< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله شبیری

79/08/30

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: تزويج در حال احرام

بررسی حکم عقد در فرض شک در تقدم و تاخر عقد و احرام.

 

خلاصه درس اين جلسه:

ابتدا مباني مختلف در جريان اصول در اطراف علم اجمالي را (هرگاه موجب مخالفت قطعي عملي نگردد) ذكر مي‌كنيم، آنگاه در مسأله كسي كه نمي‌داند آيا عقد را در حال احرام اجرا كرده يا بعد از آن، هر دو اصل استصحاب را داراي اثر شرعي دانسته و با تصوير ثمره، در صورت طلاق احتياطي، ازدواج با او به عقد جديد را بر مبناي كساني كه مخالفت قطعي علمي را در جريان اصول در اطراف علم اجمالي مضر نمي‌دانند، بلااشكال مي‌دانيم. سپس به مسأله عدم اشتراط احتمال التفات در قاعده فراغ پرداخته، پس از تصحيح سند روايت حسين بن ابي العلاء استدلال به آن روايت را بر مطلوب ممنوع مي‌دانيم و بالاخره استدلال مرحوم آقاي خويي بر عدم جواز استناد به اين روايت براي عدم اشتراط التفات را نقل و به دو وجه در آن مناقشه مي‌كنيم.

 

تزویج در حال احرامشک در تقدم و تاخر عقد و احرام

بحث در اين مسأله، اين است كه كسي، در زماني، در حال احرام بوده، و عقدي هم انجام داده، حال نمي‌دانيم كه عقد در حال احرام واقع شده تا باطل باشد يا در حال احلال تا صحيح باشد.

اقسام مسأله در کلام مرحوم سیدقسم اول

شك در اين است كه عقد در حال احرام بوده يا قبل از آن؟ که حكم قطعي به صحت عقد مي‌كنند.

قسم دوم

شك در اين است كه عقد در حال احرام بوده است، يا بعد از آن؟ که فرموده اند با وجود فتواي به صحت، اشكالي در مسأله وجود دارد.

قسم سوم

احتمال هست که عقد قبل، بعد یا در حال احرام انجام شده باشد. حكم آن در جلسات آينده ذكر خواهد شد.

 

بررسی حكم قسم دوم مسألهحكم قسم دوم بر طبق قاعده استصحاب و ادله برائت

در اين قسم، مي‌توان استصحاب بقاء احرام را تا زمان عقد جاري ساخت، در نتيجه، حكم به بطلان عقد نمود. يعني استصحاب بقاء مانع تا زمان عمل، منشأ حكم به بطلان آن مي‌گردد، از سويي ديگر، استصحاب عدم عقد در زمان احرام جاري نيست، چون اين استصحاب اثري ندارد مگر اين كه به اصل مثبت قائل باشيم.

تصوير ثمره براي جريان اصول

هر گاه نداند عقد را در حال احرام انجام داده يا بعد از آن، هر گاه جريان اصل در اطراف علم اجمالي موجب مخالفت قطعي عملي گردد مانند اينكه علم پيدا كند به نجاست احد الانائين الطاهرين، بلا خلاف، همه اصل را در آنها جاري نمي‌دانند، اما اگر جريان اصل در اطراف، تنها موجب مخالفت قطعي علمي گردد، مانند اينكه علم پيدا كند به تطهير احد الانائين النجسين كه در اينجا مخالفت قطعي عملي در پي ندارد، زيرا خواه استصحاب نجاست جاري شود يا نشود، در هر حال، به اقتضاي علم اجمالي بايد از هر دو احتياطاً اجتناب كند، در اينجا بين متأخرين اختلاف است. مرحوم آقاي نائيني در اين فرض هم اصل را جاري نمي‌داند ولي مرحوم سيد ابوالحسن اصفهاني و مرحوم اقاي خويي جاري مي‌دانند و مرحوم شيخ قائل به تفصيل بين موارد است. بديهي است قائلين به جريان اصل در اين فرض بايد براي آن ثمره‌اي تصوير كنند تا اصل بتواند جاري شود. اينها ثمره را در حكم ملاقي با يكي از اين دو اناء تصوير كرده‌اند كه اگر اصل جاري نشود تنجس ملاقي با آن، مشكوك و محكوم به طهارت است و اگر جاري شود ملاقي هم محكوم به نجاست مي‌شود.

حال با توجه به اين مقدمه مي‌گوييم: هر گاه مكلف نداند آيا عقد را در حال احرام انجام داده يا بعد از خروج از احرام، آقايان گفته‌اند، فقط اصالة بقاء احرام تا وقت عقد مي‌تواند جاري شود و نتيجه آن بطلان عقد و حرمت ابد است، اما اصالة عدم وقوع عقد در زمان احرام كه نتيجه‌اش صحت عقد باشد مثبت است و جاري نيست زيرا صحت عقد، اثر شرعي وقوع عقد در زمان احلال ـ كه از ملازمات عقليه عدم وقوع عقد در زمان احرام است ـ مي‌باشد نه اثر بلاواسطه عدم وقوع عقد در زمان احرام، ما عرض مي‌كنيم، اصالة عدم وقوع عقد در حال احرام داراي اثر شرعي بلا واسطه است و مثبت نمي‌باشد، زيرا نفي حرمت ابد از آثار شرعي بلاواسطه آن است. پس به اين لحاظ، اين اصل نيز مانند اصالة بقاء احرام تا وقت عقد اقتضاي جريان را دارا مي‌باشد. از آن طرف ما مي‌دانيم يكي از اين دو اصل برخلاف واقع است زيرا اگر عقد در زمان احرام واقع شده، عقد صحيح نيست، لكن چون قطع به خلاف تنها علمي است و مخالفت قطعي عملي در پي ندارد، لذا بر مبناي مرحوم سيد ابوالحسن اصفهاني و مرحوم آقاي خويي بايد هر دو اصل جاري شود .

ان قلت: جريان اصل عدم وقوع عقد درحال احرام كه نفي حرمت ابد مي‌كند ثمره‌اي ندارد، زيرا اگر چنين كسي بخواهد عقد جديد با آن زن بخواند يا به لحاظ اينكه بر او حرام ابد نشده بي‌اثر است و يا به لحاظ اينكه عقد اول صحيح واقع شده لغو و بي‌فايده است و چون ثمره‌اي بر جريان اين اصل متصور نيست لذا بر مبناي اين آقايان هم نمي‌تواند جاري شود.

قلت: ثمره در جايي ظاهر مي‌شود كه اگرچنين كسي آن زن را طلاق احتياطي بدهد در اين صورت عقد جديد بي‌فايده نيست، زيرا اگر عقد اول در احرام واقع شده بر او حرام ابد است ولي اگر بعد از احرام واقع شده، وي زن او بوده و با اين طلاق از حباله نكاح او خارح شده و عقد دوم موثر واقع مي‌شود، و چون يقين به وقوع عقد در حال احرام ندارد، مخالفت قطعي عملي مرتكب نشده و مخالفت علمي هم بر مبناي اين آقايان مضر نيست و مي‌تواند با او به اين طريق ازدواج كند.

علت فتواي مرحوم سيّد به صحت عقد در تمام صورت‌هاي قسم دوم

علّت فتواي مرحوم سيّد به صحت، قاعده فراغ مي‌باشد، چون عقدي محقق شده، نمي‌دانيم به طور صحيح انجام شده يا نه، قاعده فراغ به صحت عمل انجام شده، حكم مي‌كند، و قاعده فراغ بر استصحاب مقدم است. البته مرحوم مصنف در اين مسأله تأملي دارند، از اين جهت پس از فتواي به صحت عقد، «علي اشكال» را مي‌افزايند. منشأ اين اشكال اين است كه آيا در قاعده فراغ، احتمال توجه داشتن به شرايط عمل در هنگام عمل شرط است يا خير؟

بررسی اشتراط احتمال التفات حين العمل در قاعده فراغ

عده‌اي همچون مرحوم حاج شيخ و مرحوم آقاي سيد اسماعيل صدر و مرحوم آقاي حكيم براي عدم اشتراط احتمال التفات در حين عمل درقاعده فراغ به روايت حسين بن ابي العلاء تمسك نموده‌اند.

متن روايت: «عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ أَبِي الْعَلَاءِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْخَاتَمِ إِذَا اغْتَسَلْتُ قَالَ حَوِّلْهُ مِنْ مَكَانِهِ وَ قَالَ فِي الْوُضُوءِ تُدِيرُهُ وَ إِنْ نَسِيتَ حَتَّى تَقُومَ فِي الصَّلَاةِ فَلَا آمُرُكَ أَنْ تُعِيدَ الصَّلَاةَ»[1] .

بررسي سند روايت

تنها راوي مورد بحث در اين روايت حسين بن ابي العلاء است. مرحوم آقاي خويي از اين روايت تعبير به موثقه مي‌كنند[2] . ولي اين تعبير به هيچ وجه صحيح نيست زيرا اگر مبناي سابق ايشان را كه رواتي كه در اسناد كامل الزيارات واقع شده‌اند را همه امامي موثق مي‌دانستند در نظر بگيريم، بايد روايت را صحيحه بدانيم و اگر مختار اخير ايشان را كه از آن مبنا عدول نموده‌اند مدنظر بگيريم و راهي براي توثيق حسين بن ابي العلاء نيابيم بايد آنرا حسنه توصيف كنيم زيرا هيچ يك از روات اين روايت غير امامي نيستند. براي اثبات و ثاقت حسين بن ابي العلاء ممكن است به كلام نجاشي ره درباره او و برادرش عبدالحميد تمسك شود. وي درباره حسين بن ابي العلاء الخفاف مي‌گويد:

«الحسين بن أبي العلاء الخفاف ... و قال أحمد بن الحسين رحمه الله: هو مولى بني عامر و أخواه علي و عبد الحميد روى الجميع عن أبي عبد الله عليه السلام، و كان الحسين أوجههم[3] و درباره عبدالحميد مي‌گويد: «عبد الحميد بن أبي العلاء بن عبد الملك الأزدي ثقة»[4] .

هرگاه عبدالحميد ثقه باشد حتماً برادرش حسين كه اوجه از اوست نيز ثقه مي‌باشد زيرا مراد از «اوجهيت» در كتب رجالي، آبرو و احترامات صوري غير از وجاهت حديثي نيست.

ولي اين استدلال صحيح نيست به دليل اينكه، عبدالحميد بن ابي العلاء كه نجاشي او را توثيق كرده غير از عبدالحميد برادر حسين بن ابي العلاء است: زيرا پدر حسين وبرادرانش، به تصريح علماي رجال خالد بن طهمان است[5] . ولي پدر عبدالحميد كه در كلام نجاشي توثيق شده، عبدالملك است، بنابراين، نجاشي برادر حسين بن ابي العلاء را توثيق نكرده تا وثافت حسين به دليل اوجهيت از او ثابت گردد.

مرحوم آقاي خويي مي‌فرمايند: كلام نجاشي صريح در اين است كه عبدالملك جدّ عبدالحميد است در حالي كه برقي تصريح كرده كه عبدالملك پدر اوست[6] پس بايد كلمه «ابن» در ابن عبدالملك از اغلاط نساخ و يا سهو قلم نجاشي باشد. ولي به نظر ما چنين صراحتي در كلام نجاشي نيست زيرا اگر نسخه صحيح «ابن عبدالملك» بود، مي‌تواند عطف بيان از عبدالحميد باشد نه از ابي العلا و در اين صورت با كلام برقي تنافي ندارد.

البته در چنين مواردي از نظر قانون كتابت بايد «ابن» را با «الف» نوشت تا با «ابن»ي كه بين پسر و پدر واقع مي‌شود اشتباه نگردد مانند محمّد بن علي ابن الحنفية، و محمّد بن يزيد ابن ماجه، و احمد بن محمّد بن سعيد ابن عقده، پر واضح است كه الحنفية مادر حضرت علي «عليه السلام» نيست بلكه ابن الحنفيه عطف بيان از محمّد است و همينطور ابن ماجه و ابن عقده عطف بيان از محمّد پسر يزيد و احمد پسر محمّد بن سعيد است[7] . در هر حال، اگر عبدالملك نام پدر ابوالعلا باشد با طهمان، و اگر نام خود ابوالعلا باشد ـ و هوالحق ـ با خالد تطبيق نمي‌كند و بايد عبدالحميد بن ابي العلا غير از عبدالحميد برادر حسين بن ابي العلا باشد. پس وثاقت او ثابت نيست، وقوع وي در اسناد كامل الزيارات هم به نظر ما و نظر اخير مرحوم آقاي خويي دليل بر وثاقت راوي نمي‌باشد.

ولي به نظر ما، با توجه به اكثار روايت اجلاء از وي از جمله عده‌اي از اصحاب اجماع همچون فضالة بن ايوب و عبدالله بن المغيره و عثمان بن عيسي و كساني همچون ابن ابي عمير و صفوان و بزنطي كه لايروون و لايرسلون الا عن ثقه، وثاقت وي ثابت مي‌شود. بنابراين روايت صحيحه است.

بررسي دلالت روايت

تقريب استدلال به اين روايت براي عدم اشتراط احتمال التفات حين العمل، چنين است كه: امر به جا به جا كردن و چرخاندن انگشتر در غسل و وضو به خاطر حصول يقين است به وصول آب به آن قسمت از بدن كه تحت خاتم واقع شده، و چون در صورت نسيان تحويل و اداره، فرض غفلت حين العمل از وصول آب شده است، و با اين حال حكم به عدم لزوم اعاده نماز شده، معلوم مي‌شود كه قاعده فراغ مشروط به احتمال ذكر و التفات در حين عمل نيست.

مناقشه به استدلال مذكور

به نظر ما اين روايت ناظر به قاعده فراغ نيست زيرا اگر عدم الزام به اعاده بر اساس قاعده فراغ شد بايد قبل از شروع به نماز هم اگر رفع نسيان شد حكم به صحت غسل و وضو شود در حالي كه جمله «فان نسيت حتي تقوم في الصلوة» كه در جواب امام «عليه السلام» آمده نه در كلام راوي، ظاهر در دارا بودن مفهوم است، يعني اگر قبل از ورود نماز متوجه شود بايد به آن غسل و وضو اكتفا نكند و قاعده فراغ جاري نيست. پس نمي‌توان با استناد به اين روايت، قائل به عدم اشتراط احتمال التفات حين العمل در قاعده فراغ شد.

تقريب مرحوم آقاي خويي براي عدم دلالت روايت بر عدم اشتراط التفات در قاعده

ايشان مي‌فرمايند[8] : امر به تحويل و اداره به خاطر حصول يقين به وصول ماء نيست، زيرا در رسيدن آب به بدن با وجود انگشتر نه تكويناً بين غسل و وضو فرق است و نه تشريعاً، زيرا هم در غسل و هم در وضو با داشتن انگشتر، آب به يك نحو به بدن مي‌رسد و مكلف هم بايد به وصول آب يقين پيدا كند و از نظر حكم شرعي نيز توسعه‌اي در باب وضو نسبت به باب غسل داده نشده است، لذا چون فرق بين باب غسل و باب وضو ـ كه در يكي تحويل و در ديگري اداره واجب باشد. بلاوجه است، معلوم مي‌شود كه اين روايت ناظر به مسأله ديگري است و آن استحباب جابجاكردن خاتم در غسل چرخاندن آن در وضو است كه فقهاي ما همچون محقّق در معتبر در باب مستحبات غسل و وضو به آن قائل شده‌اند و بر همين اساس امام«عليه السلام» درصورت ترك امر مندوب، چون خللي واقع نشده مي‌فرمايند: امر به اعاده نمي‌كنم. لذا ربطي به قاعده فراغ پيدا نمي‌كند.

مناقشه در استدلال مرحوم آقاي خويي

اولاً: اگر سؤال سائل از صحت و بطلان غسل از جهت وصول آب به بشره نباشد بايد فرض مسأله را در جايي دانست كه او با وجود خاتم، يقين به وصول آب داشته و اكنون سؤالش از يك امر مندوب است و چون ما مي‌دانيم اين فرض ـ كه هنگام غسل و وضو بدون حركت دادن انگشتر انسان يقين كند آب به زير آن رسيده ـ نادر است، لذا بايد فرض سؤال حمل بر يك مورد نادر شود و اين خلاف ظاهر است، علاوه براين كه، اصلاً مناسبتي ندارد كه سائل با اين كه يقين به صحت غسل دارد باز از چنين فرضي سؤال كند و امام عليه السلام با آن تفصيل جواب او را بدهند.

ثانياً: مفهوم كلام امام عليه السلام اين است كه قبل از شروع به نماز اگر رفع نسيان شد جايز نيست به آن غسل و وضو اكتفا كند و اين با قطع به وصول آب تحت خاتم كه در فرض آقاي خويي آمده منافات دارد. زيرا هر چند ماده «امر» مانند صيغه امر نيست كه در آن علو و استعلاء لحاظ شده باشد و لذا شخص داني هم نسبت به عالي بدون ادعاي استعلاء، اين كلمه را به كار مي‌برد، لكن معناي «الزام» را بلاشك دارا مي‌باشد.[9] معناي روايت چنين مي‌شود. پس از شروع به نماز اگر متوجه عدم تحويل و اداره شدي تو را الزام به اعاده نماز نمي‌كنم و مفهوم آن الزام به اعاده درصورت رفع نسيان پيش از شروع به نماز است و اين با مستحب بودن تحويل و تدوير منافات دارد.

«والسلام»


[1] الكافي (ط - الإسلامية)، ج‌3، ص: 45‌؛ وسائل ايواب الوضوء، باب41، ح2.
[2] موسوعة الإمام الخوئي، ج‌6، ص: 134.
[3] رجال النجاشي - فهرست أسماء مصنفي الشيعة، ص: 52‌، شماره 117.
[4] رجال النجاشي - فهرست أسماء مصنفي الشيعة، ص: 246‌، شماره 647.
[5] خالد بن طهمان أبو العلاء الخفاف السلولي ... و قال مسلم بن الحجاج: أبو العلا الخفاف له نسخة أحاديث، رواها عن أبي جعفر عليه السلام. كان من العامة ... . رجال النجاشي - فهرست أسماء مصنفي الشيعة، ص: 152‌، شماره 397.
[6] عبد الحميد بن أبي العلاء و اسم أبي العلاء عبد الملك كوفي. رجال‌البرقي ص : 24.
[7] در كتاب رجال نجاشي «الف» «ابن عبدالملك» بر خلاف قانون كتابت حذف شده و ما به جهت صيانت از عين نسخه‌هاي كتاب نجاشي آن را در طبع جديد تغيير نداديم.
[8] موسوعة الإمام الخوئي، ج‌6، ص: 134 – 135.
[9] مثلاً در روايت آمده كه اگر زني كسي را در فروش خانه با شرايطي وكيل كند، بايد وكيل تخلف از «ما امرت به» نكند. دراينجا نخواسته‌اند زن را عالي و وكيل را داني فرض كنند. طبري در تاريخ حضرت سيدالشهدا عليه السلام مي‌گويد: مسلم بن عقيل به آن حضرت نامه نوشت «وامره بالقدوم» وي نمي‌خواهد در اين جمله مسلم بن عقيل را عالي فرض كند، پيغمبر اكرم (ص) در روايت «... عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع ... قَالَ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص لَوْ لَا أَنْ أَشُقَّ عَلَى أُمَّتِي لَأَمَرْتُهُمْ بِالسِّوَاكِ مَعَ كُلِّ صَلَاةٍ.» (الكافي (ط - الإسلامية)، ج‌3، ص: 22) نمي‌خواهند بفرمايند اگر امت به مشقت نمي‌افتادند من خود را عالي دانسته و به آنها امر مي‌كردم. بلكه مراد اين است كه بر آنها «الزام مي‌كردم»

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo