانيم كه يك زماني احرام نبوده و عقد هم وجود نداشته است حال نمي‌دانيم كه آيا عدم احرام تا زمان واقعي عقد استمرار داشته است، يا خير؟ با استصحاب، حكم به عدم احرام تا زمان عقد مي‌كنيم.

بنابراين، ما با تعبّد شرعي، عدم مانع از صحت عقد را احراز مي‌كنيم. در روايات صحيحه زراره كه مبناي حجيت استصحاب مي‌باشند، به استصحاب عدم مانع يا استصحاب شرط تا حين عمل اشاره شده است، مثلاً در قسمت اخير صحيحه زراره درمورد يافتن نجاست در هنگام نماز، اين سوال و جواب ديده مي‌شود.

«... عَنْ زُرَارَةَ قَالَ: ... قُلْتُ إِنْ رَأَيْتُهُ فِي ثَوْبِي وَ أَنَا فِي الصَّلَاةِ قَالَ تَنْقُضُ الصَّلَاةَ وَ تُعِيدُ إِذَا شَكَكْتَ فِي مَوْضِعٍ مِنْهُ ثُمَّ رَأَيْتَهُ وَ إِنْ لَمْ تَشُكَّ ثُمَّ رَأَيْتَهُ رَطْباً قَطَعْتَ الصَّلَاةَ وَ غَسَلْتَهُ ثُمَّ بَنَيْتَ عَلَى الصَّلَاةِ لِأَنَّكَ لَا تَدْرِي لَعَلَّهُ شَيْ‌ءٌ أُوقِعَ عَلَيْكَ فَلَيْسَ يَنْبَغِي أَنْ تَنْقُضَ الْيَقِينَ بِالشَّكِّ»[4] .

در اين روايت، امام عليه‌السلام درجايي كه نمازگزار در وسط نماز، نجاست را در لباس خود ببيند كه احتمال دهد كه در همان حال تذكّر واقع شده باشد، حكم به صحت اجزاء سابقه نماز نموده‌اند و اين حكم را به استصحاب طهارت بدن يا استصحاب عدم نجاست بدن تا هنگام قطع به نجاست مستند ساخته‌اند، كه اين همان استصحاب شرط يا عدم مانع تا وقت عمل مي‌باشد.

بيان مرحوم سيد

بر طبق مبناي مرحوم سيد، بين معلوم التاريخ و مجهول التاريخ فرق است و در معلوم التاريخ استصحاب اصلاً جاري نيست. پس اگر تاريخ عقد معلوم باشد و تاريخ احرام مجهول، در اينجا استصحاب عدم عقد تا زمان احرام، به دو جهت جاري نيست.

جهت اوّل: استصحاب در معلوم التاريخ جريان ندارد.

جهت دوم: اين استصحاب ثمره ندارد مگر بر طبق مبناي جريان اصل مثبت كه نادرست است.

در جايي كه تاريخ عقد و احرام هر دو مجهول باشد، استصحاب عدم عقد تا زمان احرام تنها به جهت مشكل مثبتيت جاري نيست، ولي در جايي كه تاريخ عقد مجهول و تاريخ احرام معلوم باشد، استصحاب در هيچ يك از دو طرف جاري نمي‌شود، در طرف عقد، به جهت مُثبِت بودن و در طرف احرام به جهت معلوم التاريخ بودن.

پس در اينجا، چرا مرحوم سيد، حكم به صحت عقد نموده؟ مي‌تواند اين حكم را به ادله برائت همچون حديث رفع و حديث حجب، مستند سازد، با اين معنا كه ما مفاد اين ادله را تنها رفع مؤاخذه ندانيم كه اختصاص به احكام تكليفي داشته باشد، بلكه به رفع جميع آثار قائل باشيم. در نتيجه با اين ادله، مانعيت احرام مشكوك را از عقد مرتفع سازيم، با رفع تعبدي مانعيت، قهراً عقد صحيح خواهد شد.

پس، مي‌توان فتواي سيد را به صحت عقد به طور مطلق مستند به استصحاب (در برخي صور) و مستند ادله برائت (در ساير صور) نمود.

