< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله شبیری

79/11/02

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: حرمت بالمصاهره

حرمت مملوکه پدر بر پسر و بالعکس ـ بررسی مقدار معتبر دخول در حرمت ـ دخول اختياري و غيرا ختياري - تناقض در فتاواي سيد: آزاد و رق بودن مولود موطوئه پدر(در وطی عن شبههٍ) که در ملکيت پسر است

 

خلاصه درس قبل و اين جلسه

در اين جلسه، در تكميل بحثهاي گذشته، در مورد مقدار معتبر دردخولي كه منشأ حرمت ابد در ربيه مي گردد، سخن گفته و به بررسي كلام مرحوم آقاي خويي كه دخول به مقدار ختنه‌گاه را شرط مي‌دانند پرداخته و با اطلاق ادله، اين تحديد را ناتمام مي‌دانيم، سپس به تناسب نسخه‌هاي متن، صحيحه عيص را بررسي كرده و عدم تعدد اين روايت و كيفيت استدلال به آن را در اين مسأله، توضيح مي‌دهيم. در ادامه، اين بحث را عنوان مي‌كنيم كه آيا در دخول، مختار بودن فاعل شرط مي‌باشد؟ در اين بحث، كلام مرحوم آقاي خويي را در تفاوت بين فعل معلوم و مجهول نقل و ناتمامي آن را به اثبات مي‌رسانيم و خواهيم گفت كه ظهور فعل معلوم و مجهول نقل و ناتمامي آن را به اثبات مي‌رسانيم و خواهيم گفت كه ظهور فعل معلوم و در اختياري بودن صدور فعل از فاعل، ناتمام است و نيز روايتي كه در بحث ما به اختياري بودن يا نبودن صدور فعل از فاعل ندارد، در انتها، فتواي مرحوم سيد در مسأله 8، در مورد نزديكي پدر يا پسر با جاريه ديگري را توضيح داده و تفصيلي را كه در آزاد بودن مولود بين پسر يا دختر داده شده بررسي مي‌كنيم و ناسازگاري اين فتوا را فتواي ديگر سيد بيان كرده و مدرك فتواي به تفصيل را ذكر خواهيم كرد.

 

برخي بحثهاي گذشته كه سريح خوانده شده نياز به بحث بيشتري دارد كه در اين جلسه به آن مي‌پردازيم:

بررسي مقدار معتبر در دخول

مسئله (4): «لافرق في الدخول بين القبل و الدبر و يكفي الحشفه او مقدارها».[1]

 

كلام مرحوم آقاي حكيم

در مورد دخول، عرض شد كه تقييد به مقدار بالا نيز لازم نيست بلكه عنوان دخول و مانند آن اگر صدق كرد كافي است، بعد كه به كلام مرحوم آقاي حكيم[2] مراجعه كرديم، ديديم ايشان نيز همين بيان را دارند، منتهي با يك زيادي، ايشان مي‌فرمايند: «صدق اين عنواني كافي است و اگر تحديدي در بعضي از احكام ديگر (در باب ثبوت مهر يا باب عده يا باب غسل) به مقدار ختنه‌گاه شده است اين دليل نمي‌شود كه همه احكام، موضوعش دخول به مقدار ختنه‌گاه باشد، بلكه اطلاقاتي كه در باب احكام هست محكم است و بايد اخذ به آنها بشود، مگر آنكه اجماعي قائم شود كه در ثبوت احكام ديگر هم، دخول به مقدار ختنه‌گاه معتبر است و گرنه، قواعد اقتضا مي‌كند كه هر جا دخول صدق كرد، احكام بار شود، هر چند به مقدار مذكور دخول نشده باشد.

 

كلام مرحوم آقاي خويي

مرحوم آقاي خويي در اينجا كلامي دارند كه ناظر به فرمايش مرحوم آقاي حكيم است هر چند اسم نمي‌برند ولي نوعاً كلام ايشان ناظر به مستمسك است. در تقريرات ايشان چنين آمده است: «نعم من بعض الكلمات انه لولا الاجماع علي اعتبار ادخال الحشفة او مقدارها لمقطوعها لقيل بكفاية ادخال الاقل منها في ثبوت الحكم لصدق الدخول عليها ايضاً»،[3] سپس آقاي خويي اين مطلب را رد مي‌كنند و مي‌گويند: اين مطلب تمام نيست، زيرا در قرآن و روايت تعبير به ادخال نشده تا ما بگوييم كه ادخال به كمتر از اين مقدار هم صدق مي‌كند، بلكه تعبير قرآن[4] و روايات «دخل بها» است و واضح است كه معناي حقيقي اين لفظ كه شخص داخل شود با زن و زن به منزله منزلي باشد كه مرد به آن وارد مي شوند نيست بلكه اين لفظ كنايه از جماع و اتيان و وطي و تعبيرات مانند اينها است.

و چون معناي كنايي مراد است، بر دخول به كمتر از مقدار مذكور اين عناوين صدق نمي‌كند بلكه متعارف دخول مراد است و به كمتر از مقدار ختنه‌گاه، اين عناوين صدق نمي‌كند. سپس مؤيدي ذكر مي‌كنند كه در بعضي از روايات، ملاك را "افضاء به امّ" قرار داده است و آن "معتبره عيص بن القاسم" است. «قال: سألت ابا عبداللَّه‌عليه السلام عن رجل باشر امرأته و قبّل غير انه لم يفض اليها ثم تزوج ابنتها قال: ان لم يكن أفضي الي الامّ فلا باس و ان كان أفضي فلايتزوج».[5]

و در توضيح اين روايت مي‌فرمايد: «فان من الواضح ان الافضاء لايتحقق بادخال الاقل منها فتكون هذهِ المعتبرة مبيّنة لمعني الدخول المذكور في سائر النصوص».

بعد وارد اين بحث مي‌شوند كه صاحب جواهر در اين روايت مناقشه‌اي كرده كه اگر مناقشه ايشان تمام باشد، استشهاد روايت عيص تمام نيست. صاحب جواهر فرموده[6] : اين روايت اختلاف نسخه دارد در بعضي از نسخ «باشر امرأته» دارد كه مراد مباشرت با زوجه خود شخص است و بنابراين مي‌توان به روايت استشهاد كرد، ليكن اين نسخه ثابت نيست، زيرا در بعضي از نسخ «باشر امرأته» دارد كه مربوط به أجنبية مي‌شود و از محل بحث خارج است، بلكه طبق نسخه اخير اين روايت قابل استناد در باب زناي به اجنبيه است كه چه مقدار دخول به أجنبيه موجب حرمت بنت او بر زاني مي‌شود.[7] سپس ايشان از مناقشه صاحب جواهر جواب مي‌دهند به اينكه، اينجا از باب اختلاف نسخه در يك روايت نيست، بلكه اينها دو روايت است كه مربوط به دو باب مختلف است و صاحب وسائل اين دو روايت را در دو باب آورده است، يكي «باشر امرأة» است بدون هاء ضمير كه صاحب وسائل آن را از كافي در باب «ان من زنا بامرأة حرمت عليه بنتها و امها الخ»[8] نقل كرده و كليني اين روايت را در باب «الرجل يفجر بالمرئة» آورده است كه مربوط به[9] زنا است[10] و شيخ[11] نيز از كافي با همين سند نقل كرده است و ديگري «باشر امرأته» است كه با هاء ضمير است و مربوط به بحث مي‌باشد و صاحب وسائل آن را از شيخ طوسي به سند ديگري غير از سند كافي در باب «من تزوج امرأة و لم يدخل بها الخ»[12] نقل كرده است و شيخ[13] هم اين روايت را در باب «من أحل اللَّه نكاحه من النساء» آورده است. (البته سند اين دو روايت در يك مقدار مشترك است) خلاصه اينكه، اختلاف نسخه نيست، زيرا اختلاف نسخه جايي است كه در يك موضوع باشد و گرنه در دو موضوع، اختلاف نسخه معنا ندارد. پس روايت افضاء هم شاهد است بر اينكه ميزان در حرمت رببيه، دخول به أمّ به مقدار ختنه‌گاه و مباشرت متعارف مي‌باشد.[14]

 

نقد كلام مرحوم آقاي خويي

فرمايش ايشان از جهاتي قابل مناقشه است:

اولاً: چرا اگر دخول كنايه از جماع و مقاربت و مانند آن بود، جماع و مقاربت بر اقل از مقدار ختنه‌گاه صدق نكند؟ در بعضي روايات حتي بر تفخيذ، اطلاق جماع شده است.[15] تا چه رسد به اينكه بر جماع به كمتر از ختنه‌گاه صدق نكند، بلكه اگر بگوييم انصراف به متعارف دارد آن سخن ديگر است.

ثانياً: اگر انصراف به متعارف هم داشته باشد، در متعارف هم حد ختنه‌گاه تعيين نشده، دخول به اندازه ختنه‌گاه متعارف نيست، حتي در كلمه ادخال هم كه ايشان قبول كرده كه بر دخول بعض‌الحشفه صدق مي‌كند هم، به نظر ما اين سخن تمام نيست، زيرا در باب ادخال هم اگر معيار ادخال متعارف باشد معمول و متعارف آن، ادخال به بيش از مقدار ختنه‌گاه است.

ثالثاً: روايت عيص هم شاهد نيست، زيرا ايشان فرمود: «و من الواضح ان الاقضاء لايتحقق الا بالوطي المتعارف بادخال الحشفة او الاكثر منها»[16] و حال آن كه اين مطلب واضح نيست، اگر معيار وطي متعارف باشد متعارف بيش از مقدار ختنه‌گاه است. خلاصه ادعاي وضوح و بداهت تمام نيست.[17]

رابعاً: كلمه افضاء هم معناي كنايي دارد، افضي اليها يعني به سراغ آن زن رفته است و اين تعبير همه كنايه از جماع است، پس اين روايت هم با ساير روايات در كنايه بودن فرقي نمي‌كند، پس اينكه، ايشان فرموده اين روايت مفسّر روايات مشتمل بر «دخل بها» است بر فرض كه لفظ دخل بها ابهام داشته باشد اين مطلب تمام نيست و اگر گفته شود كه مراد مرحوم آقاي خويي اين است كه افضاء به معناي ايجاد الفضاء است، ايجاد الفضاء در مقام، به ادخال حشفه يا أكثر از آن است، در پاسخ مي‌گوييم كه: در كلام خويي تعبير ايجاد الفضاء نيست و به فرض هم كه مراد ايشان ايجاد الفضاء باشد ايجاد الفضاء يا ادخال كمتر از حشفه نيز حاصل مي‌شود، چون به هر حال هر نوع دخول مرتبه‌اي از مراتب ايجاد فضاء را به همراه دارد.

بعلاوه كه ايجاد الفضاء، مفاد افضاء، متعدي بنفسه است نه افضاء متعدي به «الي» كما في المقام.

خامساً: اين كه ايشان در جواب مناقشه صاحب جواهر، فرمودند كه اينجا از باب اختلاف نسخه نيست بلكه از باب تعدّد روايت است، اينجا را هم ايشان ادعاي ضرورت مي‌كنند، زيرا تعبير «كيف يمكن القول باتحاد الروايتين» بكار مي‌برند.

ليكن اگر كسي مراجعه كند، ظن متاخم[18] للعلم پيدا مي‌كند كه مقام از باب اختلاف نسخه است. زيرا اين دو روايت، هم از نظر متن و تعبيرات متحد است و هم در قسمت اخير سند مشترك است، زيرا «عن صفوان بن يحيي عن عيص بن القاسم» در هر دو سند آمده است. پس سند همان سند و متن همان متن است و خيلي مستبعد است كه عين همان تعبيرات با همان الفاظ تكرار شده باشد، منتهي يكي با هاء ضمير و يكي بدون هاء ضمير نقل شده باشد، كسي كه به اختلافات نسخ و كيفيت تصحيحات در آنها، مانوس باشد، به آساني متوجه مي‌شود كه اينجا از باب اختلاف نسخه است.[19] و التزام به وقوع تصحيف در يكي از اين دو نقل بسيار طبيعي‌تر از التزام به تعدد روايت مي‌باشد.

 

تتمه كلام مرحوم آقاي خويي

سپس مرحوم آقاي خويي در تتمه مطلب بالا مي‌فرمايند: بله، شيخ در استبصار در مسئله بنت‌الزوجة المدخوله بها و غير المدخوله بها همان روايت تهذيب را با همان سند تهذيب نقل كرده است كه ما گفتيم «امرأته» با هاء ضمير است كه مربوط به بحث ما است لكن نسخه استبصار[20] امرأة بدون هاء ضمير است ولي اين نسخه قطعاً غلط است زيرا شيخ در ذيل اين روايت استشهاد به آيه ﴿ربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن﴾[21] مي‌كند كه مربوط به زوجه خود شخص است. از اين استشهاد استفاده مي‌شود كه نسخه استبصار نيز «امرأته» با هاء ضمير بوده تا با استشهاد تناسب داشته باشد.[22]

 

نقد كلام اخير محقق خويي

اينكه ايشان فرمودند: تهذيب، امرأته با هاء ضمير دارد و استبصار، امرأة بدون هاء دارد منتهي نسخه استبصار غلط است، ما مراجعه كرديم ديديم نسخ تهذيب نيز مختلف است، نسخه‌هاي معتمد و بهتر تهذيب همان امرأةً دارد، در هر دو باب (در دو جاي «تهذيب» هم در باب فجور و هم در باب بنت‌الزوجة المدخول بها، امرأةً دارد.

ولي نكته قابل توجه اين است كه همان نسخه امرأة بدون هاء كه معتمد و بهتر است در هر دو باب مي‌شود به روايت استدلال كرد، بله اگر نسخه، امرأته به هاء باشد تنها در باب زوجه مي‌شود به آن استدلال كرد.

اگر نسخه امرأةً باشد اعم است و شامل اجنبيه و زوجه شخص هر دو مي‌شود.[23]

ـ امرأة اگر باشد دو سند دارد:

1- سند كافي

2- سند شيخ

و استشهاد شيخ در استبصار به آيه شريفه نيز دليل بر غلط بودن نسخه امرأة نيست، زيرا استدلال شيخ در استبصار تمام است چه نسخه امرأة باشد و چه نسخه امرأته باشد، زيرا شيخ حكم ربيبه را مي‌خواهد استفاده كند لذا به آيه استشهاد كرده است و استدلال به نسخه امرأة نيز از باب استدلال به مطلق است كه يك مصداق آن ربيبه است.

بله، در هر دو باب تهذيب، امرأته نمي‌تواند درست باشد و يقيناً امرأته در هر دو باب نيست، اما اگر در هر دو باب امرأة باشد استدلال شيخ در هر دو باب تهذيب تمام است.

خلاصه اينكه، تهذيب نيز اختلاف نسخه دارد و نسخه بهتر امرأة است، ليكن كافي اختلاف نسخه هم ندارد و در كافي تنها امرأة نقل شده است.

 

بررسي كلام مرحوم آقاي حكيم

اينكه مرحوم آقاي حكيم[24] فرموده‌اند كه لولا الاجماع كمتر از ختنه‌گاه نيز كفايت مي‌كرد مي‌گوييم: اينگونه مسائل كه نادرالوقوع است از اموري نيست كه اجماع متصل و حجت بر آن قائم شود كه بگوييم خلاف آن لو كان لَبان، بلكه اگر از مسائل اساسي و غير تفريعي باشد و از اول هم مطرح باشد مي‌توان از اسئله رواة و مانند آن كشف اجماع متصل به معصوم كرد، بنابراين، حتي با تقرير معصوم هم نمي‌توان مسئله را تمام كرد، زيرا گفتيم كه مسئله از مسائل نادرالوقوع است.[25]

 

بررسي تتمه مسئله (4)

سيد در عروه مي‌فرمايد: «لافرق بين ان يكون في حال اليقظة و النوم اختياراً او جبراً منه او منها».[26]

 

كلام مرحوم آقاي خويي

ممكن است كسي بگويد كه ظاهر ﴿دخلتم بهن﴾ [27] در آيه شريفه اين است كه دخول اختياري باشد بنابراين اگر در خواب چنين عملي از فاعل سر بزند حرمت ابد بار نيست.[28] سپس مي‌فرمايد: اين مطلب صحيح نيست زيرا هر چند ظاهر آيه شريفه كه به صيغه معلوم است دخول اختياري است اما تعبير اسحاق بن عمار دخل بهن به صيغه مجهول است.

«عن اسحاق بن عمار عن جعفر عن ابيه ان عليها كان يقول الربائب عليكم حرام من الامهات اللاتي قد دُخِل بِهن هُن في الحجور و غير الحجور».[29]

و مقتضاي اطلاق دخل بهن عدم فرق بين اين است كه عمل در بيداري يا خواب از او سر بزند، عمل اختياري يا جبري منه أو منها باشد.

نقد كلام مرحوم خويي

هر دو فرمايش مرحوم آقاي خويي چه اينكه اگر صيغه معلوم باشد، ظهور در فعل اختياري دارد و چه اينكه اگر صيغه مجهول باشد، تعميم دارد، محل مناقشه است.

بررسي ظهور صيغه معلوم در اختياري بودن

اما اينكه اگر صيغه معلوم باشد ظهور در فعل اختياري دارد تمام نيست مرحوم آقاي خويي خود در بحث رضاع[30] ظهور فعل را در اختياريت منكر بودند علماي ديگر نيز منكر هستند، چنانچه در باب ضمان گفته‌اند: «من اتلف مال الغير فهو له ضامن» هر چند اتلاف اختياري نباشد، در باب قتل خطا، هم فعل قَتَلَ را به فاعل نسبت مي‌دهند و مجرد غيراختياري بودن را مانع از صدق نمي‌دانند. خود ايشان در جلسه درس مي‌فرمود: ادعاي ظهور فعل را در اختياريت يا از ماده استفاده مي‌شود يا از هيئت، ماده كه چنين دلالتي بر اختصاص به اختياريت در آن نيست، حيوان يا جماد، هم اگر در جايي وارد شود، عنوان دخول صدق مي‌كند (مثل دخول آب در مكان) يا آن كه حيوان و جماد اختياري از خود ندارند، پس فاعل مختار بودن در مفهوم دخول معتبر نيست، هيئت فعل ماضي و مانند آن نيز دلالت بر اختصاص ندارد، شما مي‌گوييد اعجنبني حسن زيد (با اين كه حسن زيد در ايجاد شگفتي اختياري ندارد) از اين رو ايشان مي‌فرمودند كه فعل (لابمادنه و لابهيئته) اختصاص به حالت اختيار ندارد، در مقام هم، دخلتم بهن دليلي ندارد كه مختص به حالت اختيار باشد.

ان قلت: فرض اين است كه فعل به فاعل مختار نسبت داده شده است.

قلت: فاعل مختار بودن دليل نمي‌شود كه همه افعال او اختياري باشد. انسان هم فعل اختياري دارد، هم فعل غير اختياري، اما تعبير به فاعل مختار در مقابل افراد يا اشيايي است كه اصلاً فعل اختياري ندارد لذا آقايان در باب اتلاف، قبول دارند كه اطلاق دارد و شامل فرض عدم اختيار نيز مي‌شود.[31]

بررسي ظهور «دخل بهن» به صيغه مجهول در تعميم فعل نسبت به موارد غيراختياري

تمسك ايشان به جمله «دُخِلَ بهن» كه به صيغه مجهول است نيز تمام نيست، چون اين روايت در مقام بيان از جهت ديگر است و نسبت به تمام ما اطلاق ندارد، روايت در مقام بيان اين است كه اگر به زني دخول شد، ربيبه او، چه در حجر باشد يا نباشد حرام است. اما نسبت به اين كه آيا دخول اختياري باشد يا غيراختياري باشد يا اعم؟ ساكت است مثل اينكه، اگر گفتند: ربا، بين پدر و پسر حرام نيست. اين جمله راجع به تفصيل اين كه ربا در چه شرايطي حرام و در چه شرايطي حلال است، ساكت است، بلكه مفاد اين روايت اين است كه رباي محرم (كه شرايط حرمت آن همچون مكيل و موزون بودن در جاي خود بيان شده) در بين پدر و پسر از حرمت مي‌افتد.

در بحث ما نيز روايت اين مطلب را بيان مي‌كند كه در مورد وجه مدخوله، در حرمت ابدي بنت او فرقي بين در حجر بودن يا نبودن نيست؟ حال آيا زوجه مدخوله به طور مطلق دخترش حرمت ابد دارد، يا شرط ديگري در كار است؟ روايت به آن ناظر نيست.

توضيحي درباره عبارت سيد در مسئله (8)متن عروه

«اذا وطي‌ء أحدهما مملوكة الاخر شبهةً (پدر يا پسر مملوكه ديگري را از روي اشتباه وطي كرد) لم يحد و لكن عليه مهر المثل (چنانچه در روايت آمده و وارد بحث آن نمي‌شويم) و لو حبلت فان كان الواطي هو الابن عتق الولد قهراً مطلقاً (چه ولد پسر باشد يا دختر) و ان كان الاب لم ينعتق الا اذا كان أنتي نعم يجب علي الاب فكه ان كان ذكراً».[32]

 

ذكر يك اشكال

در وطي به شبهه اگر واطي، پدر باشد مولود اگر دختر باشد، آزاد مي‌شود اما اگر مولود پسر باشد آزاد نمي‌شود بلكه بر واطي است كه او را بخرد و آزاد كند اين تفصيل سيد در عروة با مطلبي كه در بحث اماء و عبيد همين كتاب النكاح دارند سازگار نيست، زيرا در آنجا مي‌فرمايند كه اگر يكي از اين دو، مملوكه ديگري را شبهةً وطي كرد و فرزندي متولد شد اين فرزند آزاد است چون تابع أشرف أبوين است و مفروض اين است كه واطي حر است و موطوئه، مملوكه است، آن سخن سيد در عروه با اين مطلب كه «لم ينعتق نعم يجب علي الاب فكه» كه در مقام آمده سازگار نيست.

آيا بين دو كلام صاحب عروه تنافي هست؟

توضيح عبارت سيد

واقع قضيه اين است كه سيد در خيلي موارد چون فروغ متعدد را در ازمنه مختلف جمع‌آوري كرده است، تناقضاتي بين فتاواي ايشان ديده مي‌شود، به نظر مي‌رسد كه مرحوم سيد به فتواي اينجا توجه نداشته، بلكه در بحث اماء و عبيد مسأله را مستقلاً بررسي كرده و تعارض روايات را ديده و بعد از بررسي، فتواي نهايي خود را داده است. پس بين دو مقام تنافي هست، قرآن كريم نيز مي‌فرمايد: ﴿و لو كان من عند غيراللَّه لوجدوا فيه اختلافاً كثيراً﴾.[33]

مرحوم آقاي حكيم[34] خواسته‌اند توجيهي بكند اما اين توجيه محصّلي ندارد.

توجيه مرحوم آقاي خويي

مرحوم آقاي خويي[35] خواسته‌اند اين گونه توجيه كنند كه به ظنّ قوي جمله «و لو حبلت به» تا آخر از ملحقات مسئله قبل است كه مربوط به زنا است نه وطي شبهه، كأنّ نسخه چاپي غلط است و عبارت جابجا شده است، چون در باب وطي شبهه فرزند به حرّ ملحق مي‌شود اما در باب زنا، فرزند ملحق نمي‌شود به حر، بنابراين، مولود به رقيّت خود باقي است، آنگاه ايشان به اين مشكل برخورد كرده‌اند كه به چه دليل بر زاني لازم باشد كه فرزند رق خود را از رقيّت آزاد كند؟ ايشان مي‌فرمايد: اگر وطي حلال باشد، دليل بر وجوب فك داريم، اما اگر زنا و حرام باشد، دليل به وجوب فك نداريم.

نقد كلام مرحوم آقاي خويي

همانطور كه ديديد مرحوم آقاي خويي با اين توجيه، حريت ولد را در وطي حلال تصحيح كردند ولي لزوم فك در مسأله زنا بي‌دليل گرديد، پس توجيه ايشان به هر حال مشكل عبارت سيد را حل نمي‌كند، از سوي ديگر، اصل اين توجيه درست نيست و جاي عبارت عوض نشده، بلكه در نسخه اصلي عروه به خط مؤلف كه مدتي در دست ما بود اين عبارت در همين جا ثبت شده است، اين مطلب را سيد از شرايع،[36] قواعد،[37] تحرير،[38] ارشاد،[39] تلخيص،[40] كفايه سبزواري[41] و مانند آن گرفته است، كتابهاي متعدد اين تفصيل را در وطي شبهةً دارند و مرحوم سيد اين تفصيل را از آنجا برداشته است و اين آقايان چون مطلب را به ضرس قاطع گفته‌اند و بحث نكرده‌اند، سيد هم آن را اينجا آورده است اما در بحث تفصيلي مسئله در باب اماء و عبيد كه رسيده، مسئله را دقيق بررسي كرده و نظر قوي‌تر و نهايي را آنجا ارائه كرده است كه ولد مطلقاً حرام است، زيرا در آن بحث روايت مسئله تعارض دارد و مرحوم سيد رسيدگي نهايي را آنجا انجام داده است.[42]

 

مدرك فتواي قائلين به تفصيل

مدرك تفصيل اين است كه اگر واطي، پسر باشد و مالك أمه پدر باشد، اين مولود آزاد مي‌شود، زيرا هر چند أمه، ملك پدر، است ولي پدر مالك فرزند خود (و ان نزل) نمي‌تواند بشود. حتي اگر بچه از زنا بدنيا آيد، در اينجا اين مولود نوه پدر خواهد شد، در نتيجه قهراً آزاد مي‌شود.

و فرقي بين اين كه اين مولود پسر يا دختر باشد نيست. اما اگر واطي، پدر باشد و مالك أمه پسر باشد، در اين صورت اگر مولد، مؤنت باشد، پسر نمي‌تواند مالك اين دختر بشود، چون شخص نمي‌تواند مالك محارم بشود، همانطور كه نمي‌تواند مالك عمودين (پدر و مادر و فرزندان خود) بشود لذا اين دختر قهراً آزاد مي‌شود ولي اگر مولود، مذكر باشد، پسر مي‌تواند مالك او شود، زيرا اين مولود، برادر او به حساب مي‌آيد و نه عنوان عمودين به اين مولود منطبق است و نه عنوان محارم بنابراين، پسر مالك اين مولود مي‌شود، لكن چون پدر وطي كرده بر او واجب است كه اين مولود را فك كند و از رقيّت خارج كند و مستند وجوب فك موثقه سماعه است كه در آن آمده كه، مملوكه‌اي خود را به عنوان حره معرفي كرده و فرد حرّي با او ازدواج كرده و چون بدون اذن مالك بوده، ازدواج باطل است، ليكن چون وطي شبهة بوده و از طرف واطي اشتباه اتفاق افتاده، مولودي كه به دنيا مي‌آيد، رق به حساب مي‌آيد، ليكن پدر اين مولود (واطي) بايد با خريدن اين مولود از مالك، او را آزاد كند[43] آقايان از اين روايت خواسته‌اند استفاده كنند كه در باب وطي به شبهة اگر پدر واطي است بايد مولود را با خريدن از رقيّت آزاد كند.


[1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 829.
[2] مستمسك العروة الوثقى، ج14، ص: 190.
[3] موسوعة الإمام الخوئي، ج‌32، ص: 274.
[5] الكافي (ط - الإسلامية)، ج‌4، ص: 375‌.
[6] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌29، ص: 370.
[7] ـ جواهرالكلام ج29، ص379 و370.
[8] ـ وسائل الشيعة، ج‌20، ص: ؛424‌ (بَابُ أَنَّ مَنْ زَنَى بِامْرَأَةٍ حَرُمَتْ عَلَيْهِ بِنْتُهَا وَ أُمُّهَا وَ إِنْ كَانَ مِنْهُ مَا دُونَ الْجِمَاعِ لَمْ تَحْرُمَا‌).
[9] ـ تذكر: در تقريرات آقاي خويي در سند روايت كليني چنين آمده است: عن محمد بن عبدالجبار محمد بن اسماعيل لكن صحيح آن عن محمد بن عبدالجبار و عن محمد بن اسماعيل با واو عطف است چنانچه از مراجعه به وسائل و كافي معلوم مي‌شود و كلمه جميعاً نيز شاهد آن است.
[10] الكافي (ط - الإسلامية)، ج5، ص: 415.
[11] تهذيب الأحكام، ج‌7، ص: 330‌.
[12] وسائل الشيعة، ج‌20، ص: 460‌؛ (بَابُ أَنَّ مَنْ تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ لَمْ يَدْخُلْ بِهَا إِلَّا أَنَّهُ رَأَى مِنْهَا مَا يَحْرُمُ عَلَى غَيْرِهِ كُرِهَ لَهُ تَزْوِيجُ ابْنَتِهَا‌).
[13] تهذيب الأحكام، ج‌7، ص: 280‌.
[14] موسوعة الإمام الخوئي، ج‌32، ص: 275 و 275.
[15] ـ مثلاً در صحيحه محمد بن اسماعيل بن بزيع آمده است: سألت الرضا عليه السلام عن الرجل يجامع المرأة فيما دون الفرج. (كافي 3: 47/6، تهذيب1: 123/19، 125/28.و نيز در صحيحه محمد بن مسلم قال قلت لابي جعفرعليه السلام كيف جعل علي المرأة اذا رأت في النوم ان الرجل يجامعها في فرجها الغسل، و لم يجعل عليها الغسل اذا جامعها دون الفرج في اليقظة فامنت قال: لانها و الاخر انما جامعها دون الفرج فلم يجب عليها الغسل. (تهذيب1: 122/1)و در افعال مشابه جماع همچون اتيان هم استعمال در تفخيد شايع است مثلاً در موثقه هشام بن سالم عن ابي عبداللَّه‌عليه السلام في الرجل ياتي المرأة فيما دون الفرج و هي حائض قال لاباس اذا اجتنب ذلك الموضع (تهذيب1: 154/10، نيز 8: 177/45).
[16] موسوعة الإمام الخوئي، ج‌32، ص: 275.
[17] ـ در كلام برخي بزرگان از كلمات واضح، بديهي، المقطوع به، المسلم، در مسائلي استفاده شده كه هيچ گونه دليلي هم بدان ضميمه نمي‌كنند، اين گونه استدلال چندان مناسب نيست و نبايد مانع شود كه ما درباره آن مسأله به گونه مستقل بينديشيم.
[18] ـ (توضيح بيشتر) كلمه متاخم را در محاورات متعارف طلاب چه بسا به صورت متأخّم، با حرف مدّ قرائت مي‌كنند كه صحيح نيست. متاخم اصل فاعل از تاخم از باب مفاعله مي‌باشد، در لسان‌العرب65:12، پس از نقل تفسير تخوم به معناي مرز دو بلوك يا روستا مي‌گويد: قال ابوالهيثم: يقال هذه الارض تتاخم ارض كذا أي تحادّها... و قال غيره: و تطاخم بهذا المعني، قلبت التاء لقرب مخرجهما، و الاصل التخوم و هي الحدود.... نظير تفسير فوق در قاموس ماده «ت خ م» و ساير كتب لغت ديده مي‌شود، در مجمع‌البحرين 21:6 آمده: داره تتاخم داراي أي تحاذيها كه ظاهراً مصحف تحاذيها مي‌باشد.به هر حال كلمه متاخم (يا تتاخم) را به معناي هم مرز يا ديوار به ديوار مي‌توان ترجمه كرد، در فرهنگ معين پس از ضبط تُتاخم آن را به «آنچه كه حدش بحدّي ديگر متصل است» معنا مي‌كند: و ظنّ متاخم به يقين را به معناي «گماني كه به يقين پيوندد» معنا مي‌كند.
[19] ـ (توضيح بيشتر) يعني اختلاف كلمه در داشتن هاء و نداشتن آن سبب تعدد روايت نمي‌شود چون اين دو واژه در كتابت بسيار به يكديگر شبيه مي‌باشند كلمات مشابه در نسخ به آساني به يكديگر تبديل مي‌شوند.
[20] الاستبصار فيما اختلف من الأخبار، ج‌3، ص: ؛ 162‌(بَابُ حَدِّ الدُّخُولِ الَّذِي يَحْرُمُ مَعَهُ نِكَاحُ الرَّبِيبَةِ‌).
[22] موسوعة الإمام الخوئي، ج‌32، ص: 276‌.
[23] ـ (توضيح بيشتر) استفاده شمول حكم گاه به جهت ترك استفصال مي‌باشد و گاه به جهت عموم يا اطلاق لفظي، نحوه استفاده تعميم در اين دو مورد متفاوت است، حال نخست با اشاره به بحثي از استاد مدظله در باب كفارات تروك احرام، تفاوت اين دو را روشن ساخته، سپس اين بحث را در محل كلام پياده مي‌سازيم. در بحث كفاره جماع در حال احرام، برخي از فقهاء به اطلاق رواياتي كه كفاره را در «مسّ زوجه» ثابت كرده، تمسك كرده‌اند، چون به هر حال جماع بدون مس و ملامسه تحقق نمي‌يابد.برخي از فقهاء اطلاق اين روايت را انكار كرده‌اند، گفته‌اند كه مس انصراف به ملامسه به يد داشته و ملامسه‌اي كه لازمه قهري جماع است خارج از منصرف‌اليه اين لفظ مي‌باشد.استاد مدظله مي‌فرمودند كه اگر سؤال از قضيه شخصيه‌اي باشد كه تحقق يافته است و از حكم آن پرسيده مي‌شود، در اين صورت «مسّ» ظهور در مس بدون جماع دارد (البته نه خصوص مسّ با دست)، چون اگر مسّ تحقق يافته، در ضمن جماع باشد، سائل اين ويژگي را در سؤال درج مي‌كند و به سؤال از مطلق مسّ اكتفاء نمي‌كند، ولي اگر از يك قضيه فرضي كلي سؤال شود، آيا امام‌عليه السلام به طور ابتدايي حكم مس را بيان كند، اين روايت اطلاق داشته هم مس بدون جماع و هم مسّ در ضمن جماع را شامل مي‌گردد.در محل بحث ما نيز اگر سؤال سائل از يك قضيه شخصيه باشد، استفاده حكم مباشرت با زوجه از كلمه «باشر امرأة» دشوار است، چون در نظر عرف احتمال مدخليت ويژگي زوجه بودن در حكم مسأله وجود دارد، لذا اگر اين ويژگي وجود داشته قهراً در سؤال درج مي‌شد، لذا عدم درج اين ويژگي كلام را ظاهر در مباشرت با اجنبيه مي‌سازد و با اين ظهور نيازي به استفصال از مراد نيست تا از ترك آن، اطلاق فهميده شود.ولي استاد مدظله اشاره مي‌فرمودند كه ظاهر سؤال در اين روايت سؤال كلّي است بنابراين اطلاق آن هم صورت مباشرت با زوجه را شامل مي‌گردد و هم صورت مباشرت با اجنبية را.حال اگر ما اين ظهور را در سؤال هم انكار كنيم يا در آن ترديد نماييم، به هر حال ممكن است شيخ طوسي به اين ظهور باور داشته و به اين جهت روايت را در باب تزويج زوجه «در بحث ربائب» هم آورده باشد، پس از ذكر شيخ در اين باب نمي‌توان نتيجه گرفت كه روايت به لفظ «باشر امرأته» بوده است.
[24] مستمسك العروة الوثقى، ج‌14، ص: 190.
[25] ـ بيشتر كلام استاد مدظله بر مبناي خود ايشان مي‌باشد كه حجت اجماع را به مناطر تقرير ندانسته، لذا اتصال اجماع را بر زمان حضور معصوم‌عليهم السلام شرط مي‌دانند، اين شرط در مسائل نادرالوقوع نوعاً احراز نمي‌گردد، چون ممكن است اين مسأله اصلاً در آن زمان مطرح نباشد و اگر هم مطرح بوده، ممكن است اختلاف در بين اصحاب هم در آن وجود داشته باشد ولي به جهت غيرمبتلي بودن مسأله اين اختلاف به ما نرسيده باشد، پس اجماع معتبر در مسأله احراز نمي‌گردد.
[26] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 829.
[28] ـ توجه فرماييد كه بحث در اختيار داشتن فاعل است و در جانب معفول بحثي نيست كه لازم نيست مختار باشد.
[29] تهذيب الأحكام، ج‌7، ص: 273.
[30] ـ در سفري كه من براي تحصيل به نجف رفته بودم، در ماه رمضان ايشان بحث رضاع را مطرح مي‌كردند و اين مطلب را از ايشان شنيديم و خيال مي‌كنم كه در برخي از تقريرات ايشان هم آن را ديده‌ام.
[31] ـ درباره اطلاق صيغه معلوم نسبت به موارد اختياري و غير اختياري و فرق آن با صيغه مجهول در جلسه آينده بحث بيشتري كرده‌اند.
[32] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 829.
[34] مستمسك العروة الوثقى، ج‌14، ص: 196.
[35] موسوعة الإمام الخوئي، ج‌32، ص: 287 و 288.
[36] شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، ج‌2، ص: 232.
[37] قواعد الأحكام في معرفة الحلال و الحرام، ج‌3، ص: 31.
[38] تحرير الأحكام الشرعية على مذهب الإمامية (ط - الحديثة)، ج‌3، ص: 462 و463.
[39] إرشاد الأذهان إلى أحكام الإيمان، ج‌2، ص: 13.
[40] تلخيص المرام في معرفة الأحكام، ص: 184‌.
[41] كفاية الأحكام، ج‌2، ص: 128 و 129.
[42] ـ به مسئله 8 و 12، از فصل نكاح العبيد و الاماء رجوع شود.
[43] ـ وسائل الشيعة 21، باب30، من ابواب النكاح العبيد و الاماء، ج8.

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo