درس خارج فقه آیت الله جوادی
91/09/12
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: خیارات
مبحث شروط تاكنون چند بخشش مطرح شد؛
بخش اول تحقيق معناي شرط بود كه آيا شرط مطلق تعهد است يا تعهد واقع در ضمن يك عقد،
بخش دوم شرائط صحت شرط بود كه هشت تا ده شرط براي صحت شرط ذكر شد،
بخش سوم اقسام شرط بود كه شرط گاهي به عنوان وصف «احدالعوضين» برميگردد گاهي به عنوان «شرطالنتيجه» مطرح است گاهي به عنوان «شرطالفعل» حكم آن قسم اول و دوم را در همان بخش سوم بيان كردند يعني حكم شرطي كه به وصف «احدالعوضين» برگردد و حكم شرطي كه به عنوان «شرطالنتيجه» باشد اينها در همان بخش سوم مشخص شد
بخش چهارم حكم «شرطالفعل» چون مبسوط بود جداگانه مطرح شد كه دو مسئله ازمسائل بخش چهارم گذشت. سرّ تصحيح به اين نظم آن است كه در هر فني از فنون علمي تا صورت مسئله مشخص نشود يك، و جايگاه اين مسئله در نقشه آن فن مشخص نشود دو، صاحب آن فن در حل آن مطلب با دشواري روبرو است اين دوتا كار حتماً بايد مشخص باشد كه موضوع چيست؟ محمول چيست؟ ربط موضوع و محمول چيست؟ صورت مسئله چيست؟ يك، و اينكه اين مسئله در نقشه اين علم جايش كجا است؟ ميبينيد آنها كه در فن خودشان محققاند گاهي از چند جهت براي يك مطلب برهان اقامه ميكنند و اگر كسي صورت مسئله را درست بررسي نكرد از چند جهت اشكال ميكنند هم آن استدلال چند جهتي اينها قوي و تام است هم اين اشكال چند جهتي اينها قوي و تام است براي اينكه صورت مسئله را خوب مشخص كرده وقتي معلوم شد موضوع چيست؟ محمول چيست؟ صورت مسئله چيست؟ اينكه در عالم يك شيء بيگانه نيست كه اين يك لوازمي دارد ملزوماتي دارد ملازماتي دارد مقارناتي دارد يك محقق ميتواند براي همين مطلب چون مسئله را خوب فهميد از راه لازم بيايد از راه ملزوم بيايد از راه ملازم بيايد از چند جهت برهان اقامه كند همين محقق ميتواند كسي كه صورت مسئله را خوب تشخيص نداد از چند جهت اشكالهاي قوي وارد بكند يعني از جهت لازم از جهت ملزوم از جهت ملازم مسئله را مورد اشكال قرار بدهد و همه اشكالاتش هم وارد باشد. در رياضيات اين مطلب خيلي شفاف است يك دانشمند رياضيدان محقق ميبينيد يك صورت مسئله را از چند راه حل ميكرد و الآن هم همينطور است براي اينكه، اينكه بيگانه نيست كه، اين شيء وقتي در خارج يك واقعيتي هست يك لازمي دارد ملزومي دارد ملازمي دارد و اگر بخواهد نقد كند چون فاقد لازم و ملزوم و ملازم هست از همه جهت حمله ميكند. هم در موقع اشكال قوي است هم در موقع استدلال قوي است.
سعي بليغ يك محقق و پژوهشگر قبل از ورود در استدلال اين است كه صورت مسئله را مشخص كند كه اين مسئله موضوع چيست محمول چيست يك، جاي اين مسئله در نقشه اين فن كجا است اين دو، اينكه ميبينيد بسياري از بزرگان وقتي بخواهند وارد بشوند ميگويند «ينبغي تحرير محل النزاع اولاً» براي اينكه به همين وضع مبتلا نشوند يا از اين سود ببرند. خب حالا معلوم شد كه صورت مسئله چيست و جايش هم در نقشه اين بحث شروط كجا است؟ جايش در بخش چهارم است و موضوع مسئله و محمول مسئله هم اين است كه وقتي «شرطالفعل» كردند در همين بخش چهارم روشن شد كه وفاي به اين شرط براي آن متعهد واجب است يك، و در بخش دوم روشن شد كه اگر آن متعهد به اين شرط عمل نكرد صبغه حقوقي خودش را نشان ميدهد يعني «مشروطٌ له» ميتواند به محكمه قضا مراجعه كند و با دستگاه قضا اين شخص متعهد را مجبور كند كه اين حق را انجام بدهد از باب امر به معروف نيست چون امر به معروف را ديگري هم ميتواند بكند اين از باب اينكه «ذيحق» است به تعبير مرحوم شيخ (رضوانالله عليه) مالك شرط است[1] و به تعبيري كه مورد اختيار شد اين است كه مالك حق است مالك شرط نيست يعني «ذيحق» است. يك مستحق كار حقوقياش اين است كه ميتواند به دستگاه قضا مراجعه كند و حق خودش را بگيرد اين يك اصل كلي است.
مطلب دوم همين بخش چهارم اشكال كردند كه وقتي اين «ذيحق» اين «مشروطٌ له» ميتواند فسخ كند چرا حالا به محكمه قضا مراجعه كند؟ پاسخش اين است كه او مدتها زحمت كشيده اين كالا را شناسايي كرده تقويم كرده خريده، اين كالاها كه همه اينها مثل سيبزميني و پياز يك كيلو دو كيلو نيست كه شما وقتي به بازار ميرويد ميبينيد اين شخص مدتهاي معين به وسائل گوناگون يك كشتي بار را از خارج دارد وارد ميكند شرط هم كرده و آن شخص هم كه متعهد شد به شرط عمل نميكند اين الآن كشتياش روي آب است اين بگويد من فسخ كردم اين همانطور كه تا حال بيكار بود از اين به بعد هم بايد بيكار باشد اين كارش اين است اين كجا بايد كالا تهيه كند. فسخ كردن يك معامله كه كار آساني نيست كه تا شما فتوا بدهيد فسخ بكنند. بنابراين اين حق دارد به محكمه قضا مراجعه كند و دستگاه قضا اين شخص متعهد را وادار ميكند كه به شرطش عمل بكند. ميتواند فسخ بكند يا نه چه اثر دارد؟ نخير ميتواند فسخ كند ولي چه کسی گفته فسخ مقدم بر اجبار است. اين در مسئله دوم همين بخش چهارم است. اما مسئله سومي كه مرحوم شيخ فتح كرده اين است كه آيا فسخ و اجبار در عرض هماند يا در طول هم؟ اصلاً اين ميتواند فسخ كند با اينكه ميتواند به محكمه قضا مراجعه كند حق خودش را بگيرد؟ نه تنها فسخ مقدم بر اجبار نيست بلكه با تمكّن اجبار و رجوع به دستگاه قضا حق فسخ ندارد، اين خيلي حرف است ديگر.
صورت مسئله اين است كه آيا شخصي كه شرط كرده كه آنطرف اينكار را انجام بدهد اين «شرطالفعل» است. مثلاً پاسپورت را او بگيرد، گذرنامه را او بگيرد، آن كار گمرگ را او انجام بدهد، ترخيص را او انجام بدهد. در معامله اين شرط كردند كه اين كار را او بايد بكند اين كار به عهده فروشنده است نه به عهده خريدار حالا كالا آمده گمرگ وسيله ترخيصاش مشخص نيست اين آقا نميرود اين را ترخيص بكند. در حاليكه در معامله شرط كردند كه فروشنده ترخيص بكند از گمرگ بياورد بيرون اين كار را نميكند. اين فوراً معامله را فسخ بكند؟ اصلاً ميتواند فسخ بكند يا نه؟ آيا حق خيار تخلف شرط در عرض اجبار است يا در طول اجبار «فيه وجهان و قولان» شهيد (رضوانالله عليه) آنطوري كه در روضه[2] هست فرمود اول فسخ، نشد اجبار، اينها در طول هماند. مرحوم علامه در تذكره دارد كه اينها در عرض هماند هم ميتواند اجبار كند به دستگاه قضا مراجعه كند حق خودش را بگيرد هم ميتواند فسخ كند.[3]
مرحوم آقاي سيد محمد كاظم (رضوانالله عليه) «وفاقاً للعلامه في التذكره» آن هم نظر شريفش اين است كه حق فسخ با حق اجبار در عرض هماند.[4] پس تا حال آنچه كه رسمي بود دو وجه بلكه دو قول بود يكي از روضه[5] نقل شد يكي از تذكره[6] نقل شد متأخران (رضوانالله عليهم) هم بعضي «وفاقاً للروضه» بعضي «وفاقاً للتذكره» مثل مرحوم سيد (رضوانالله عليه) همين دو نظر را دادند حالا ما بايد ببينيم كه همين است يا راه چيز ديگر است ما براي اينكه معلوم بشود خيار و اجبار در طول هماند يا در عرض هم، برخي گفتند خيار مقدم بر اجبار است چه اينكه در مسئله دوم گذشت و اين را بر اجبار مقدم دانستند و اشكال كردند برخيها ميخواهند بگويند اجبار مقدم بر فسخ است تا آنجا كه ميتواند اجبار كند اگر نتوانست فسخ كند، آيا اصلاً جا براي فسخ يا در عرض هم يا در طول هم هست يا نيست؟ ميفرمايند كه ما براي اينكه مشخص بشود حرف نهايي را دليل مسئله ميزند ما دليل اجبار را از قاعده اينكه هر «ذيحق»ي ميتواند حق خودش را استنقاذ كند گرفتيم اين درست.
پرسش: ...
پاسخ: چون حق هست براي تحصيل هر حق «ذيحق» ميتواند اجبار كند.
تعبير مرحوم شيخ (رضوان الله عليه) به استناد «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَى أَمْوَالِهِم»[7] چون اين شرط ملك «مشروطٌ له» است ميتواند به دستگاه قضا مراجعه كند.[8] به تعبير ديگر كه «انصب» است اين است كه اين حق دارد هر «ذيحق»ي ميتواند حق خودش را استنقاذ كند و تحصيل كند. پس اصل اجبار هست. دليل اينكه اين شخص ميتواند به محكمه قضا مراجعه كند روشن است اما دليل خيار را ما بايد بررسي كنيم. آن دليلي كه خيار را ثابت ميكند آيا همان دليل ميگويد اين خيار در طول اجبار است يا در عرض اجبار؟ بايد به دليل مراجعه كرد.
تقدّم اجبار بر خيار يا تقدّم خيار بر اجبار يا تساوي اينها در رتبه اينها را دليل خيار بايد بگويد اجبار حرفي براي گفتن ندارد. اجبار ميگويد كه هر جا حق است «ذيحق» ميتواند با اجبار حق خودش را بگيرد ديگر، همين. اما حالا مقدّم بر خيار است يا مؤخّر از خيار يا در عرض خيار است اين را كه دليل بر اجبار ندارد. اما دليل خيار حرفي براي گفتن دارد ما بايد به دليل خيار مراجعه بكنيم ادلّه رسمي كه براي خيار اقامه شده است سه قسم بود؛ شرط ضمني بود كه اين مهمترين دليل بود قاعده لاضرر[9] بود و اجماع. يك قول چهارمي هم هست كه اين جزء لوازم و احكام عرفي اين شرط است كه درباره او هم جداگانه بايد بحث بشود كه در حقيقت آن ميشود قسم چهارم يا دليل چهارم. در بين اين ادلّه اجماع حرفي براي گفتن ندارد؛ «لوجهين»:
اوّل اينكه اجماع تعبدي در مسائل معاملاتي بسيار كم است يك، چون در معاملات غالباً تأسيس نيست تأييد و امضا است.
دوّم اينكه همين ادلّه شرط ضمني با بود قاعده لاضرر كه خود فقها (رضوان الله عليهم) به اين ادله استدلال ميكنند بعيد است كه به غير اين ادلّه اينها تعبداً به يك دليلي راه يافته باشند و اجماع به استناد آن دليل تعبدي منعقد شده باشد. اين اجماع «محتمل المدرك» است بلكه «مظنون المدرك» است. روي اجماع نميشود بحث رسمي كرد البته چون به آن استدلال كردند ممكن است گوشهاي از بحث ناظر به او باشد. محور اساسي بحث همين شرط ضمني و قاعده لاضرر است. در شرط ضمني كه مهمترين دليل اينگونه از خيارات است، ما بايد ببينيم اين شرط ضمني ناظر به كدام بخش هست. اين شرط ضمني جزء غرائز و ارتكازات مردمي است اينها كه ميروند معامله ميكنند كه به شرط سلامت به شرط صحت به شرط تعادل اين قيمت با ثمن اينها را كه شرط نميكنند كه روي همان غرائز و ارتكازات ميروند ميخرند. اگر معيب درآمد به استثناي دليل خاص خود عيب آنها هم كه خيار دليل عيب نشنيدند ميآورند و معامله را پس ميدهند. ميگويند كه من از شما جنس خريدم تو بايد سالم تحويل بدهي اين است كه در حين خريد و فروش نگفتند به شرط سلامه كه اين به شرط سلامه ارتكازي است اگر گران درآمد حق فسخ دارند با اينكه تصريح نكردند كه به شرطي كه ثمن مطابق با قيمت باشد بعد وقتي معلوم شد كه اين گرانفروشي كرده به خيار غبن میآورند پس ميدهند. اينها شرايط ارتكازي است كه مورد امضاي طرفين است و شارع هم اين را تأييد كرد. خب اين شرط ضمني معنايش اين است كه اگر در شخص مشتري يا بايع به جميع تعهداتش عمل نكرده طرف ديگر حق فسخ دارد خب اين معناي شرط ضمني است. حالا ما ببينيم اين شرط به كدام بخش از بخشهاي اين داد و ستد گره خورده. قبلاً گذشت كه در اينگونه از معاملات بيع و امثال بيع اينها دو مرحلهاياند بعضي از عقودند كه يك مرحلهاي است بعضي از عقودند كه دو مرحلهاي است. عقدي كه يك مرحلهاي است مثل عقد عاريه عقد هبه و مانند آن يك واهبي مالي را به متّهب هبه ميكند همين، اين مال با «وهبت» از واهب به متّهب منتقل ميشود ديگر تعهد ديگري در كنار اين نقل و انتقال نيست ولي در مسئله بيع و اجاره و ساير عقود لازم دو مرحله مطرح است در مرحله اولي يك تبادل مالي است حالا يا عين يا منفعت منتقل ميشود از شخصي به شخص ديگر اين مرحله نامش بيع است يا اجاره است كه ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ﴾[10] و مانند آن ناظر به اين بخش است كه مالي از كسي به كس ديگر منتقل ميشود عين يا منفعتي از كسي به كسي منتقل ميشود در اين دالان هيچ تعهدي نيست بخش ديگري كه در كنار اين است اين است كه طرفين متعهدند كه پاي امضايشان بايستند يعني بايع ميگويد من كه اين كالا را به شما فروختم متعهدم كه تسليم بكنم مشتري كه ميگويد من اين كالا را از شما خريدم متعهدم كه ثمن را تحويل بدهم. پس در مسئله بيع و امثال بيع دو مرحله ما داريم در يك مرحله دالان خروج و ورود نقل و انتقال ملكي است در مرحله دوم تعهد و التزام است كه من پاي امضايم ميايستم. آن مرحله اولي را به آن ميگويند ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ﴾ اين مرحله دوم را هم به آن ميگويند ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[11] گرچه اين ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ مرحله اولي را هم زيرمجموعه خود دارد ولي مصبّ اصلي اين ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ اين است كه پاي امضايت بايست﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[12] ناظر به اين است كه عقدي كه بستي وفا كن ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ﴾[13] يعني اين بيع صحيح است اين پيمان صحيح است ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[14] ميگويد اين پيماني كه بستي وفا بكن در اينجا كه مثل بيع و امثال بيع دو مرحلهاي است و طرفين تعهد ميكنند پاي امضايشان بايستند اين مرحله چندطور است؛ يك وقت هست مطلق است كسي مالي را خريده، مالي را فروخته، خب اين بيع لازم است اين بارها ملاحظه فرموديد اينكه در برخي از مغازهها نوشته شده كالايي كه فروخته شد پس نميگيريم خب اين حق شرعي آنهاست چون بيع يك عقد لازمي است مشتري حق پس دادن ندارد حالا يك وقتي اقاله است و پشيمان شد و طرفين تقايل ميكنند خب بله اما وقتي كه فروخت مشتري چه حق دارد بياورد پس بدهد؟ اين يك حق مسلّم شرعي خود را آنجا نوشته كالايي را كه من فروختم پس نميگيرم بله حق شرعي اوست دليل بر بيانصافي او نيست.
پرسش: شرط در ضمن عقد میتواند باشد.
پاسخ: اين نه، اينكه خود عقد اين را ميگويد. اين شرطي نيست چون خود ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ ميگويد كالايي كه فروختي حق پس دادن نداري عقد لازم است چه بگويد چه نگويد اين بيع، بيع لازم است.
پرسش: در بيع فروشنده متعهد هستش و همينطور پرسش: وقتی نقل و انتقال میدهند سالم و صحيح باشد. نه اگر فاقد وصف سلامت بود يا فاقد تعادل بين ثمن و قيمت بود يعني گرانتر فروخت معيب فروخت اين را كه در طليعه بحث اشاره شده كه براساس شرط ضمني خريدار خيار دارد اما آن حق مسلّم فروشنده اين است كه كالايي را فروخت اين كالا سالم است ثمن هم معادل قيمت است غبني در كار نيست گرانفروشي در كار نيست معيبفروشي هم در كار نيست. عقد بيع به تبع اول لازم است چه آنجا بنويسد چه ننويسد اگر كسي رفت كالا را پس بدهد و فروشنده پس نگرفت حق مسلّم اوست كه پس نگيرد. حالا يك وقتي براساس حديثي كه فرمود اگر كسي استقاله كرده شما اقاله كنيد «مَنِ اسْتَقَالَ فَلَا حَاجَةَ إِلَى صِلَةِ الشَّاكِّينَ»[15] يك كسي آمده اقاله كرده پشيمان شده شما پشيمانياش را ترتيب اثر بدهيد ثواب دارد آن يك راه ديگر است. بنابراين اين اصل اولي اين است كه اين بيع عقد لازم است. حالا اگر شرط كردند كه به شرط اينكه وقتي اين كالا وارد گمرك شد شما ترخيص كنيد، شما برويد گمرك، شما بايد اجازه ورود بگيريد اين كار مال شما باشد، اين شرط را كردند. فروشنده حالا امتناع ميكند از رفتن چون دشوار است نميرود براي ترخيص. خب اين شرط به آن دالان اول برنميگردد يعني در مرحله نقل و انتقال شرطي نيست يك كالايي است از فروشنده به خريدار منتقل شد يك ثمني است از خريدار به فروشنده منتقل شد اين تمام شد اما اينكه من پاي امضايم ميايستم متعهدم كه به آن پيمان وفا كنم كه به همين مناسبت اين را به آن ميگويند عقد يعني گره خورده است و تعهد شده اين يا مطلق است يا مشروط، اگر مطلق باشد مثل اين معاملات رايج خب اين ميشود بيع لازم، اگر مشروط باشد ميشود بيع خياري كه شرط كرده كه فلان كار را بايع انجام بدهد اين ترخيص را بايع به عهده ميگيرد اين كار گمركي را بايع انجام بدهد اين كار را او انجام بدهد و حالا بايع نميرود انجام نميدهد آيا اينجا اين فقط ميتواند فسخ كند يا ميتواند به محكمه مراجعه كند حق خودش را بگيرد كه بايع را وادار كند برود ترخيص كند؟
پرسش: همين که بايع زير بار نمیرود که آن کالا ترخيص بشوند هنوز مبيع تحويل داده نشده است.
پاسخ: بله خب بگويد شما بايد ترخيص بكني و تحويل بدهي ديگر بايع متعهد است اين كار را بكند.
پرسش: هنوز آن قسمت اول بيع حاصل نشده است.
پاسخ: نه قسمت اول بيع كه نقل و انتقال است اين باري كه الآن در كشتي هست ملك مشتري است منتها در تسليم او نيست در اختيار او نيست بايع بايد ترخيص كند تحويلش بدهد ملك طلق مشتري است چه اينكه ثمن هم ملك طلق بايع است ثمن ملك بايع شد مثمن ملك مشتري شد. خب حالا اينجا كه تعهد كرده كه اين كار را انجام بدهد و انجام نميدهد اگر مرحوم شهيد دارد اين اجبار و خيار در طول هماند[16] اگر مرحوم علامه (رضوان الله عليه) در تذكره دارد اجبار و خيار در عرض هماند[17] ما بايد بحث بكنيم اصلاً در اينجا جاي خيار هست يا جاي خيار نيست و چيزي را كه تعيين كننده اين مطلب است همين مسئله دليل خيار است. دليل خيار ميگويد اصلاً اينجا خيار نيست. چرا؟ اصلاً اين شخص حق فسخ و به هم نزدن معامله را ندارد تا شما بگوييد در عرض اجبار است يا در طول اجبار. چرا؟ براي اينكه اين خيار به استناد شرط ضمني است. شرط ضمني شما چيست؟
شرط ضمني اين است كه اين ترخيص را فروشنده به عهده بگيرد اين شرط دو قسم است؛ يا نفس اين طبيعت زير شرط است كه او بايد كار گمركي را انجام بدهد، او بايد ترخيص كند، او بايد از بندر بياورد بيرون مطلقا چه «بالاختيار» چه «بالاجبار» نفس اين عمل تحت شرط شد اگر نفس اين عمل تحت شرط شد هنوز تخلفي نشده تا شما بگوييد خيار تخلف شرط دارد كه، شما ميتوانيد اين شرطتان را تحصيل كنيد يا او به اختيار انجام بدهد يا برو محكمه قضا و از او بگير، تخلفي صورت نگرفته كه شما اصلاً خيار نداريد، مشتري خيار ندارد نميتواند معامله را به هم بزند. چرا؟ چون نفس اين عمل مورد تعهد است قيد اختيار كه در او نبود چون نفس عمل تحت تعهد است اعم از اجبار و اختيار، فرض در اين است كه اجبار شرعاً جائز است يك، خارجاً مقدور است چون در محكمه قضا باز است دو، پس تخلفي انجام نگرفته سه، جا براي خيار نيست چهار، چون خيار تخلف شرط است تخلفي انجام نگرفته.
پرسش: آنجايی که میگفتند فسخ کنند شما میفرموديد که ايشان معامله را انجام داده حالا ضرر میکند. اينجا مگر میخواهد به محکمه مراجعه کند زمان زيادی طول میکشد؟
پاسخ: خب نه حالا برسيم به قاعده لاضرر.[18] يكي از ادله خيار تخلف شرط قاعده لاضرر است حالا وقتي به قاعده لاضرر رسيديم ببينيم اينجا ضرر هست يا نه اگر ضرر باشد آيا ضرر متدارك هست يا نه اين شقوق مسئله قاعده لاضرر هست. اما فعلاً در بحث شرط ضمني هستيم؛ در اين شرط ضمني اين شخص تعهد كرده كه از گمرك ترخيص كند و آنجا زيرنويس نشده كه مختاراً اين كار را بكنيم تا شما بگوييد حالا چون با اختيار نيست پس خيار تخلف شرط دارد نفس عمل شرط شده اين نفس عمل ممكن است حاصل بشود با مراجعه به محكمه قضا. پس جا براي خيار نيست تا به فتواي شهيد بگوييم در طول هماند[19] يا فتواي علامه در تذكره بگوييم در عرض هم.[20] پرسش: ذیحق اجبار کند وبه محکمه ببرد در آنجا از حق خودش بگذرد.
پاسخ: بگذرد كه خب رايگان از خيلي چيزها ميتوانند بگذرند. وقتي از يك فقيه سؤال ميكنند فقيه بايد فتوا بدهد كه حق شما اين است حالا يك وقتي خواستي هبه بكند حرف ديگر است.
پرسش: اگر از حق خودش بگذرد مانند اين است که فسخ میکند.
پاسخ: نه فسخ نميتواند بكند كه ثمن را از بايع بگيرد چون او هم خريده زحمتها كشيده پول هم داده به خارج پول را از كجا تحويل بگيرد؟ آن ارز داده مخصوصاً در شرايط خاص. پس اگر نفس طبيعت تحت شرط بود كه اختيار و اجبار در آن راه نداشت اينجا جا براي خيار نيست چون نفس طبيعت ممكن است. اگر گفتيم «بالتسريع او الظهور او الانصراف بعهد انحاء الحجة» آنچه را كه تحت تعهد بود فعل اختياري است نه اعم از اختيار و اجبار، اصلاً شرط اين است كه اختياري باشد اين شخص كه با اختيار خود انجام نميدهد نه ميتوان او را مجبور كرد نه ميتوان فسخ كرد اصلاً حق فسخ ندارد. چرا؟ چون شرطش اين است كه اين با اختيار انجام بدهد خب انجام نميدهد تخلف نكرده كه، شما ميگوييد تخلف كرده؟ خب تخلف نكرده، با ميل خود بايد انجام بدهد خب ميل ندارد اگر شرط اين است كه با ميل خود با طيب نفس خود انجام بدهد خب طيب نفس ندارد شرط شما اين نيست اصلاً اين تخلف شرط نكرده چون تخلف شرط نكرده اصلاً شما خيار نداريد تا بگوييد در عرض آن است يا در طول آن است اگر مشتري شرط كرده است كه من اين كالا را از شما ميخرم به شرط اينكه شما با طيب نفس خودتان بياييد ترخيص كنيد، اين بگويد من طيب نفس ندارم خب تمام شد و رفت ديگر اصلاً خيار ندارد آن طرف حالا ديديد آن راهي را كه شهيد در روضه[21] رفته آن راهي را كه علامه در تذكره[22] رفته راهي كه مرحوم سيد[23] موافقت كرده با طي آن راه نسبت به مرحوم تذكره علامه لرزان است خب اگر محور شرط نفس طبيعت فعل است تخلفي نشده كه براي اينكه يا خود آن شخص انجام ميدهد به اختيار يا مراجعه ميكند به محكمه شرع شرعاً حق دارد قانوناً هم راه باز است تخلفي صورت نگرفته وقتي تخلف صورت نگرفته خيار ندارد. بله اگر راه محكمه بسته باشد آن وقت بله ميشود تخلف شرط تازه مسئله خيار مطرح است و آنكه خارج از محل بحث است ولي اگر شرط «بالتسريع او الظهور او الانصراف» خصوص فعل اختياري صادره از طيب نفس است كه اين شخص با تمام ميل اين كار را انجام بدهد ميگويد من ميل ندارم شرط اين بود كه من مايل باشم ديگر حالا مايل نيستم با طيب نفس بايد انجام بدهم نه الآن طيب خاطر ندارم تخلف شرط نكرده اينكه، بنابراين اصلاً خيار ندارد او خب پس اگر دليل خيار شرط، شرط ضمني بود كه مهمترين دليل است جا براي خيار نيست فقط جا براي اجبار است شرعاً ميتواند و خارجاً هم فرض اين است كه محكمه باز است نعم اگر دستگاه قضا باز نباشد اينجا تخلف شرط است و او ميتواند خيار تخلف شرط داشته باشد.
پرسش: ...
پاسخ: بسيارخب نه چون شرط كرده مالك شرط است نه به عنوان خيار مراجعه كند به عنوان اينكه «ذيحق» است اين شرط يك حقي است براي آن «مشروطٌ له» به محكمه قضا مراجعه ميكند كه اين آقا حق من را نميدهد.
پرسش: من که میخواهم مراجعه کنم به اميد حق خيار میآيم.
پاسخ: نه خير سخن خيار نيست سخن از وفاست كه اين آقا تعهد كرده ترخيص كند نميكند دستگاه قضا او را وادار ميكند كه برود ترخيص كند.
پرسش: از باب «آخِرُ الدَّوَاءِ الْكَيُّ»[24] میباشد.
پاسخ: نه اگر مال كسي را گرفتند اين مالباخته چهكار بكند اين آخر «آخِرُ الدَّوَاءِ الْكَيُّ» نيست مالباخته يا خودش ميرود مال را از آن شخص ميگيرد يا به محكمه قضا مراجعه ميكند درباره ثمن همينطور است درباره اجاره همينطور است درباره مال مغصوب همينطور است اين حق خودش را ميگيرد.
پرسش: درباره خيار غبن پارسال فرموديد که اگر شخص بداند که اين کلاهبرداری میخواهد بکند اصلاً معامله با اين شخص نمیکند.
پاسخ: خب بسيارخب حالا كه كرده، در اثر غفلت خيار آمد اما الآن سخن در اين است كه شرط ضمني مقدم بر مسئله خيار است اين ميتواند حق خودش را استنقاذ كند نوبت به خيار نميرسد همانطوري كه ثمن را اگر او نداد ميتواند اين «مالالاجاره» را نداد ميتواند اجرت را نداد ميتواند شرط هم اگر تسليم نكرد ميتواند به محكمه قضا مراجعه كند حق خودش را استرداد كند. حتي نظير شرط كردند كه شما آزاد بكن اين عتق را، يا مال را وقف بكن كه احتياج به انشاء دارد آن هم يك فرعي بعداً خواهد آمد در همين زيرمجموعه اين بحثهاست كه آيا حاكم شرع ميتواند از طرف اين ممتنع كه ولي ممتنع است انشاء بكند اگر شرط كردند فلان مال را بايد وقف بكني يا فلان بنده را بايد آزاد بكني اينها احتياج به انشاء دارند حاكم شرع ميتواند انشا بكند يا نه؟ گفتند خب بله چون ولي ممتنع است اينطور نيست كه وضع جامعه بايد متلاشي بشود براي اينكه يك كسي ميخواهد مال مردم را ندهد بالأخره يك راهي هست براي استنقاذ حق ديگر پس اگر دليل خيار تخلف شرط همان شرط ضمني باشد راهش همين است اما اگر دليلش قاعده لاضرر[25] باشد براي بحث فردا انشاءالله.
«والحمد لله رب العالمين»