< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله شبیری

79/11/10

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: حرمت بالمصاهره(محرمات جمعی)

ازدواج با بنت الاخ و بنت الاخت زوجه ـ ادامه بررسي اذن عمه و خاله در رضاعي و الحاق آن به نسبي ـ نقد و بررسي ادله مساله ـ تخلف زوجه از اذن مشروطِ ضمن عقد ـ بررسي جواز اجبار زن توسط شوهر بر اذن مشروط در ضمن عقد

 

خلاصه درس قبل و اين جلسه:

در اين جلسه با پي‌گيري بحث روز گذشته پيرامون تنزيل رضاع به منزله نسب در مورد حرمت جمع بين عمه يا خاله و برادرزاده يا خواهرزاده زوجه، در اطلاق روايت: «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» در مواردي مثل مسأله مورد بحث، تشكيك كرده، به اين نتيجه خواهيم رسيد كه الحاق بنت الاخ و بنت‌الاخت و عمه و خاله رضاعي به نسبي از جهت لزوم تحصيل اذن عمه و خاله براي صحت ازدواج با برادرزاده آنها مشكل است. آنگاه با تأييد فتواي مرحوم سيّد درباره بطلان عقد خواهرزاده يا برادرزاده زوجه در صورت سرپيچي او از اجازه‌اي كه در ضمن عقد به آن متعهّد شده، جواز يا عدم جواز اجبار وي را بر اذن مشروط در عقد مورد بررسي قرار خواهيم داد. سپس با طرح اشكال مرحوم حجت در اين زمينه و تحقيقي در مورد امكان اجتماع اجبار و طيب نفس در مورد مكره، ونقل نظرات چند تن از بزرگان، سازگاري طيب نفس با اجبار را در برخي موارد ممكن خواهيم دانست.

پي‌گيري استدلال جهت تنزيل رضاع به منزله نسب در مورد حرمت جمع بين عمه يا خاله با برادرزاده يا خواهرزاده زوجهيادآوري بحث جلسه قبل

در جلسه گذشته عرض شد كه قيد «من الرضاعه» در روايت ابوعبيدة الحذاء به بخش اخير كلام، يعني جمع بين الاختين بر مي‌گردد نه به تمام قسمت‌ها، و در نتيجه، شامل حرمت جمع بين عمه و خاله و بنت‌الاخ و بنت‌الاخت نمي‌شود، ولي چون در ذيل همين روايت، حرمت ازدواج با بنت‌الاخ رضاعي را (در قضيه پيشنهاد ازدواج با دختر حمزه سيدالشهداءعليه السلام به پيغمبر اكرم‌صلي الله عليه وآله وسلم) به عنوان يكي از مصاديق ضابطه كلّي «تنزيل رضاع به منزله نسب» شمرده‌اند كه در اذهان مرتكز بوده، همان روايت معروف «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب»[1] است، معلوم مي‌شود كه حرمت جمع بين‌الاختين الرضاعيتين كه در صدر آمده نيز به دليل همين ضابطه كلّي است، نه به دليل خاص ديگري. و از آن استظهار كرديم كه مراد از منزّل عليه (=نسب) در روايتِ «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» اعم از خويشاوندان نسبي شخص متزوج و يا خويشاوندان نسبي كس ديگر همچون زوجه متزوج است، بنابراين از اين ناحيه مانعي از شمول اين روايت نسبت به عمه و خاله و بنت‌الاخ و بنت‌الاخت رضاعي نيست.

بررسي اشتراط اذن عمه و خاله رضاعي

با اين همه، به نظر ما نمي‌توان به اطلاق اين روايت تمسك كرد و ازدواج با بنت‌الاخ يا بنت‌الاخت زوجه را در جايي كه اين قرابت به واسطه رضاع حاصل شده باشد نيز بدون اذن او باطل دانست. زيرا در روايت مذكور، مراد از مواردي كه انسان از ازدواج با آنها محروم است، آن محرّماتي است كه به هيچ عنوان ولو با اذن و رضايت كسي حلال نمي‌شود. و به عبارت ديگر، اين روايت ناظر به محرّماتي است كه امر تحليل آن در اختيار كسي نيست و تعميم آن محلّ تأمّل است.

نظير همين مطلب را ما، در آيه ﴿حرّمت عليكم امهاتكم...﴾[2] گفته‌ايم كه مصبّ آيه براي بيان مواردي است كه حرمت آنها با استرضاء هم از بين نمي‌رود، يعني محروميت‌هايي كه از حقوق شخصي افراد نبوده و با خواهش و تمنّا و رضايت و اذن زايل نمي‌گردد، مثل ازدواج با زن شوهردار كه به هيچ عنوان ولو با درخواست خود زن يا رضايت شوهرش جايز نيست، و از اين جهت كه آيه، ناظر به ازدواج‌هاي باطل (همچون ازدواج بدون عقد و يا نكاح فاقد شرائطي كه تحصيل آن در اختيار انسان است) نمي‌باشد، لذا حرمت نكاح در ازدواج‌هاي باطلي كه بطلان آنها از عدم تحصيل شرائط ناشي شده، تخصيص به آيه: ﴿و احلّ لكم ما وراء ذلكم﴾[3] نخواهد بود. و بر همين اساس كه نسبت به شرائط مشكوك نمي‌توان به عموم اين آيه تمسّك نمود. و لذا، ما پيشتر يادآور شديم از تمسّك ابن ابي‌عقيل[4] و ابن‌جنيد[5] به آيه فوق براي اثبات جواز ازدواج با بنت‌الاخ يا بنت‌الاخت همراه با عمه يا خاله نمي‌توان دريافت كه آنان قائل به عدم لزوم استرضاء بوده‌اند، زيرا آيه در مقام بيان ذكر جميع موارد محرّمه (اعمّ از ذاتي يا مواردي كه با تحصيل شرائط مي‌توان آن را تحليل كرد) نيست تا بتوان براي اثبات عدم شرطيتِ تحصيل رضايت عمه و خاله به اطلاق آن تمسّك نمود.

در ما نحن فيه نيز اطلاق روايت «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» نسبت به اين گونه موارد از جمله حرمت ازدواج با بنت‌الاخ يا بنت‌الاخت همراه با عمه يا خاله رضاعي محلّ تأمل است و ظهور اطمينان‌آوري ندارد، زيرا ما ظنّي را حجّت مي‌دانيم كه اطمينان‌آور باشد. بنابراين، الحاق بنت‌الاخ و بنت‌الاخت و عمه و خاله رضاعي به نسبي از جهت لزوم تحصيل اذن عمه و خاله براي صحّت ازدواج با بنت‌الاخ و بنت‌الاخت مشكل است.

 

تحقيق در مفاد مسأله (19)متن عروه

«اذ اشترط في عقد العمة او الخالة اذنهما في تزويج بنت الاخ او الاخت، ثمّ لم تأذنا عصيانا منهما في العمل بالشرط، لم يصحّ العقد علي احدي البنتين. و هل له اجبارهما في الاذن؟ وجهان نعم اذا اشترط عليهما في ضمن عقدهما ان يكون له العقد علي ابنة الاخ او الاخت فالظاهر الصحة، و ان اظهرتا الكراهة بعد هذا».[6]

 

بطلان عقد خواهرزاده يا برادرزاده زوجه در صورت سرپيچي زوجه از اذن مشروطِ ضمن عقد

اگر در ضمن عقدِ بانويي با او شرط شود كه در مورد ازدواج با خواهر زاده يا برادرزاده‌اش به شوهر خود اذن دهد، امّا وي عصياناً از عمل به شرط (اذن به شوهر) خودداري نمايد، عقد هيچ يك از آنان براي شوهرش صحيح نخواهد بود.

گر چه عدم اذن او معصيت و خلاف شرع است، ليكن لزوم تشريعي اجازه، عقد را تصحيح نمي‌كند. بلكه صحّت عقد، مشروط به وجود خارجي اجازه است كه با خودداري زن، حاصل نگرديده است. اين قسمت از مسأله روشن است و نياز به بحث ندارد.

 

بررسي جواز اجبار زن توسط شوهر بر اذن مشروط در ضمن عقد

اين مسأله مبتني بر اين است كه آيا به طور كلّي شرط در باب معاملات، تنها يك تكليف و حكمي از احكام الهي است كه انسان شرعاً ملزم به انجام آن بوده و بايد به آن وفا نمايد، يا اينكه حقّي است از حقوق، و پاي‌بند و لزوم شرعي وفاء به آن به تبع حق بودن شرط و براي تحقّق آن است؟

در صورتي كه شرط را حكمي از احكام بدانيم، چنانچه مشروط عليه از انجام آن خودداري نمايد، مشروط له نمي‌تواند به عنوان احقاق حق خود، وي را ملزم به عمل به شرط نمايد، زيرا عمل به شرط تنها يك واجب الهي مثل نماز و روزه و زكات است كه از سوي مشروط عليه اطاعت نگرديده است، و جنبه حقوقي ندارد. امّا اگر شروط در باب معاملات را همانگونه كه بناي عقلاء نيز بر آن است، از حقوق به حساب آوريم، مشروط له براي استيفاء حق خويش مي‌تواند مشروط عليه را مجبور به انجام آن نمايد.

در معاملات رائج نيز وقتي چيزي را به عنوان شرط قرار مي‌دهند و مثلاً كالايي را با شرط مخصوصي خريد و فروش مي‌نمايند، عمل به شرط را جزء حقوق مشروط له دانسته، و حق الزام مشروط عليه بر ايجاد آن شرط را براي مشروط له محفوظ مي‌دانند.

 

اشكال مرحوم آقاي حجّت

بنابر اينكه شرط را حقّي براي مشروط له بدانيم، در تطبيق آن بر شرط اذنِ مذكور در مسأله مورد بحث، اشكالي وجود دارد كه آقايان ذكر كرده‌اند و ظاهراً مرحوم آقاي حجّت پيش از همه، آن را در حاشيه عروه مطرح فرموده است. اشكال از اين قرار است:

تحقق شرط در ما نحن فيه در صورتي با جبر و زور ميسّر است كه اذن و اجازه انشائي، شرط صحت عقد باشد، زيرا انسان مي‌تواند مشروط عليه را تحت فشار و مجبور به امضاء يا اقرار به اجازه كند،[7] در حاليكه قلباً به اين كار راضي نباشد. ليكن با توجه به مفاد روايات وارده، خصوصاً بعضي از آنها كه كلمه رضي[8] دارد، آنچه كه معتبر است و شرط صحت عقد مي‌باشد، رضايت عمه يا خاله است و اذن مذكور در روايات، كاشف و مبرز رضايت است و چون اذن حاكي از رضا با اجبار سازگار نيست، بنابراين، ابراز اجازه از سوي مشروط عليه به اجبار و فشار، مصحّح عقد نخواهد بود.

خلاصه آن كه، اجبار مشروط له نسبت به مشروط عليه در صورتي صحيح است كه با اجبار، شرط محقق گردد، و با توجه به اين كه به هر حال در اين مسأله رضايت شرط مي‌باشد، خواه رضايت را تمام موضوع بدانيم، يا اذن انشايي را هم جزء موضوع بدانيم، به هر حال اذن انشايي بدون رضايت كافي نيست تا امكان حصول آن با اجبار باشد.

براي روشن شدن اين اشكال و بررسي صحت و سقم آن، ذكر بحثي از شيخ در فرق بين مكره و مضطر و كلمات علماء پيرامون آن مفيد به نظر مي‌رسد.

 

بررسي ناسازگاري اجبار با طيب نفس

فرمايش مرحوم شيخ در فرق بين مكره و مضطر[9]

ايشان مي‌فرمايند: نظر به اينكه مكره از خود استقلال و اختيار ندارد، كاري را كه با تحميل غير و فشار و اجبار انجام مي‌دهد، از روي طيب نفس و ميل و رضايت نيست، برخلاف مضطرّ كه افعال صادره از او با طيب نفس همراه مي‌باشد.[10] شخص مضطرّ گرچه تحت شرائطي براي رهائي از مشكلي كه با آن مواجه گرديده، و يا دفع ضرري كه متوجه او شده، مثلاً اقدام به معامله‌اي مي‌كند، ليكن چون الزام و اجبار، مستقيماً روي معامله نرفته، او اين كار را با اختيار و ميل و طيب خاطر انجام مي‌دهد. از اين‌رو، معامله مكره به جهت فقدان طيب نفس (كه در قرآن و روايات شرط صحت تجارة و معامله قرار گرفته) باطل است. امّا معامله مضطر به لحاظ شمول طيب نفس، مشمول تجارةً عن تراض بوده و صحيح است.

 

رد كلام مرحوم شيخ توسط مرحوم سيّد در حاشيه[11] با توضيح ما

مرحوم سيّد فرموده است: استقلال نتيجه طيب نفس نمي‌تواند فارق بين مكره و مضطرّ باشد. زيرا اگر مرحله اوّل و طبع اوّلي را در نظر بگيريم، در هيچ يك از مكره و مضطرّ، طيب نفس وجود ندارد، ليكن هر دو با كسر و انكسار و از باب دفع افسد به فاسد، در مرحله ثاني از روي ميل، تن به كاري مي‌دهند كه در آغاز به آن راضي نبوده، و اينك دفعاً للمكروه براي آنان طيب نفس حاصل گرديده، و دليل ﴿تجارة عن تراض﴾[12] به نحو يكسان شامل هر دو مي‌گردد، همچون كسي كه ناچار به قطع عضو خود مي‌گردد كه از باب صبر بر مكروه واقعاً رضايت به آن كاري پيدا مي‌كند كه به طبع اولي به آن راضي نبود.

امّا اينكه معامله مكره را باطل شمرده‌اند به دليل حديث رفع است، زيرا رفع ما استكرهوا عليه به اين معناست كه خداوند متعال، اثر آن را كالعدم فرض نموده است.

ان قلت: در حديث، رفع ما اضطروا اليه نيز وجود دارد، پس فارق آن با ما استكرهوا عليه چيست؟

قلت: حديث رفع امتناني است، و خداوند امتناناً علي الامّة، سنگيني بار چيزهائي را از دوش آنان برداشته است، و مقتضاي امتنان اين است كه عقد مضطرّ صحيح باشد، چون بدون حكم به صحت عقد، اضطرار از بين نمي‌رود.

 

دفاع مرحوم آقاي بروجردي از كلام مرحوم شيخ و ردّ كلام مرحوم سيّد

ايشان مي‌فرمود: در اينكه شخص مضطرّ با كسر و انكسار و براي دفع افسد به فاسد، و براي رفع مشكلي كه متوجه او شده، به عنوان ثانوي، راضي به انجام كاري مي‌شود، مسأله‌اي نيست. امّا اين مطلب بر مكره صادق نيست. زيرا دفع شرّ از مكره الزاماً مبتني بر معامله صحيح و عن طيب نفس و نقل و انتقال واقعي نيست. او با صورت معامله و بدون رضايت هم مي‌تواند مشكل خود را مرتفع سازد. بنابراين فارق بين معامله مكره و مضطرّ و بطلان آن در مكره، و صحّت آن در مضطرّ، همان طيب نفسي است كه مرحوم شيخ فرموده است.

 

تصوير سازگار بودن طيب نفس با اكراه در بعضي حالات

آنچه كه از فرمايش مرحوم آقاي بروجردي ظاهر است اين است كه، مكره تنها به صورت و ظاهر معامله راضي مي‌شود، نه به حقيقت آن. امّا به نظر ما در برخي موارد، حتّي مكره نيز به حقيقت معامله راضي مي‌گردد. به عنوان نمونه بعضي از صور طلاق خلع را مورد بررسي قرار مي‌دهيم. طلاق خلع را به دو شكل عمده مي‌توان در نظر گرفت:

اول: زن به دليل اينكه مثلاً از قيافه شوهر خوشش نمي‌آيد و يا از رفتار و روحيات او خرسند نيست و يا خويشان و اقوام شوهر را نمي‌پسندد، با بخشش مهر خود، خواستار طلاق مي‌گردد. اين صورت مشكلي ندارد و آقايان چنين طلاقي را صحيح مي‌دانند.

دوم: امّا اگر پيشنهاد طلاق به خاطر اين است كه زن در اثر آزار و اذيّت شوهر، مستأصل گرديده و ناگزير از بخشش مهر خود و درخواست طلاق شده است، نوعاً آقايان اين نوع طلاق خلع را باطل دانسته‌اند، بسياري از صاحبان دفاتر ازدواج و حتّي برخي از بزرگان به تفاوت اين دو نوع طلاق توجه نكرده، و از بطلان آن (بر مبناي مشهور آقايان) غفلت كرده‌اند.

در عين حال، در اينجا اشكالي به نظر ما مي‌آيد كه به مسأله مورد بحث نيز ارتباط دارد:

آيا هنگامي كه زن در اثر آزار و اذيت شوهر خود، پيشنهاد مي‌كند مهر خويش را ببخشد تا وي را طلاق دهند، حقيقتاً به بخشش مهرش راضي است يا اينكه تنها به حسب ظاهر مي‌گويد مهرم را بخشيدم؟

به نظر مي‌رسد با توجه به اينكه او مي‌خواهد حقيقتاً از شوهر خود جدا شود و مي‌داند كه اين كار هنگامي محقّق مي‌گردد كه مهر خود را تمليك شوهر نمايد، و خلاصي او متوقف بر انتقال حقيقي مهر به شوهر است، از اين‌رو به عنوان ثانوي به بخشش واقعي مهر راضي مي‌گردد. وقتي مي‌گويد مهر خود را بخشيدم، در واقع مي‌گويد: بخشش مرا منشأ اثر قرار دهيد تا حقيقتاً از دست شوهر ظالم نجات يابم و حتّي اگر بفهمد كه اين كار منشأ اثر نيست، ناراحت مي‌شود.

بر اين اساس، گرچه زن در اثر ظلم شوهر به هنگام درخواست طلاق، مصداقي براي مكره است، امّا در عين حال اقدامش در بخشش مهر و پيشنهاد طلاق، با طيب نفس و از روي ميل و رضايت است و چنين طلاق خلعي نيز بايد صحيح بوده و مشمول حديث رفع نيز نمي‌گردد.

در ما نحن فيه نيز مي‌توان مجبور كردن عمه يا خاله را در بعضي از صور با طيب نفس و رضايت، سازگار دانسته، و اشكال مرحوم حجّت را در برخي موارد وارد ندانيم.

مثلاً اگر مرد، همسر خود را تحت فشار قرار داده و بگويد: در مورد ازدواج با خواهرزاده يا برادرزاده‌ات به من اجازه بده و الّا تمام حقوق و مزايائي را كه براي تو در نظر گرفته‌ام از تو سلب خواهم كرد، در اين صورت قابل تصوّر است كه زن براي بهره‌مند شدن از آن مزايا كه بهره‌مندي از آنها متوقف بر رضايت وي به حقيقت معامله باشد. علي‌رغم كراهتِ ابتدائي خويش، با طيب نفس به حقيقت معامله و ازدواج راضي گردد. بنابراين، گرچه غالباً مكره با طيب نفس اقدام به معامله نمي‌كند، امّا وقوع آن در برخي موارد، ممكن و قابل تصوّر است.

پس امكان الزام مشروط له نسبت به مشروط عليه براي تحقق بخشيدن به شرط در مسأله ما وجود دارد، لذا از اين ناحيه اشكالي در مسأله نيست، و لزوم آن نيز بر طبق بناء عقلا در كليه شروط ثابت مي‌باشد، در جلسه آينده با توضيح بيشتري اين بحث را دنبال خواهيم نمود.


[1] الكافي (ط - الإسلامية)، ج‌5، ص: 437.
[4] مختلف الشيعة في أحكام الشريعة، ج‌7، ص: 77‌.
[5] مختلف الشيعة في أحكام الشريعة، ج‌7، ص: 77‌.
[6] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 830.
[7] ـ خواه اين امضاء و اجازه به صورت لفظي مطرح باشد يا امضاء كتبي مشروط عليه در دفتر ثبت اسناد ـ مثلاً ـ شرط باشد.
[8] وسائل الشيعة، ج‌20، ص: 487، ح26116. «... وَ لَا تُزَوَّجُ بِنْتُ الْأَخِ وَ الْأُخْتِ عَلَى الْعَمَّةِ وَ الْخَالَةِ- إِلَّا بِرِضًا مِنْهُمَا فَمَنْ فَعَلَ فَنِكَاحُهُ بَاطِلٌ».
[9] كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج‌3، ص: 317.
[10] ـ استاد ـ مدظلّه ـ پيشتر اشاره كردند كه افعال اختياري همه از سر اختيار وي سر مي‌زند ولي افعال اختياري خودگاه همراه با طيب نفس و رضايت باطن مي‌باشد و گاه از رضايت باطني ناشي نشده است به عقيده مرحوم شيخ فعل اكراهي از مصاديق قسم دوم است و فعل اضطراري از مصاديق قسم اول و البته هر دو در فعل اختياري بودن مشترك مي‌باشند.
[11] . حاشية المكاسب (لليزدي)، ج‌1، ص:120.

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo