درس خارج فقه آیت الله جوادی
98/10/02
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: نکاح /مهر
چهارمین مسئله از مسایل چهارگانه بخش اخیر که در حقیقت پایانبخش احکام مهر است این است، فرمود: «الرابعة اذا اقامت المراة بینة انه تزوجها فی وقتین بعقدین فادعی الزوج تکرار العقد الواحد و زعمت المراة انهما عقدان فالقول قولها لان الظاهر معها و هل یجب علیه مهران قیل نعم عملا بمقتضی العقدین و قیل یلزمه مهر و نصف و الاول اشبه «.[1] عصاره مسئله چهارم این است که زوجین توافق دارند که دو عقد در دو وقت انشا شد، اختلاف در این است که زوجه میگوید عقد دوم مستقل از عقد اول است قهراً چون دو عقد بود دو مهر است و زوج میگوید عقد دوم تکرار همان عقد اول بود احتیاطاً بازگو کردیم و بازخوانی شد بیش از یک مهر بدهکار نیستم. پس در اصل تعدد لفظی عقد توافق دارند اما آیا دومی تاسیس بود یا تکرار، محل اختلاف است و این اختلاف در مهر اثر پیدا میکند که اگر دو عقد جدا بود دو مهر مطرح است و اگر یک عقد بود احتیاطاً تکرار شد یک مهر مطرح است، چه باید کرد؟
مرحوم محقق مانند بسیاری از فقها فرمودند ظاهر آن این است که این دو عقد است بحث هم در دو مقام است مقام اول این است که واقعاً دو عقد است یا یک عقد؟ اگر ثابت شد دو عقد است مقام ثانی بحث این است که دو مهر است یا یک مهر و نصف یا یک مهر؟ این یک مهر و نصف توجیه جدا میطلبد، آن دو مهر توجیه خاص میطلبد و آن یک مهر هم توجیه خاص، اگر واقعاً دو عقد باشد به هر حال دو مهر است.
اقوالی که در مسئله نقل میکنند برای تبیین این اصل: یکی نظر مرحوم شهید ثانی است که در مسالک ذکر کردند[2] («اذا اختلف الزوجان المتّفقان علی وقوع عقدی نکاح بینهما فی وقتین...» .) و یکی نظر مرحوم صاحب کشف اللثام اصفهانی است[3] («و لو اقامت بیّنة بعقدین علی مهرین متّفقین او مختلفین فادّعی التکریر فانکرت قدّم قولها من غیر خلاف یظهر. ) نه هندی! او از علمای بزرگ اصفهان است و قبر شریف ایشان هم در تخت فولاد است او از بزرگان علمی ما هست که در معقول و منقول کتابهای عمیقی نوشته است او آقا شیخ محمد حسن اصفهانی معروف به فاضل اصفهانی در این محدوده خودمان است و به فاضل هندی هم که معروف است چون بخشی از عمر را آنجا (هند) گذرانده است قبر مطهر ایشان در تخت فولاد است که آنجا جزء پُر برکتترین قبرستانهای شیعه است ایشان یک نظری دارند در قبال نظر مرحوم شهید ثانی در مسالک. مرحوم صاحب جواهر اول به عنوان نظر ثالث رای خودشان را بازگو میکنند بعد میفرمایند آنچه را که ما اینجا میگوییم مطابق همان است که صاحب کشف اللثام گفته است.[4] ( «المسالة الرابعة اذا اقامت المراة بینة انه تزوجها فی وقتین بعقدین علی مهرین متفقین...» .) بنابراین دو نظر است: یکی نظر صاحب مسالک، یکی نظر صاحب کشف اللثام و صاحب جواهر که اینها یک نظر دارند.
مستحضرید که خود مرحوم صاحب جواهر گرچه به صورت رسمی یک دو سه چهار پنج اینها را مطرح نمیکنند ولی در هر مسئلهای این امور چندگانه را در اول بحث یا در اثنای بحث تبیین میکنند. قانون این است که وقتی یک مسئلهای را مطرح کردند اولاً تحریر صورت مسئله به نام تحریر محل نزاع مشخص شود چون گاهی از مواقع میبینید که میگویند این خارج از بحث است این بحث در جای دیگر است پس اول باید صورت مسئله خوب مشخص شود تحریر صورت مسئله و محل نزاع؛ دوم بعد از اینکه صورت مسئله مشخص شد احتمالاتی که در این مسئله مطرح است باید بازگو شود احتمالات معقول و علمی؛ مرحله سوم اقوال و آرایی که در این مسئله است تا پیشینه تاریخی این اقوال و مسئله تبیین شود؛ بعد از اینکه اقوال مسئله به دنبال احتمالات مسئله مطرح شد، اصل حاکم در این مسئله باید مشخص شود که اصل در این مسئله چیست که اگر خواستیم از این اصل خارج شویم به دلیلی به امارهای و مانند آن باید خارج شویم، این اصل حاکم؛ مرحله بعدی ادله اقوال است؛ مرحله بعدی نقد اقوال است؛ مرحله بعدی انتخاب قول مشخص است؛ مرحله بعدی استدلال بر این قول مشخص است؛ مرحله بعدی نقد قول مشخص و پاسخ از آن است و آخرین مرحله که تقریباً مرحله دهم میشود فتوای نهایی فقیه است. تا یعنی تا! یک فقیه این ده کار را نکند معلوم میشود روش مجتهدانه ندارد همینطور حرف میزند هر جایی باید حرف همان جا را بزند تا معلوم بشود که این فقیه مجتهد است. کار صاحب جواهر همین است منتها حالا این را به صورت ردیف دستهبندی کرده دَه مسئله را ذکر بکند اینطور نیست ولی غالباً همه این امور دهگانه را ذکر میکند.
در اینجا صورت مسئله مشخص شد که بحث در این است که آیا دو عقد است واقعاً، یا یک عقد است و تکراری است؟ اصل تعدد عقد صورةً مورد قبول زوجین است، برای اثبات وحدت و کثرت قدم اول را باید بردارند که این واقعاً یک عقد است و احتیاطاً تکرار شد یا دو عقد است؟ زوجه مدّعی تعدد عقد است واقعاً، زوج مدّعی وحدت واقعی و تعدد صوری است.
پرسش: در این صورت مسئله، عقد موقت مشخص نمیشود؟
پاسخ: فرقی ندارد چون در هر دو مهر هست، در حقیقت عمده محور نزاع برای مهر است که یک مهر است یا دو مهر؟ و این نزاع در عقد موقت اثرش بیشتر است چون مهر در عقد موقت رسمیتر است.
استدلالی که شهید ثانی در مسالک دارند این است که لفظ را بر اساس حقیقت شرعیه بر معنای خودش باید حمل کرد عقد یک حقیقت شرعیه دارد که شارع مقدس آورد بار اول که این عقد واقع شد بر معنای حقیقت خودش است بار دوم که حادث شد بر معنای حقیقی خودش است ما اگر بگوییم این صورت عقد است نه حقیقت عقد این میشود مجاز، ما اگر شک کردیم که معنای حقیقی را اراده کرد یا معنای مجازی را یعنی حقیقت عقد را اراده کرد یا صورت عقد را، حقیقت هست یا مجاز؟ حقیقت مقدم است «اصالة الحقیقة» حقیقت شرعی است، اولاً؛ در دوَران امر بین حقیقت و مجاز حقیقت مقدم است، ثانیاً؛ پس دو عقد واقعی است میشود کثرت.
پرسش: ...
پاسخ: نه، بعد از اینکه معنای حقیقی این لفظ مشخص شد و معنای مجازی آن در فضای شریعت مشخص شد ما در مقام استعمال نمیدانیم این مستعمِل معنای حقیقی را اراده کرد یا معنای مجازی را! «اصالة الحقیقیة» میگوید معنای حقیقی را اراده کرده است. حالا یک تفاوت بین این دو اصل است که اصل ـ همان «اصالة الحقیقة» ـ در استعمال حقیقت است، یک قانون؛ استعمال اعم از حقیقت و مجاز است، قانون دوم؛ دو قانون مشخص اصولی جدای از هم است که شاید قبلاً هم اینجا اشاره شد که جای این دو قانون کجاست؟ آیا با هم هماهنگاند یا نیستند؟ یکی «اصالة الحقیقة» یعنی اصل در استعمال حقیقت است که یک قانون اصولی است و پذیرفته شده است، یکی اینکه استعمال اعم از حقیقت و مجاز است این هم یک قانونی است پذیرفته شده است که اینها هم الآن باید اشاره شود.
پس بر اساس نظر مرحوم شهید ثانی حقیقت شرعیه داریم، اولاً؛ یعنی شارع مقدس که آمد برای خودش پیامی دارد اصطلاحی دارد و در مقام استعمال ما نمیدانیم این مستعمِل معنای حقیقی را اراده کرد یا معنای مجازی را! اگر معنای حقیقی را اراده کرد عقد میشود عقد واقعی و اگر معنای مجازی را اراده کرد میشود صورت عقد مثل اینکه به تعبیر ایشان صورت یک انسان را روی دیوار بکشند این انسان است مجازاً، حقیقت انسان که نیست. عکس یک انسان را ببینند این مجازاً انسان است، مجازاً زید است، حقیقتاً که زید نیست. امر دایر است بین حقیقت و مجاز، حقیقت مقدم است «اصالة الحقیقة».
برهان صاحب کشف اللثام این است که ما نمیدانیم این عقد دوم تاسیس است یا تاکید! در موارد استعمال هر جا یک مستعمِل عاقلی چیزی را دارد استعمال میکند دارد تاسیس میکند و حرف تازهای میزند، نه حرف قبلی را تکرار بکند. در دوَران امر بین تاسیس و تاکید اصل، تاسیس است، این بنای عقلا است یعنی این آقا که دارد این جمله را میگوید یک حرف تازهای میخواهد بزند نه اینکه حرف قبلی را دارد تکرار میکند مگر اینکه قرینهای همراه او باشد اینجا که قرینهای در کار نیست. پس در دوَران امر بین تاسیس و تاکید، تاسیس مقدم است وقتی تاسیس مقدم شد میشود دو عقدِ واقعی. این نظر مرحوم صاحب کشف اللثام است.
مرحوم صاحب جواهر هم در مبنا اشکال دارد هم در بِنا اشکال دارد. در اثبات حقیقت شرعیه اشکال جدّی دارند میگویند اگر حقیقت شرعیه هم باشد در مسئله عبادات و امثال آن است وگرنه این اموری که قبل از اسلام بود بعد از اسلام هم هست، بعد از اسلام هم در بین مسلمین رواج دارد هم بین غیر مسلمین؛ عقد بیع، عقد نکاح، عقد مضاربه، عقد اجاره این همه عقود کجایش حقیقت شرعیه است؟! شارع بعضیها را امضا کرد و بعضیها را تخطئه کرد، «نعم» عبادات را که احکام خاصی است شارع آورد ولی این معاملات رایج و دارج مردمی را که شارع نیاورده است. آنها گفتند: ﴿اِنَّمَا الْبَیعُ مِثْلُ الرِّبا﴾ ربا هم مثل بیع است بیع یعنی یک کالایی را میدهد سود میبرد، ربا هم یک پولی میدهد سود میبرد فرقی بین ربا و بیع نیست چطور این یکی حلال است و آن یکی حرام است؟! آنجا فرمود نه خیر ﴿اَحَلَّ اللَّهُ الْبَیعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا﴾[5] که نکات فراوانی دارد همه اینها امضایی است پس سخن از حقیقت شرعیه نیست راساً در اینگونه از مسایل، حالا عبادات حساب دیگری است.
و اما اینکه اصل به معنی حقیقی است این را البته نه صاحب جواهر فرمود نه کشف اللثام و آن این است که این دو قاعدهای که در اصول هست جای آنها کجاست؟ یک قاعده این است که اصل در استعمال حقیقت است، قاعده دوم این است که استعمال اعم از حقیقت و مجاز است هر دو هم در اصول مقبول است و هر دو هم جایگاهی دارند. سرّ مقبولیت این دو قاعده این است که موضوع، محمول و جایگاه آنها جداست لذا هر دو مقبولاند. آن جایی که گفته میشود اصل در استعمال حقیقت است این است که ما یک لفظ را در یک مکتوب یا ملفوظی سخنی گفته یا نامهای نوشته است این را میبینیم نمیدانیم که این نویسنده یا گوینده معنای حقیقی آن را اراده کرد یا معنای مجازی را، اینجاست که میگویند اصل در استعمال حقیقت است چون اگر معنای مجازی را اراده کرده بود قرینهای ذکر میکرد. در دوران اینکه متکلّم یا نویسنده معنای حقیقی را اراده کرد یا معنای مجازی را، اصل در استعمال این است که معنای حقیقی را اراده کرد چون اگر معنای مجازی را اراده میکرد قرینه اقامه میکرد این برای جایی است که ما ندانیم در چه معنایی این کلمه را استعمال کرد اگر «مستعمَل فیه» معلوم نباشد میگوییم این استعمال به معنی حقیقت است. اما قانون دوم که استعمال اعم از حقیقت و مجاز است این است که متکلّمی است لفظی را گفت ما میدانیم از این لفظ این معنا را اراده کرد تردیدی نداریم اما این معنا، معنای حقیقی لفظ است یا معنای مجازی لفظ، این جاست که میگویند استعمال اعم از حقیقت و مجاز است صِرف اینکه لفظی را در یک معنایی استعمال کردند که نشانه حقیقت بودن آن نیست چون استعمال هم در معنای حقیقی میآید و هم در معنای مجازی.
«فتحصّل انهاهنا قاعدتین: » قاعده اُولیٰ این است که اگر متکلّم لفظی را گفت، کاتب لفظی را نوشت، وصیتنامهنویس در وصیتنامه خود نوشت، آن وقفنامهنویس در وقفنامه خود لفظی را نوشت ما نمیدانیم معنای حقیقی را اراده کرده یا نه، اصل در استعمال حقیقت است. قاعده دوم این است که ما یقین داریم که آن نویسنده یا گوینده از این لفظ این معنا را استعمال کرد اینکه لغوی نیست، اینکه نظیر مقاییس اللّغة و مفردات و امثال آن نیست تا ما بگوییم این لفظ را چون در این معنا استعمال کرد پس این معنا حقیقت است، نه استعمال اعم از حقیقت و مجاز است لذا اگر ما بدانیم متکلّم یا نویسنده از این لفظ فلان معنا را اراده کرد ما برابر آن حرکت میکنیم اما نمیتوانیم ثابت کنیم که این لفظ در معنای حقیقی خود استعمال شد و این معنای حقیقی لفظ است.
در جریان وحدت و کثرت که حالا ایشان به معنای حقیقی گرفت که نحوه استعمال است در معنای حقیقی استعمال شد همان عقد است، همان زوج است، همان زوجه است اما این به نحو تاکید است یا به نحو تاسیس، اینجا ظاهر این است که به نحو تاسیس است نه به نحو تاکید اگر به نحو تاکید بود قرینهای اقامه میکرد و امثال آن.
آن بیان تُندی که مرحوم صاحب جواهر نسبت به صاحب مسالک دارد آن نسبت به اصل اثبات حقیقت شرعیه ممکن است که تا حدودی روا باشد اما اینکه معنای حقیقی را اراده کرد این مطلب حق است و بازگشت این به همان تاسیسی است که مرحوم صاحب کشف اللثام گفت و بازگشتش به همان معنایی است که خود مرحوم صاحب جواهر آن را پذیرفت که این تاسیس است. اما حالا این به همین اصل این است و ظاهر این است و اینهاست، یا یک پایگاه عقلی دارد؟ آنها که دستشان از این مسایل عقلی تُهی است میگویند ظاهر این است که معنای جدیدی را اراده کرده است اما آنها که دستشان از معانی عقلی پُر است میگویند اصلاً محال است معنای اولی را اراده کرده باشد مگر اینکه یادش رفته باشد، محال یعنی محال! او وقتی که چیزی را فروخت دوباره بخواهد بفروشد جدّ او متمشّی نمیشود، نه جدّ او متمشّی میشود نه تحصیل حاصل ممکن است، تحصیل حاصل مستحیل است نه مستبعَد! شما تجربه کنید این طلبههای معقول خوانده و غیر معقول خوانده همه میگویند تحصیل حاصل نمیشود، بله نمیشود اما آنکه به علوم عقلی آشناست برهان عقلی برای شما اقامه میکند که تحصیل حاصل مستحیل است نه مستبعَد! آن یکی که دست او از علوم عقلی تُهی است میگوید نمیشود وقتی چیزی را حاصل کردی نمیشود هر چه هم شما تکرار بکنید دستش خالی است او نمیتواند برهان اقامه کند که تحصیل حاصل مستحیل است میگوید چیزی که هست دوباره معنا ندارد که حاصل کنند مرتّب دوباره همین لفظ را تکرار میکند. سرّ استحاله آن هم این است که اگر کسی «الف» را ایجاد کرد دوباره بخواهد همین «الف» را ایجاد کند میشود «الف» ثانی، وقتی «الف» ثانی شد باید حتماً از «الف» اول ممتاز باشد برای اینکه کثرت میْز میطلبد اگر دو شد حتماً تمایز دارد و چون عین اولی است حتماً تمایز ندارد چون عین اولی است مثل او را که ایجاد نکرد خود آن را ایجاد کرده است لذا اگر کسی «الف» را اول ایجاد کرد دوباره بخواهد «الف» را ایجاد کند «الف» میشود ثانی پس «هاهنا اثنان» اگر اثنان شدند حتماً تمایز است و چون دومی عین اولی است حتماً تمایز نیست بازگشت این به اجتماع نقیضین است.
پرسش: گاهی برای احتیاط تکرار میشود.
پاسخ: بله، این احتیاط تکرار کردن این ادّعای اوست اما اینکه میگویند مستحیل است یعنی جدّاً انکار بکند. این احتیاط اگر چنانچه قبلی جدّ داشته باشد که واقع شد جدّ بعدی متمشّی نمیشود پس قبلاً جدّ نداشت الآن یا شک دارد که جدّ داشت یا نداشت ولی اگر چنانچه قبلاً جدّ داشت و هماکنون عالِم به جدّیت قبل بود این جدّ ثانی اصلاً متمشّی نمیشود، نه اینکه بد است نه اینکه برخلاف ظاهر است نه اینکه برخلاف اصل است برخلاف عقل است.
پرسش: ...
پاسخ: پس ثانی نیست دومی نیست هر قیدی از قیود اگر مشکوک باشد پس دومی دومی است اولی اولی، دومی عین اولی نیست تکرار آن نیست یک شیء ثالثی است. اگر در «احد قیود» شک داشته باشد که این دومی عین اولی نباشد، بله جایز است ولی تکرار آن نیست چیز دیگری است تحصیل حاصل نیست تحصیل یک امر معدوم است تحصیل حاصل این است که «الف» را که ایجاد کرد دوباره ممکن نیست که «الف» را ایجاد کند باید «باء» را ایجاد کند.
بنابراین بحث در اینکه ما حقیقت شرعیه داریم یا نداریم یک مطلب است که اصرار مرحوم صاحب جواهر در نقدی که بر صاحب مسالک دارد این است که ما حقیقت شرعیه نداریم البته این فعلاً در مسایل مالی و مسایل معاملاتی است که غالب اینها تاسیسی نیست امضایی است و ثانیاً اصل در استعمال حقیقت است نه اینکه جای آن قانون باشد که استعمال اعم از حقیقت و مجاز است ما الآن نمیدانیم که معنای حقیقی را اراده کرد یا صورت آن، اصل در استعمال حقیقت است و چون قبلاً آن شیء حاصل شد دیگری جا ندارد پس میشود باطل. اینها برای اینکه این مسئله از صورت باطل در بیاید تصریح کردند به «وقتیْن»، به دو چیز اصلاً، دو عقد است بیگانه است تکرار نیست آن یک عقد دیگر قبلی است این عقد انقطاعی بود در آن فصل این هم یک عقد انقطاعی است در این فصل یا یکی عقد انقطاعی بود قبلاً الآن عقد دائم است ولی در دو فصل وگرنه با بودنِ عقد اول جدّ متمشّی نمیشود اصلاً، مگر اینکه کسی غافل باشد و یادش رفته باشد و امثال آن پس اینجا دو عقد است و دو عقد بودن آن هم احراز شده است حالا که دو عقد است باید که مهریه هم یکی باشد یا دو، ممکن است که مهر دوم مطابق مهر اول باشد مساوی مهر اول باشد ولی دو مهر است اگر قبلاً یک سکه بود الآن هم یک سکه است اما این معنایش این نیست که عین همان است معنایش این است که مثل آن است نه عین آن لذا فرمودند چه مساوی باشند این دو مهر چه مختلف باشند ولی تعدد مهر ثابت است. چون اصل در استعمال حقیقت است پس عقد ثانی واقعاً عقد ثانی است وقتی عقد ثانی شد «مهر المسمیٰ» آن هم واقعاً «مهر المسمیٰ» ثانی است وقتی «مهر المسمیٰ» آن هم «مهر المسمیٰ» ثانی شد میشود دو عقد «فالقول قولها». این حکم وقتی در مسئله فقهی روشن بشود در مسئله قضا و داوری قاضی حکم میکند که قول، قول اوست و زوج منکر است یمین یاد میکند با سوگند باید مسئله را حل کند. در دعوا زوجه میشود مدّعی و زوج میشود منکر و باید زوجه دلیل بیاورد.
حالا آن تعدد مهر؛ باید دو مهر باشد ظاهر آن همین است اما یک مهر و نصف برای چیست؟ اگر طلاقی قبلاً رُخ داد، بله یک مهر برای آن قبلی است و یک مهر برای این دومی که طلاق قبل از مساس است چون دو عقد است و اگر قبلی و بعدی هر دو با مساس حل شد و بعد از هم جدا شدند جا برای نصف مهر نیست «مَهران» دو مهر را باید عطا کند لذا مرحوم محقق بعد از اینکه قول اول را نقل کرد که دو مهر است قول دوم را نقل کرد که یک مهر و نصف است فرمود اولی اشبه به قواعد است الآن چون ما با قواعد داریم کار میکنیم سخن از روایت نیست تا بگوییم این «اظهر» است اگر روایت بود میفرمود این «اظهر» است و اگر نسبت به اقوال بود میفرمود این «احوط» است اما نسبت به قواعد جامع و کلی است میفرماید این «اشبه» است. حالا ببینیم این با کدام قاعده نزدیکتر است که محقق فرمود «و الاول اشبه».