درس خارج فقه آیت الله شبیری
78/09/01
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع : حرمت ترک وطی زوجه بیش از چهار ماه
خلاصه درس قبل و این جلسه:
در جلسه پیش در ادامه بحث پیرامون مسأله (7) اشکال مرحوم آقای خوئی به مرحوم سیّد(ره) را مبنی بر اینکه مسأله ناسازگاری میان سفر واجب و وجوب وطی از باب تزاحم است مورد نقد و بررسی قرار گرفت و گفته شد که مسأله مزبور از باب وارد و مورد است نه تزاحم در این جلسه این مطلب با بحثی تکمیلی مجدداً بررسی میشود در ادامه بحث، دنباله مسأله (7) باب و مباحث مربوط به آن مطرح خواهد شد.
چگونگی رابطه حق استمتاع با سفر واجبپاسخ ما به استدلال مرحوم آقای خوئی«ره» (یادآوری و تکمیل)مرحوم آقای خوئی ـ قدس سره ـ در تقریرات رابطه این دو را از باب تزاحم میشمارد و میفرماید که در این صورت باید اهم را بر مهم مقدّم داشت و بدان عمل نمود.بنابراین اطلاق کلام مرحوم سیّد را مبتنی بر استثنا سفر واجب نمیتوان پذیرفت.[1]
پاسخ ما در جلسه پیش به این استدلال در دفاع از مرحوم سیّد ـ قدس سره ـ آن بود که ناسازگاری میان واجبات و حقوق ناشی از نکاح از باب تزاحم نیست،بلکه از تعابیر ادله و روایات،از جمله عدم نفوذ شروط مخالف کتاب و سنت یا شروط محّلل حرام و محّرم حلال یا «لاطاعة لمخلوق فی معصیة الخالق[2] » و تعابیر دیگر، میتوان دریافت کرد که در این گونه موارد با فعلیت وجوب الهی،حق استمتاع اصلاً فاقد ملاک است، نه آن که ملاک آن موجود باشد و بر اثر تزاحم فعلیت نیابد. از سوی دیگر اگر مسأله حج و حق زوج در
استمتاع از باب تزاحم بود،باید برای کسی که میداند مستطیع خواهد شد و شوهرش اجازه سفر به حج ـ خصوصاً در زمانهای سابق که سفر احیاناً چند ماه طول میکشید ـ را نمیدهد،ازدواج کردن حرام باشد چون ازدواج مستحب است و انسان عقلاً نمیتواند به جهت امر مستحب، خود را داخل موضوع تزاحم کند.بنابراین در اینجا دو موضوع از قبیل وارد و مورودند و نه متزاحمین.پس اگر برای منکوحه کردن سفر حج واجب شود،در این صورت اصولاً حق استمتاع برای زوج ملاک پیدا نمیکند تا تزاحم پدید آید بنابراین زوجه بدون استیذان از زوج میتواند به مکّه برود و هیچ ملاکی هم فوت نمیشود.
استدراکی بر پاسخ پیشینبرخی از حضّار درس اشکال کردند که قابل توجه به نظر میرسد و آن این است که گاه منشأ وجوب سفر،وجود حقی از حقوق بشری است نه حکم الهی، مانند آن که والدین شخص که دستور آنها واجب الاتباع میباشد، او را امر به سفر نمایند یا آن که برای ادای دینی که به عهده اوست، مسافرتی لازم باشد.در این گونه سفرها که وجوب آنها ناشی از لزوم حفظ حقوق اشخاص میباشد، دیگر نمیتوان قائل شد که رابطه سفر واجب با حقوق زوج یا زوجه از نوع رابطه حکم وارد و مورود است بلکه ما با دو حقالناس سروکار داریم و باید به استناد دلیلی موجّه یکی از آن دو را بر دیگری ترجیح دهیم.
نظر نهائی مااین اشکال به کلام مرحوم مصنّف(ره) وارد است،زیرا ایشان علی الاطلاق سفر واجب را موجب اسقاط حق استمتاع دانستهاند[3] و میتوان اشکال کرد که ممکن است برخی از سفرهای واجب موجب اسقاط آن حق نشود،مانند فرضی که سفر برای ادای دین،واجب شده باشد.امّا از سوی دیگر این اشکال موجب آن نمیشود که ما مطلقاً مبنای مرحوم آقای خوئی(ره) را پذیرفته بگوئیم که رابطه آن دو همواره از باب تزاحم است،بلکه باید گفت : گاه ناسازگاری میان دو حق از باب تزاحم است که در این صورت حق مهم فدای اهّم میشود.امّا گاهی رابطه آن دو از قبیل تزاحم نیست،بلکه از قبیل وارد و مورود است. مثلاً
اگر در باب ادای دین به استناد ادلّهای،از آیه شریفه ﴿فنظرة الی میسره﴾[4] قائل به فوریت وجوب ادا برای نشویم، در این صورت در ظرف فعلی بودن حقّ، دیگر ملاکی برای این امر وجود ندارد و تزاحم حاصل نمیشود، بلکه حکم ناشی از حق استمتاع وارد بر حکم مزبور خواهد بود و اساساً موضوع آن را منتفی میسازد. حال در اینجا این نکته قابل ذکر است که گاه هر دو دلیل میتوانند با فعلیت خود موضوع دلیل دیگر را از بین برده بر آن وارد گردند.در این موارد سابقاً گفتیم که یکی از مرجحات که دلیل فعلی را تعیین میکند تقدم زمانی است یعنی اگر زمان تحقق موضوع یک حکم مقدم بر حکمی دیگر باشد،عرفاً آن را مقدّم میدارند.[5] در اینجا هم میتوان گفت، همچنانکه مرحوم آقای حکیم هم فرمودهاند، که هر گاه موضوع یک حق در زمان متقدم بر موضوع حق دیگر تحقق یابد دیگر تزاحمی حاصل نخواهد شد: مثلاً اگر زن نذر کند که روز جمعه را روزه را بگیرد و بعد ازدواج کند، در این صورت با توجه به تقدم زمانی موضوع لزوم وفاء به نذر ـ یعنی تحقق نذر ـ بر موضوع حق زوج ـ یعنی ازدواج ـ نذر منعقد و فعلی میگردد و دیگر حقی برای زوج وجود نخواهد داشت امّا اگر ازدواج قبلاً صورت گرفته باشد،دیگر نذر مزبور اصلاً انعقاد نخواهد یافت زیرا متعلق آن رجحانی ندارد.در این موارد هر حکمی که تحقق موضوع آن زماناً متقدّم بر دیگری باشد،عرفاً حکم به فعلیت آن و عدم فعلیت حکم دوم میکند و موضوع حکم دوم را منتفی میدانند. این گونه موارد را میتوان از مصادیق بارز عدم حصول تزاحم و از موارد ورود به شمار آورد.به طور کلی میتوان گفت که برای تشخیص موارد تزاحم از ورود باید استظهارات از ادله را مورد توجه قرار داد و دید که آیا هر دو حکم علی الوجه الاطلاق دارای ملاک میباشند یا آن ملاک که یک دلیل (یا هر دو دلیل) از ابتدا اطلاق ندارد، همچنانکه در باب لزوم فوری ادای دیون از ادلّه چنین استظهار میشود.تذکر دو نکته در اینجا لازم است.
نکته اول: مراد از استبصار از ادله برای تعیین ویژگی مسأله، ادله نفس احکام اولیه نیست،چون ما بارها گفتهایم که ادله وجوب افعال، ابتدا ناظر به فرض تزاحم نیستند، مثلاً اگر نماز و زکات با یکدیگر تزاحم داشتند نمیتوانند با توجه به اطلاق دلیل «صلّ» و اطلاق دلیل «زکّ» در فعلیت مطلقه صلاة و زکات، مسأله را از باب تعارض دانست،زیرا هیچ گاه دلیل وجوب یک فعل نمیخواهد آن فعل را اهم واجبات قرار داده و مثلاً ادله «صل»، «زک»، «صم»، «صدق»، «لاتکذب»، «لاتزن»،... همه ورعی اهمیت مطلقه خود نیستند،بلکه این ادله ناظر به لزوم ذاتی این افعال بوده و اما در فرض تزاحم چه باید کرد باید از خارج استفاده شود: یعنی باید به ادلهای که مستقیماً ناظر به تعیین اهمیت واجبات بوده مراجعه کرد، مثلاً مرجح نماز،دلیل اولیه ﴿اقیموا الصلاة﴾[6] نیست،بلکه ادلهای که نماز را رکن دین دانسته و بر تارک صلاة تشدید شدید ثابت گردانیده و دلیل «ان قبلت قبل ماسواها وان ردت رد ماسواها...»[7] بر اهمیت زائد الوصف نماز دلالت دارد و در نتیجه در فرض تزاحم مقدم خواهد بود.
نکته دوم: در بحث اداء دین ممکن است بین کسی که از ابتدا متمکن بر اداء دین نبوده و کسی که اول متمکن بوده و بعداً به جهت تأخیر اختیاری،عجز جاری گشته تفصیل قائل شد بدین صورت که در صورت نخست تحقق ملاک لزوم، تنها در صورت عدم تزاحم با واجب دیگر است ولی در صورت دوم اصل ملاک لزوم محقق است ولی فعلیت آن تابع عدم مزاحمت با واجب اهم میباشد،یعنی صورت نخست در باب وارد و مورود داخل میگردد و صورت دوم در باب تزاحم.
نظیر این تفصیل را در باب استطاعت[8] میتوان قائل شد که اگر کسی قادر به انجام حج نبوده مستطیع نیست، هر چند عدم قدرت به جهت مزاحمت با واجب دیگر (هر چند واجب بسیار نازل و در کمترین مرتبه وجوب باشد) حاصل میشود ولی اگر بعد عجز مکلف
به جهت تزاحم با واجب دیگر پدید آید از باب تزاحم خواهد بود و اهم و مهم لحاظ میگردد.
بحث درباره سایر فقرات مسأله 7ادامه مسأله 7: «...وفی کفایة الوطی فی الدبر اشکال کما مر و کذا فی الادخال بدون الانزال لانصراف الخبر الی الوطی المتعارف و هو مع الانزال.والظاهر عدم توقّف الوجوب علی مطالبتها ذلک و یجوز ترک مع رضاها او اشتراط ذلک حین العقد علیها و مع عدم التمکن منه لعدم انتشار العضو و مع الضرر علیه او علیها و مع غیبتها باختیارها و مع نشوزها »[9] .
بحث درباره صدق ایفای حق استمتاع با وطی در دبر و ادخال و بدون انزال یا عدم صدق آن در جلسات پیش به تفصیل مطرح شد بنابراین در این جلسه سایر فقرات مسأله را مورد بحث قرار میدهیم.
عدم توقف وجوب وطی بر مطالبه زوجهدر دیون از آنجا که حق الناس است، مادامی که رضایت صاحب حق احراز نشده،تأخیر دین جایز نیست.ما نحن فیه نیز از این قبیل است و این حق برای زن وجود دارد و تنها با احراز رضایت او قابل اسقاط میباشد،بنابراین با توجه به این که چه بسا عدم مطالبه زن به خاطر شرم و حیا باشد،نمیتوان عدم مطالبه زن را دلیل بر رضایت او نسبت به سقوط حق یا تأخیر در ادای آن دانست همچنانکه در دیون مالی نیز گاه چنین وضعیتی وجود دارد،یعنی عدم مطالبه دائن دلیل بر رضایت او نسبت به تأخیر در ادای دین و دال بر اسقاط دین نیست.
جواز ترک وطی با رضایت زوجه یا اشتراط در هنگام عقدهرگاه زوجه نسبت به ترک وطی رضایت داشته باشد یا در هنگام عقد چنین شرطی مقرر شده باشد هر چند بعداً زوجه راضی نباشد، در این دو فرض ترک وطی برای زوج جائز است مبنای این فتوا آن است که وطی مزبور از حقوق زوجه میباشد و از این رو قابل
اسقاط است.زیرا به دلیل «المؤمنون عند شروطهم»[10] و ادله مشابه صاحب حق میتواند اسقاط حق خود را در ضمن عقد نکاح قرارداد یا بعداً به طور مستقل اسقاط نماید و ما نحن فیه نیز از همین قبیل است.
بحثی که در اینجا وجود دارد،آن است که حق بدون وطی را چگونه میتوان اثبات کرد ممکن است به تعبیر«الا ان یکون باذنها»در روایت صفوان که به نقل علی بن احمد بن اشیم این زیاده در آن وجود دارد[11] ، استناد شود ولی این زیادی در نقل تهذیب و فقیه وجود ندارند،بنابراین استناد به این عبارت مشکل است،زیرا هرچند این احتمال وجود دارد که این جمله از قلم ناسخ سقط شده باشد،ولی این احتمال هم هست که این تعبیر حاشیهای بوده که داخل متن گردیده باشد و ورود حاشیه در متن در احادیث بسیار دیده میشود.بنابراین اثبات سقط بسیار مشکل است.ولی برای حق بودن وطی میتوان به تناسبات حکم و موضوع استناد کرده حق بودن آن را از ادله استظهار نمود زیرا عرف از ادله چنین میفهمد که وضع احکامی مانند وجوب نفقه و کسوه و امثال آن برای ارفاق به زن و از باب حقوق است نه احکام و به طور کلی عرف امتیازاتی را که به جهت رعایت حال زنان وضع شده به بخاطر مصالحی دیگر،برای زنان به عنوان حق تلقی میکند،بنابراین درباره حق بدون وطی هم نباید تردید نمود.[12]
جواز ترک وطیء در فرض ضرر مرد یا زن
مرحوم سیّد در مسأله میفرماید که اگر خوف ضرر برای زوج یا زوجه باشد مرد میتواند وطی را ترک کند،اگر مخالف ضرر بر زوج باشد،قاعده لاضرر وجوب مباشرت را بر میدارد،و اگر با مباشرت، مرد به ضرر و با ترک مباشرت، زن به ضرر بیفتد مسأله از مصادیق بحثی
است که در قاعده لاضرر به عنوان تعارض ضررین مطرح میگردد که البته به نظر ما از مصادیق باب تزاحم است و باید ملاکات این باب (اهم و مهم) مطرح گردد،بنابراین باید این کلام مصنف قدس سره را که مطلق ضرر بر زوج را در رفع وجوب کافی دانستهاند مقید به صورتی نمود که از ترک مباشرت ضرر شدیدتری بر زوجه همچون نقص عضو شدید و یا بیماری روانی حاد پدید نیاید،مسأله تا اینجا در جایی است که خوف ضرر بر زوج باشد.
و اما اگر خوف ضرر بر زوجه باشد،اگر به حدی باشد که تحمل آن بر زن حرام باشد،قهراً حتی اگر او اجازه هم بدهد،بر مرد جائز نیست که چنین ضرری را بر زن وارد کند بنابراین مباشرت نه تنها واجب نیست بلکه حرام هم میباشد،ولی اگر ضرر در این حد نباشد،چنانچه زن راضی به ترک مباشرت باشد،چون مباشرت از حقوق زن است قهراً مباشرت واجب نخواهد بود،ولی اگر زن حاضر به تحمل ضرر اندک بوده و به ترک مباشرت راضی نباشد،وجوب مباشرت بر زوج ساقط نمیگردد چون فرض ما تعارض ضررین هم نیست که احتمال سقوط وجوب مباشرت هم در کار باشد.
بنابراین کلام سیّد ـ رحمه الله ـ را که صورت ضرر به زوجه را به عنوان صورتی مستقل در قبال مسأله رضایت زن به ترک مباشرت مطرح ساخته باید مقید به ضرر محرّم کرد و در این صورت هم مباشرت را حرام دانست نه فقط غیر واجب.
«والسلام»