 

اشكال به عدم جريان استصحاب عدم عقد

هم در بيان مرحوم آقاي خويي و هم در بياني كه براي فتواي مرحوم سيد ذكر كرديم استصحاب عدم عقد را تا حال احرام جاري ندانستند، چون مثبت است، ولي به نظر مي‌رسد كه در اينجا خلطي بين دو بحث بطلان عقد و حرمت ابد صورت گرفته است، بحث كنوني ما در بطلان و عدم بطلان عقد است. اگر ما تحقق عقد را در تمام زمان احلال مكلّف كه عقد صلاحيت وقوع دارد، با استصحاب نفي كرديم، قهراً، حكم به عدم زوجيت اين زن براي مكلف مي‌گردد و لازم نيست ثابت كنيم كه عقد باطلي در زمان احرام مكلف واقع شده است.

توضيح اين كه، براي تحقق زوجيت بايد در زمان احلال مكلف، عقدي صورت گرفته باشد، اگر اصلي، تحقق عقد را در تمام اين زمان نفي كرد، قهراً زوجيت منتفي مي‌گردد، مثلاً اگر غسلي انجام شده كه نمي‌دانيم آيا در روز جمعه انجام شده تا بتوان با آن نماز خواند يا در روز شنبه؟ اگر ما با اصلي، عدم تحقق غسل را در روز جمعه ثابت كرديم، قهراً عدم جواز نماز را نتيجه مي‌گيريم و لازم نيست ثابت كنيم كه غسلي در روز شنبه انجام گرفته است تا مشكل مثبتيت در كار باشد.

در مسأله ما نيز، اگر مي‌خواستيم حرمت ابد را بار كنيم، قهراً بايد تحقق عقد را در حال احرام ثابت مي‌كرديم، ولي براي نفي زوجيت، همين مقدار كه عدم تحقق عقد را در حال احلال با اصل ثابت كنيم كفايت مي‌كند.

پس استصحاب عدم احرام تا زمان عقد كه لازمه آن صحت عقد مي‌باشد، با استصحاب عدم تحقق عقد در زمان احلال تعارض مي‌كنند.

البته، پس از تعارض اين دو اصل، مي‌توان با عنايت به ادله برائت، حكم به صحت عقد نمود، بنابراين، فتواي مرحوم سيد را مي‌توان با اين بيان تصحيح كرد، البته اگر تاريخ عقد معلوم باشد و تاريخ احرام مجهول، طبق مبناي مرحوم سيد كه استصحاب را در معلوم‌التاريخ جاري نمي‌داند، قهراً استصحاب عدم احرام تا زمان عقد بدون معارض بوده ونيازي به استناد به ادله برائت نمي‌باشد.

پاسخ به اشكال فوق[5]

از مرحوم آية اللّه حاج شيخ مرتضي حائري ـ قدس سرّه ـ كلامي شنيدم كه در اين بحث مفيد است، ايشان مي‌فرمودند: اصلي كه به مفاد «كان» ناقصه باشد بر اصلي كه با مفاد «ليس» تامه باشد حكومت دارد، چون منشأ شك در «ليس» تامه، شك در كان ناقصه است.

با تطبيق اين مبنا بر محل كلام، آن را توضيح مي‌دهيم، در محل بحث ما، شك ما در اين كه در زمان احلال، عقدي واقع شده يا نه؟ از اينجا نشأت گرفته كه وضعيت عقد موجود را نمي‌دانيم، اگر با اصلي وضع عقد موجود را روشن كنيم و اثبات كنيم كه در زمان عدم احرام واقع شده است، قهراً شك ما در تحقق عقد در زمان احلال از بين مي‌رود و مجالي براي استصحاب عدم تحقق عقد به مفاد ليس تامه نخواهد بود.

ان قلت: سببيت بين مفاد كان ناقصه و مفاد ليس تامّه، سببيت شرعي نيست، بلكه سببيت عقلي است و در حكومت اصلي سببي بر اصل مسببي، شرط است كه سببيّت شرعي باشد.

قلت: ما در بحث اصل سببي و اصل مسببي گفته‌ايم كه اگر تلازم بين دو حكم درنظر عرف هم در حكم واقعي و هم در حكم ظاهري باشد، و تفكيك بين آن دو در مرحله ظاهر از ديد اهل عرف غير ممكن؛ دراين صورت، اصل سببي براصل مسببي مقدم است، هر چند سببيت شرعي نباشد، مثلاً اگر اصلي در مقام ظاهر، اثبات فرد يك كلي را بنمايد، چون اثبات فرد در ظاهر هم درنظر عرف با تحقق كلي ملازم است، قهراً با اثبات اين فرد، حكم به ثبوت كلي هم مي‌گردد، در نتيجه مجالي براي اجراي اصالة العدم در كلي باقي نمي‌ماند.[6]

در بحث ما نيز، چون با روشن شدن وضعيت عقد موجود و حكم به صحت آن، ديگر در نظر عرف، مجالي براي شك در وجود عقد صحيح باقي نمي‌ماند، در نتيجه اصل عدم احرام تا وقت عقد كه نتيجه آن مفاد كان ناقصه است بر اصل عدم عقد در زمان صالح براي عقد حكومت دارد.

بنابراين، اشكال بحث اين نيست كه اصل عدم عقد، اثر ندارد و لغو است، چنانچه از كلام مرحوم آقاي خويي برمي‌آيد، بلكه اشكال در وجود اصل حاكم براين اصل مي‌باشد.

البته، اگر ما قائل به اصل مثبت باشيم از استصحاب عدم عقد در زمان احلال، حدوث عقد موجود را در زمان احرام نتيجه مي‌گيريم كه قهراً اين اصل با استصحاب عدم احرام تا زمان عقد كه مفاد آن حدوث عقد موجود در زمان عدم احرام است معارض مي‌گردد، چون هر دو اصل به مفاد كان ناقصه به تعيين وضعيت عقد موجود ناظر مي‌باشند.

ولي با توجه به عدم اعتبار اصل مثبت، اصالة عدم احرام تا زمان عقد بر اصاله عدم تحقق عقد در زمان احلال حكومت دارد.

نتيجه بحث اين مي‌شود كه با، استصحاب در تمام صورت‌هاي قسم اوّل مي‌توان حكم به صحت عقد نمود، البته به شرط آن كه استصحاب را در معلوم التاريخ هم جاري بدانيم كه البته اين مبنا به نظر ما ناتمام است چنانچه خواهيم گفت.

بررسي جريان استصحاب در معلوم التاريخمقدمه بحث

مرحوم آقاي خويي فرمايشي در بحث استصحاب دارند كه گمان مي‌رود كه مورد پذيرش علماي ديگر هم باشد، ايشان مي‌گويند كه: در استصحاب تقدّم زمان متيقن بر مشكوك شرط است، ولي ماضي بودن زمان متيقن و حال بودن زمان مشكوك شرط نيست، بلكه از اين جهت حالات مختلفي تصوير دارد، از جمله اين كه زمان متيقن مي‌تواند حال باشد و زمان مشكوك استقبالي و مانعي ندارد كه با اجراء استصحاب در اين امر استقبالي اثري را در زمان حال بار كنيم[7] .

به عنوان مثال: شرط وجوب صوم بر زن اين است كه تمام روز را پاك باشد، حال زني كه در هنگام اذان صبح پاك است ولي احتمال مي‌دهد كه در وسط روز حائض شود، آيا روزه بر وي لازم است يا خير؟ در پاسخ مي‌گوييم كه با اجراء استصحاب طهارت در تمام روز (كه استصحاب امر استقبالي است) حكم به لزوم روزه مي‌شود.

البته اگر بعداً در ميان روز حيض عارض شد، كشف مي‌شود كه از اول، روزه بر وي لازم نبوده و روزه وي باطل بوده است.

مثال ديگر: كسي كه در هنگام اذان صبح بيمار نيست، ولي احتمال مي‌دهد كه در وسط روز به جهتي كه مربوط به روزه گرفتن نيست (همچون حساسيت وي نسبت به زمان يا مكان يا چيز خاص، يا پديدار شدن تب) بيمار گردد و در نتيجه روزه آن روز از ابتداء بروي لازم نباشد، درباره اين شخص هم با اجراي استصحاب صحت، حكم به لزوم روزه مي‌گردد، كه البته اگر اين استصحاب مخالف واقع در آمد و در وسط روز بيمار شد، كشف از عدم لزوم واقعي روزه از اول مي‌كند.

يك نقض بر جريان استصحاب در معلوم التاريخ

يك فرع فقهي است كه حكم آن مورد اتفاق همه فقها است و اگر از خود آقاي خويي هم پرسيده شود، همين حكم را خواهند كرد و آن اين است كه زيد اكنون وفات كرده، نمي‌دانيم آيا پسر وي ـ مثلاً ـ اكنون زنده است تا از وي ارث ببرد يا خير؟ با استصحاب بقاء حيات پسر، حكم به وارث بودن وي مي‌كنيم، اگر استصحاب در معلوم التاريخ جاري بود، بايد اين استصحاب را با استصحاب حيات زيد تا زمان مرگ پسر وي معارض بدانيم، چون به هر حال پسر وي حيات ابدي ندارد، بلكه در يك زمان مرده يا خواهد مرد و ما نمي‌دانيم كه آيا در زمان مرگ ولي، زيد زنده بوده يا نه؟ بايد به اين عنوان استصحاب حيات زيد تا زمان مرگ پسر را هم جاري بدانيم (كه البته ممكن است از نوع استصحاب امر استقبالي باشد كه در مقدمه گفتيم كه اشكالي در آن نيست)، در حالي كه هيچ كس چنين استصحابي را در محل بحث جاري نمي‌داند، بلكه بي شك، با استصحاب حيات پسر زيد، حكم به وارث بودن پسر مي‌شود. پس معلوم مي‌گردد در حالي كه استصحاب در معلوم التاريخ جاري نيست.[8]

بررسی دلالت صحیحه ثانیه زراره بر عدم جريان استصحاب در معلوم التاريخ

قطعه‌اي از صحيحه زراره كه پيشتر نقل كرديم، مي‌تواند دليل بر عدم جريان استصحاب در معلوم التاريخ بشمار رود، چون در روايت، با استصحاب طهارت يا عدم نجاست را تا زمان علم به وقوع آن، حكم به صحّت اجزاء سابقه از صلاة نموده است، با اين كه بر منباي جريان استصحاب در معلوم التاريخ، اين استصحاب با استصحاب عدم تحقّق اجزاء سابقه نماز در زمان پاك بودن لباس معارض مي‌باشد، و زمان تحقق اجزاء سابقه نماز هر چند معلوم است ولي نسبت به زمان پاكي لباس، در تحقق اين اجزا شك داريم، در نتيجه، اگر در زمان پاك بودن لباس، اجزايي از نماز تحقق نيافته باشد، قهراً آن اجزاء بايد دوباره بجا آورده شود، و اين امر با مفاد روايت ناسازگار است.

البته اين استدلال به نظر ما ناتمام مي‌آيد، چون ممكن است علّت عدم جريان استصحاب، عدم تحقق اجزاء نماز در زمان پاكي لباس، به جهت محكوم بودن اين استصحاب نسبت به استصحاب پاكي لباس تا زمان خواندن اجزاء سابقه نماز و علم به نجاست باشد، چون پيشتر اشاره كرديم كه استصحاب به مفاد كان ناقصه، حاكم بر استصحاب به مفاد ليس تامه مي‌باشد.

تحقيق در اينجا، اين است كه نكته عدم جريان استصحاب عدم تحقق اجزاء نماز در صحيحه زراره به روشني معلوم نيست. ولي به نحو اجمال مي‌دانيم كه يا به جهت عدم جريان استصحاب در معلوم التاريخ است يا به جهت حكومت استصحاب شرط يا عدم مانع تا زمان عمل بر استصحاب عدم تحقق عمل در زمان واجد شرط. و بايد لااقل يكي از اين دو منبا را پذيرفت و انكار هر دو مبنا با مفاد روايت ناسازگار است.

خلاصه كلام در استصحاب معلوم التاريخ

حال از صحيحه زراره كه بگذريم، به طور كلي در جايي كه تاريخ يك شي‌ء معلوم است، ملاحظه زمان آن در مقايسه با زمان شي‌ء ديگر، و تصوير شك كردن، ملاحظه‌اي است غير عرفي، و مجرد اين كه اركان استصحاب به نظر دقي و با دقت‌هاي عقلي تمام باشد، براي جريان استصحاب كافي نيست، همچنان كه ما در جريان استصحاب عدم ازلي هم نظير همين اشكال را مطرح ساخته‌ايم كه قضيه سالبه به انتفاء موضوع، قضيه‌اي عرفي نيست، در نتيجه، ما يقين سابق در نظر عرف نداريم، در مسأله استصحاب در معلوم التاريخ هم ما به نظر عرف، شك نسبت به آن نداريم، و تصور شك در مقايسه يك حادثه به حادثه ديگر، تصوري است عقلي نه عرفي.

نتيجتاً به نظر ما، مبناي مشهور علماء كه استصحاب را در معلوم التاريخ جاري نمي‌دانند، مبناي صحيحي است.

 

بررسی حكم قسم دوم مسأله

قسم دوم مسأله در جايي بود كه نمي‌دانيم عقد در حال احرام واقع شده يا پس از آن؟

حكم قسم دوم بر طبق قاعده استصحاب و ادله برائت

در اين قسم دوم، مي‌توان استصحاب بقاء احرام را تا زمان عقد جاري ساخت، در نتيجه، حكم به بطلان عقد نمود. يعني استصحاب بقاء مانع تا زمان عمل، منشأ حكم به بطلان آن مي‌گردد، از سويي ديگر، استصحاب عدم عقد در زمان احرام جاري نيست[9] ، چون اين استصحاب اثري ندارد مگر اين كه به اصل مثبت قائل باشيم و با اين استصحاب وجود عقد را در زمان احلال و در نتيجه صحت عقد را نتيجه بگيريم، ولي با عنايتن به عدم حجيت مثبتات اصول عمليه، استصحاب عدم عقد در زمان احرام بي فايده است، بنابراين، مرحوم آقاي خويي در قسم دوم به طور كلي به بطلان عقد فتوا داده است[10] . البته بنابر مبناي مرحوم سيّد كه (ما نيز با آن موافقيم) استصحاب در معلوم التاريخ جاري نيست، در برخي صورتهاي اين قسم، اصلاً استصحاب جاري نيست. توضيح اين كه، گاه تاريخ عقد و تاريخ احرام هر دو مجهول است، در اينجا استصحاب بقاء احرام تا زمان عقد جاري است و استصحاب عدم عقد در زمان احرام به جهت مثبت بودن جاري نيست.

گاه تاريخ عقد معلوم و تاريخ احرام مجهول است، در اينجا نيز استصحاب بقاء احرام تا زمان عقد جاري است و استصحاب عدم عقد در زمان احرام جاري نيست ولي وجه عدم جريان اين استصحاب دو چيز است هم به جهت مثبت بودن و هم به جهت معلوم بودن تاريخ عقد.

صورت سوم مسأله، جايي است كه تاريخ عقد مجهول و تاريخ احرام معلوم است، در اينجا هيچ يك از دو استصحاب جاري نيست، استصحاب بقاء احرام به جهت معلوم بودن تاريخ احرام، و استصحاب عدم عقد به جهت مثبت بودن، در اين صورت سوم علي القاعده بايد به اصول ديگر مراجعه كرد، مثلاً با استناد به حديث رفع و حديث حجب (بنابر عدم اختصاص آنها به رفع مؤاخذه) ما نعيت احرام احتمالي را در مقام ظاهر مرتفع ساخته، حكم به صحت عقد بنماييم. البته حديث رفع بنابر جريان آن در احكام وضعيه، بر استصحاب عدم تحقق زوجيت حكومت دارد، چون حديث رفع، وضعيت عقد موجود را روشن مي‌كند، در نتيجه مجالي براي جريان استصحاب مسبّبي برجا نمي‌گذارد.

آري، اگر ما حديث رفع را مختص به رفع مؤاخذه بدانيم در اين صورت هم مي‌توان با استصحاب عدم تحقق زوجيت، همان نتيجه بطلان عقد را بدست آورد.

ولي در هر حال با استصحاب يا حديث رفع نمي‌توان حكم به صحت عقد در همه صورتهاي قسم دوم نمود، پس چگونه مصنف به طور كلي در اين قسم هم فتوا به صحت داده است.

علت فتواي مرحوم سيّد به صحت عقد در تمام صورت‌هاي قسم دوم

علّت فتواي مرحوم سيّد به صحت در مسأله، به جهت قاعده فراغ مي‌باشد، چون عقدي محقق شده، نمي‌دانيم اين عقد به طور صحيح انجام شده يا نه، قاعده فراغ به صحت عمل انجام شده حكم مي‌كند، و قاعده فراغ بر استصحاب مقدم است، مثلاً اگر پس از نماز شك كنيم كه آيا ركوع نماز را بجا آورده‌ايم يا خير؟ قاعده فراغ حكم به صحت نماز مي‌كند و استصحاب عدم اتيان ركوع جاري نيست.

البته مرحوم مصنف در اين مسأله تأملي دارند، از اين جهت پس از فتواي به صحت عقد، «علي اشكال» را مي‌افزايند. منشأ اين اشكال اين است كه آيا در قاعده فراغ، احتمال توجه داشتن به شرايط عمل در هنگام عمل شرط است يا خير؟ مثلاً كسي به جهتي همچون در دست داشتن انگشتر شك، دارد كه آب در هنگام وضوء به تمام دست وي رسيده است ياخير؟ اگر وي يقين داشته باشد كه در هنگام وضوء به انگشتري خود توجه نداشته تا آن را بچرخاند ولي احتمال مي‌دهد كه خود بخود آب زير انگشتر رفته باشد و وضوي كامل گرفته باشد، آيا در اينجا قاعده فراغ جاري است يا خير؟

مرحوم سيّد قاعده فراغ را جاري مي‌داند ولي به جهت اشكالي كه در جريان اين قاعده در اين صورت است، كلمه «علي اشكال» را به عبارت افزوده است.

بررسی شرطیت اذکریت در قاعده فراغ

در صحيحه بكير بن اعين كه از ادله قاعده فراغ است، اين عبارت را مي‌بينيم: «... عَنْ بُكَيْرِ بْنِ أَعْيَنَ قَالَ: قُلْتُ لَهُ الرَّجُلُ يَشُكُّ بَعْدَ مَا يَتَوَضَّأُ قَالَ هُوَ حِينَ يَتَوَضَّأُ أَذْكَرُ مِنْهُ حِينَ يَشُكُّ»[11] .

برخي همچون مرحوم آقاي خويي با توجه به تعليل اين روايت، قاعده فراغ را در جايي كه احتمال التفات به شرائط عمل (در هنگام عمل نباشد) جاري نمي‌دانند، چون علت حكم مخصّص حكم مي‌باشد.

ولي برخي ديگر مي‌گويند، اين جمله به قرينه روايت حسين بن ابي العلاء[12] حكمت جعل را بيان مي‌كند نه علّت آن را.

ذكر يك قضيه در اينجا مفيد مي‌باشد:

مرحوم حاج آقا رضا صدر از مرحوم آقا سيّد محمّد باقر صدر نقل كرد كه شخصي مي‌گفت كه من خدمت مرحوم آقاي حاج سيّد اسماعيل صدر (جد آقايان صدر) رسيدم و عرض كردم: شما در جريان قاعده فارغ احتمال التفات را در حال عمل شرط مي‌دانيد؟ ايشان فرمود: خير، عرض كرديم: چرا؟ فرمود: به جهت صحيحه حسين بن ابي العلاء، من تعجب كردم كه چرا ديگران به اين روايت معتبر توجه نكرده‌اند.

بعد خدمت مرحوم آقاي سيّد محمّد كاظم يزدي (صاحب عروه) رسيدم و مسأله را سؤال كردم، ا يشان فرمود كه من درمسأله اشكال دارم و لذا احتياط مي‌كنم، گفتم كه با وجود روايت حسين بن ابي العلاء اشكال شما در چيست؟ ايشان روايت را به گونه‌اي معنا كرد كه من تعجّب كردم چرا آقاي حاج سيّد اسماعيل به اين معنا توجه نكرده‌اند.

آقاي حكيم در مستمسك[13] و قبل از ايشان مرحوم حاج شيخ هم در درر[14] با تمسك به روايت حسين بن ابي العلاء، شرطيت احتمال تذكر را نفي كرده‌اند، مرحوم آقاي خويي استدلال به اين روايت را پاسخ داده‌اند[15] كه اين پاسخ به نظر ما صحيح نيست و پاسخ صحيح جهت ديگري است كه در جلسه آينده خواهد آمد.

استدراک از بیان علت فتوای مرحوم سید[16]

با مراجعه به عروه[17] معلوم مي‌گردد كه ايشان در جريان قاعده فراغ با علم به عدم التفات در حين عمل اشكال دارد، همچنانكه در قضيه بالا نيز همين مطلب انعكاس يافته است، پس علّت فتواي سيّد در مسأله به صحّت، نمي‌تواند قاعده فراغ معروف باشد، بلكه اگر مبناي مسأله، قاعده فراغ بود بايد ايشان احتياط لزومي در بطلان عقد مي‌كردند، نه احتياط استحبابي (چنانكه ظاهر عبارت متن است) پس بحث از صحيحه حسين بن ابي العلاء با مسأله ما ارتباطي ندارد.

احتمال دارد كه وجه كلام سيّد در اين مسأله، اصاله الصحه باشد، توضيح اين كه دو قاعده شبيه هم در فقه وجود دارد، يكي قاعده فراغ و ديگري اصالة الصحه، هر دو قاعده، پس از فراغ از عمل، حكم به صحت عمل و عدم اعتناء به شك مي‌كند ولي قاعده فراغ در عمل خود مكلف است و اصالة الصحه در عمل غير.

ممكن است مرحوم سيّد در اين مسأله، چون عقد نكاح ارتباط با زوجه هم دارد آن را از مصاديق اصالة الصحه دانسته‌اند نه از مصاديق قاعده فراغ، و ايشان در اصالة الصحه، احتمال تذكر را شرط نداند، چون اكثر افراد در معاملات و قراردادهاي خود احكام مسائل را به خوبي نمي‌دانند و اگر اصالة الصحه را در اين موارد جاري ندانيم نظام اجتماع به هم مي‌خورد (لم يستقم للمسلمين سوق)، پس با تمسك به قاعده اصالة الصحة، حكم به صحت عقد موجود مي‌گردد.[18]

ان قلت: آيا نمي‌تواند فتواي مصنف به صحت با تمسك به قاعده مقتضي و مانع باشد كه ايشان آن را قبول دارد، چون عقد مقتضي زوجيت است و احرام مانع از آن، چون بطلان احرام به عنوان استثناء از صحت عقد نكاح مطرح مي‌باشد و مستثني به نظر مصنف مانع تلقي مي‌گردد، بنابراين، با شك در احرام، شك در مانع داريم، لذا طبق قاعده مقتضي و مانع حكم به تحقق زوجيت مي‌كنيم.

قلت: قاعده مقتضي و مانع طبق مبناي مصنف هم در جايي است كه استصحاب مخالف در كار نباشد، پس در اينجا كه مقتضاي استصحاب بقاء احرام تا زمان عمل بطلان عمل مي‌باشد، نمي‌توان به قاعده مقتضي و مانع تمسّك نمود.

پس گويا وجه كلام مصنف همان اجرا اصاله الصحة مي‌باشد.

«والسلام»


[1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 827.
[2] جلسه شماره 264.
[3] موسوعة الإمام الخوئي، ج‌32، ص: 252.
[4] تهذيب الأحكام، ج‌1، ص: 421 و 422.
[5] اين قسمت با توجه به بيانات استاد ـ مدظلّه ـ در خارج درس افزوده شد. اين بحث جديد، در مباحث آينده نيز تغييراتي پديد آورد، در نتيجه در تنظيم اين مباحث، تفاوتهايي با مباحث ذكر شده در درس ديده مي‌شود.
[6] و فرق است بين اثبات كلي در مقام ظاهر كه الزاماً به معناي اثبات فرد طويل نيست و بين اثبات فرد كه حتي در حكم ظاهري هم با تحقق كلي ملازمه دارد، بنابراين، بحث بالا با اين نكته (كه در استصحاب كلي قسم ثاني ما تنها حكم به تحقق كلي و ترتب آثار مرتب برآن مي‌كنيم، ولي نسبت به فرد طويل هم استصحاب عدم كرده، آثار مترتب بر فرد را نفي مي‌كنيم) منافات ندارد.
[7] مصباح الأصول ( طبع موسسة إحياء آثار السيد الخوئي )، ج‌2، ص: 106 – 107.
[8] ـ (توضيح بيشتر) البته در بحث ميراث غرقي و مهدوم عليهم و مانند آنها اين بحث در ميان فقهاء مطرح است كه آيا در توراث طرفين شرط است كه تاريخ مرگ هر دو نفر مجهول باشد يا اگر تاريخ مرگ يكي از آنها هم معلوم باشد همين حكم جاري است، مرحوم آقاي خويي در اين بحث به عدم اشتراط و عموميت حكم فتوا مي‌دهند چنانچه از عبارت منهاج الصالحين استفاده مي‌شود، ولي اين بحث با محل كلام ما متفاوت است، در اين بحث نكته اختلاف در اين است كه آيا روايات خاصه نسبت به صورت معلوم التاريخ بودن مرگ يك طرف اطلاق دارد يا خير؟ بنابراين حكم اين مسأله بر طبق ادله خاصه مي‌باشد نه بر طبق قواعد عامه، بخلاف محل بحث ما كه بايد بر طبق قواعد عامه مشي كرد.
[9] براي روشن شدن استصحاب عدم عقد در زمان احرام به درس 264 مراجعه شود.
[10] موسوعة الإمام الخوئي، ج‌32، ص: 253.
[11] تهذيب الأحكام، ج‌1، ص: 101؛ وسائل 1: 471/1249، باب42 از ابواب الوضوء، ح7.
[12] «عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ أَبِي الْعَلَاءِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْخَاتَمِ إِذَا اغْتَسَلْتُ قَالَ حَوِّلْهُ مِنْ مَكَانِهِ وَ قَالَ فِي الْوُضُوءِ تُدِيرُهُ وَ إِنْ نَسِيتَ حَتَّى تَقُومَ فِي الصَّلَاةِ فَلَا آمُرُكَ أَنْ تُعِيدَ الصَّلَاةَ.». الكافي (ط - الإسلامية)، ج‌3، ص: 45‌
[13] مستمسك العروة الوثقى، ج‌1، ص: 266‌.
[14] قاعدة الفراغ و التجاوز و الصحة (درر الأصول)، ص: 236.
[15] مصباح الأصول ( طبع موسسة إحياء آثار السيد الخوئي )، ج‌2، ص: 368 – 369.
[16] اين استدراك را استاد مدظلّه مدتها پس از درس و در هنگام تنظيم مباحث آن مطرح فرمودند، با توجه به اين استدراك بحث جلسه آينده در مورد روايت حسين بن ابي العلاء با محل بحث ما غير مرتبط خواهد بود، ولي با توجه به اين كه اين بحث خود سودمند است، بحث جلسه آينده به طور كامل تنظيم گرديد.
[17] فصل في الماء المشكوك، م 11 (العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌1، ص: 54)، فصل في شرائط الوضوء، م 50 (العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌1، ص: 253 - 254).
[18] (توضيح بيشتر) منشأ اشكال مصنف هم در اين مسأله با وجود فتواي به صحت مي‌تواند به يكي از دو جهت باشد، يكي اين كه احتمال تذكر در اصالة الصحه در عمل غير، نيز ممكن است شرط باشد، هر چند احتمال اشتراط آن ضعيف است. جهت دوم اين كه در كارهايي كه از يك طرف به خود انسان مربوط است و از طرف ديگر به شخص ديگر، محتمل است آن را از مصاديق قاعده فراغ دانست همين احتمال هرچند ضعيف است منشأ افزودن كلمه «علي اشكال» به مسأله است.

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo