درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : مسئله شرط بکارت

موضوع کلی: مسئله شرط بکارت

موضوع جزئی: حکم شرط بکارت از حیث جواز فسخ ـ مسئله لزوم ارش ـ تدلیس معکوس

متن شرایع: «المسألة الخامسة، اذا تزوج امرئة و شرط کونها بکراً فوجدها ثیباً لم یکن له الفسخ لامکان تجدده سبب خفی و کان له ان ینقص من مهرها مابین مهرالبکر و الثیب و یرجع فیه الی العادة و قیل ینقص السدس و هو غلط»[1]

یک بحث راجع به این است که اگر کسی با زنی به عنوان اینکه باکره است ازدواج نمود و بعد معلوم شد که ثیبه است، آیا حق فسخ برای مرد هست یا نه؟ و بحث دوم اینکه حالا اگر کسی حق فسخ قائل نشد و یا اینکه به حق فسخ قائل شد منتها فسخ نکرد، آیا چون زن باکره نیست، از آن مهریه‌ای که تعیین شده بود چیزی کم می‌شود یا نه و اگر کم می‌شود چقدر است. اینها بحث‌هایی است که بین علما وجود دارد و لذا مسأله فوق را در دو مقام مورد بررسی قرار می‌دهیم:

مرحوم صاحب جواهر بحث را به گونه‌ای عنوان کرده که کسانی که مراجعه آنها تقریباً تنها به جواهر است، مسلم می‌دانند حق فسخ برای مرد هست و این مسأله اتفاقی و بلاخلاف است. صاحب جواهر می‌فرماید: «بلاخلاف حق فسخ برای زوج هست و کلام مرحوم صاحب کشف اللثام مبنی بر اینکه اکثراً قائل به فسخ نشده‌اند، کلامی است که لانحققه بلکه بلاخلاف حق فسخ دارد.» و سپس فرموده: «در این مسأله که اگر کسی با زنی به عنوان حریت ازدواج کند و بعد معلوم شود أمه است، اگر شرط حریت شده باشد حق فسخ برای مرد وجود دارد و مناط آن تخلف شرط است و این مناط در مسأله بکارت و

ثیبوبت نیز هست، لذا در این مسأله نیز حکم به خیار می‌شود، این فرمایش را صاحب جواهر دارد.[2]

ولی من مراجعه کردم دیدم تا زمان مرحوم علامه هیچ کسی به اینکه حق فسخ برای مرد هست فتوا نداده است و اما خود مرحوم علامه کتابهایش مختلف است. البته بعد از مرحوم علامه مشهور و اکثریت قائل به حق فسخ هستند. بنابراین اقوال علما را در سه بخش مطرح نموده و بررسی می‌نماییم.

بخش اول: فقهای قبل از مرحوم علامه‌

وقتی به عبارت‌های قدما مراجعه می‌شود همه یا بالصراحه حکم کرده‌اند که خیار نیست و یا ظهور قریب به صراحت است. و کلمات عده‌ای دیگر هم در عدم خیار، ظهور قوی دارد به این صورت که ایشان هنگامی که موجبات فسخ را می‌شمارند، مثلاً اینکه اگر به قصد حریت اقدام کرد و بعد معلوم شد که حره نیست، می‌گویند خیار فسخ دارد و یا اگر به قصد بنت المهیره اقدام کرد و بعد معلوم شد بنت الامه است، می‌گویند خیار فسخ دارد ولی اسمی از اینکه اگر به عنوان باکره ازدواج نمود و بعد ثیبه بود، ذکر نمی‌کنند با اینکه جای ذکر آن، در همین موضوع موجبات فسخ است.

چون کلمات قدماء در محکم بودن و نبودن فتوا دخالت دارد، آنها را نقل می‌کنیم. البته لازم به ذکر است تا زمان محقق کرکی کسانی که متعرض این مسأله شده‌اند، اکثراً گفته‌اند که مشهور بین اصحاب یا اکثر این است که خیار فسخ برای مرد نیست. بعد از محقق کرکی هم صاحب کاشف اللثام، مرحوم فاضل اصفهانی قول به عدم خیار فسخ را نسبت به اکثر داده است[3] . ولی مرحوم محقق کرکی توجیه می‌کند و می‌فرماید که قدما ظاهراً صورت شرط را نمی‌خواهند بگویند یعنی صورتی را که اگر شرط بکارت باشد حق فسخ ندارد،

متعرض نشده‌اند بلکه در غیر صورت شرط حکم کرده‌اند که اختیار فسخ برای مرد نیست[4] ، ولکن به نظر می‌رسد که چه در صورت شرط و چه در صورت غیر شرط، قدماء، در هر دو صورت می‌خواهند بگویند خیار فسخ نیست. یک نفر و دو نفر هم نیستند بلکه کثیرند. بله، بعد از مرحوم علامه اکثریت با کسانی است که حق فسخ را قائل شده‌اند. اکنون کلمات قوم را بررسی می‌کنیم:

1ـ شیخ مفید که از بزرگان قدما است، در کتاب مقنعه بابی را با عنوان «باب التدلیس فی النکاح و ما یرد منه ما لایرد» آورده است در این باب باید هر چیزی که موجب فسخ نکاح می‌شود، خواه به صورت انفساخ و خواه به صورت خیار فسخ، ذکر شود. ایشان این باب را که عنوان می‌کند می‌گوید: اگر کسی زنی را علی انها حره عقد کند و بعد خلاف درآمد، حق فسخ دارد. و نیز اگر زنی را علی انها بنت حره عقد کند یعنی به این عنوان که مادرش هم حره باشد و بعد خلاف در آمد، باز حق فسخ دارد و نیز اگر علی انها بکر عقد کند و بعد معلوم شود که بکر نیست، حق فسخ ندارد. و اگر زنی با مردی به عنوان اینکه آن مرد حرّ است ازدواج کند و بعد معلوم شود که مرد حرّ نیست، زن حق فسخ دارد و هکذا اگر حین عقد مرد سالم است و بعد معلوم شود که دیوانه است باز زن حق فسخ دارد و نیز اگر سلیم است و بعد معلوم شود عیوب دیگری دارد حق فسخ دارد اینها در مقنعه هست.[5]

تعبیرات علی انها حره و علی انها بنت حره و مانند آن، هم صورتی را که شرط حریت شده باشد را شامل می‌شود و هم جایی را که مبنیاً علیه واقع شده باشد یعنی ولو شرط نیست ولی قبلاً صحبت شده و روی همین قرار عقد واقع شده است، را شامل می‌شود. هیچ خصوصیتی در این عبارات نبوده و خود آنها جامع بوده و شامل هر دو صورت هست.

بعلاوه، فرضاً اگر کسی در شمول این عبارات هر دو صورت را، تردید کند که البته تردید هم درست نیست، می‌توان گفت انعقاد یک باب با عنوان «باب التدلیس فی النکاح و ما یرد منه و ما لایرد» برای ذکر بعضی از مثالها که نیست، بلکه در مقام بیان مواردی است که

اقلاً محل ابتلا می‌باشند و چون مسأله بکارت و فقدان آن هم جزء مسائل محل ابتلاست، آن را هم ذکر کرده است.

البته عبارت مقنعه و سایر عبارتهایی که نقل خواهیم نمود، اطلاق دارند و شامل می‌شوند هم صورتی را که بعداً یقین پیدا می‌کنند در حین عقد باکره نبوده است و هم صورتی را که یقین حاصل نشده. چون گاهی بینه قائم می‌شود که این زن باکره نبوده یا قبلاً شوهر کرده بوده و گاهی خود زن بعداً اعتراف می‌کند که من باکره نبودم و گاهی نیز چون بین عقد و عروسی در بسیاری از موارد فاصله‌ای نمی‌شود، وقوع عواملی که بکارت را زائل کند مثلاً از جایی پریده باشد و یا در اثر حرکت‌های مرکب بکارت از بین رفته باشد، منتفی است. لذا اگر معلوم شود بکارت نداشته، قطع پیدا می‌شود از قبل نداشته است. تمام این صور داخل این مسأله که علی انها بکراً عقد کرده و سپس کشف شده که اینطور نبوده است می‌باشند و منحصر به جایی نیست که نمی‌دانند حین عقد باکره بوده یا نبوده است. البته شاید صورت مقطوع العدم را شامل نشود.

خلاصه این عبارت مرحوم شیخ مفید است که تعبیر کرده حق ردّ ندارد.

2ـ کافی ابوالصلاح: «و ان تزوج بکراً فوجدها ثیباً فأقرت الزوجة بذلک حسب او قامت البینه فلیس بعیب یوجب الردّ ولا نقصاناً فی المهر»[6] این عبارت تصریح می‌کند که فقدان بکارت عیبی که موجب ردّ باشد نیست. در کافی ابتدائاً موجبات فسخ را ذکر می‌کند و می‌گوید اگر مردی با حره ازدواج کند و بعد معلوم شود که حره نیست و یا با بنت الحره ازدواج کرد و سپس معلوم شد که بنت الامه است و یا با سلیمه از عیوب ازدواج کرد و سپس معلوم شد که سقیمه است، در همه اینها مرد حق ردّ دارد. و نیز اگر زنی با حره ازدواج کرده و سپس معلوم شده که عبد است و یا با سلیم از عیوب ازدواج کرده و بعد معلوم شده که سلیم نیست و یا با عاقل ازدواج کرده و بعد معلوم شده که مجنون است و یا با کسی که ازدواج با او حلال است ازدواج کرده و سپس معلوم شده که از محارم اوست، در همه این موارد می‌گوید که زن می‌تواند ردّ کند و بعض از این موارد هم که

اصلاً باطل است، در ضمن این موجبات فسخ می‌گوید که اگر با زنی ازدواج کند بنابر اینکه باکره است و سپس معلوم شود ثیبه بوده است حق فسخ ندارد.

حالا اولاً اطلاق این جمله شامل مواردی می‌شود که ازدواجش با بکر به عنوان شرط بوده باشد و یا به عنوان اینکه قبلاً صحبت شده بوده و مبنیاً علیه بوده است و ثانیاً اطلاق عبارت «فوجدها ثیبا» هر صورتی را که خلاف درآمده باشد شامل می‌شود، خواه کشف شود از همان موقع عقد ثیبه بوده است و یا محتمل باشد بعداً بکارت زائل شده باشد.

مرحوم محقق کرکی اطلاق دوم را اشکال نکرده است ولی راجع به اطلاق اول استظهار کرده که صورت شرط را نمی‌خواهد بگوید فرموده که عبارت کافی می‌خواهد بگوید فقدان بکارت مانند عیب نیست که بنفسه خیار داشته باشد. چون در عیب لازم نیست عنوان شرط یا تدلیس نیز همراه آن باشد بلکه نفس عیب موجب خیار است. این عبارت ناظر به این است که مسأله بکارت به عنوان عیب خیار ندارد اما اگر عناوین دیگری احیاناً منطبق شد از آن ساکت است و سپس از عبارت کافی تعدی کرده و همه عبائر قوم را نیز می‌گوید همین طور است.[7]

البته تعدی به عبائر قوم هیچ وجهی ندارد بحث این است که از خود این عبارت آیا معنایی که ایشان استظهار کرده، اراده شده است یا نه، اگر فقط عبارت «فلیس بعیب یوجب الرد» می‌بود البته می‌گفتیم مراد همان است که محقق کرکی استظهار نموده است اما در دنباله آن آمده است «ولانقصاناً فی المهر». این عبارت دنباله احکام عیب نیست. نمی‌خواهد بگوید فقدان بکارت عیب نیست تا اولاً جواز فسخ بیاورد و ثانیاً نقصان در مهر را سبب شود. چون عیب نقصان در مهر نمی‌آورد اگر فقدان بکارت عیب باشد این بحث پیش می‌آید که آیا نقصان در مهر می‌آورد یا نمی‌آورد. اما اینکه عبارت بگوید فقدان بکارت عیب نیست تا نقصان در مهر بیاورد، سؤال می‌کنیم مگر عیوب دیگر نقصان در مهر می‌آورد تا ایشان چنین تعبیری کرده باشند. البته اگر تدلیس کرده باشد ممکن است که به

مدلس مراجعه شود و بگوییم اگر اصلاً مهر را ندهد و همه مهر را پس بگیرد، اسم آن را نقصان می‌گذاریم ولی اگر تدلیس نکرده باشد، وجهی ندارد که زن در عیوب، مهر نداشته باشد، اگر بدون تدلیس بود، مهر دارد. پس عبارت ولانقصاناً فی المهر مربوط به مسأله عیب نیست. بلکه عبارت می‌خواهد بگوید نه عیبی است که جواز رد داشته باشد و نه چیزی است که تنقیص در مهر بیاورد. بنابراین، چه مانعی دارد قائل به اطلاق این کلام شویم بگوییم حتی با شرط هم نقصان نمی‌آورد چون عاملی برای نقصان نیست و مطلقا نقصان نمی‌آورد. و در اینجا شرط و تخلف وصف هیچ نقشی ندارد و عیب هم که نیست تا مجوز فسخ باشد و ظاهر خود این عبارت این است که حق فسخ نیست.

و علاوه، شما می‌فرمایید که این عبارت، ناظر به صورت شرط نیست، آیا با اینکه در مقام بیان موجبات فسخ است نباید بگوید یکی از موجبات، شرط البکارة است، در حالی که اصلاً ذکر نکرده است پس کشف می‌کنیم که شرط نقشی ندارد.

و اگر گفته شود چون قواعد عامه اقتضاء می‌کند در صورت شرط حق فسخ داشته باشد، می‌گوییم:

اولاً: چنانچه بحثش را خواهم نمود قواعد عامه در باب شروط چنین اقتضایی ندارد.

ثانیاً: به فرض قواعد عامه چنین اقتضایی داشته باشد باز هم نمی‌شود در این بحث مواردی که بیشتر محل ابتلاست را ذکر نکند.

این هم عبارت کافی ابی الصلاح است که تصریح هم کرده که از اول بوده است.

3ـ وسیله ابن حمزه: «عن تزوج امرأة علی انها بکر فوجدها غیر بکر کان له ان ینقص شیئاً من مهرها دون فسخ»[8] النکاح، در اینجا فسخ النکاح را ذکر می‌کند. و اما در آخر عبارت دیگری دارد که راجع به فقدان بکارت، فقط نقصان مهر را ذکر می‌کند. تعبیر این است:

«واذا عقد علیها علی انها بکر فوجدها ثیباً نقص شیئاً من مهرها ان شاء»[9]

ایشان فصلی را با عنوان «فصل فی بیان العیب المؤثر فی فسخ العقد» باز کرده است و در پایان به تناسب ذکر کرده که از مهر او می‌تواند کسر بگذارد (نظیر اینکه در نافع گاهی

می‌گوید تتمةٌ و سپس مطالبی که تناسب داشته باشد ذکر می‌کند) کأنه باید حساب این را از بقیه جدا نمود. و بعد از فاصله‌ای به همان عبارت دون فسخ النکاح تصریح دارد.[10]

در چاپ ینابیع اشتباهی شده است و آن اینکه کلام ابن حمزه را که باید در صفحه 298 قرار بگیرد، در صفحه 92 ذکر کرده و بالای آن هم کافی نوشته است در حالی که عبارت از ابن حمزه است و ربطی به کافی ندارد. لذا ما هم ابتدائاً اشتباه کردیم و فکر کردیم عبارت عن تزوج امرأة علی انها بکر... از کافی است. و چون بین ذیل این عبارت و عبارت کافی که قبلاً نقل شد، تنافی وجود دارد لذا به توجیه آن پرداختیم.

در اول یعنی عبارت کافی، تعبیر کرده بود که اگر بکارت نداشت موجب نقصان مهر نیست و در دو سه صفحه بعد یعنی عبارت ابن حمزه (که اشتباهاً مقدم شده است) حکم کرده که مرد حق دارد کسر بگذارد. ما بین این دو عبارت را اینطور جمع کردیم که آنجا که تعبیر کرده بود موجب نقصان مهر نمی‌شود، مراد این است که مهر خود بخود و بدون اختیار، ناقص نشده است. معنای عبارت این است که اینطور نیست که موجب رد شود و مهریه خودش ناقص شده باشد. مثل مواردی که کسی بین آنچه که مثلاً در باب بیع ملک خودش است و آنچه که ملک خودش نیست جمع کند و هر دو را به عقد واحد بفروشد، فرض کنید مال خودش و مال زید را در یک عقد واحد بفروشد یا چیزی که صلاحیت ملکیت ندارد با چیزی که ملک خودش است را با هم بفروشد مثلاً سگ و گوسفند را با عقد واحد بفروشد و یا شراب و سکه را با هم بفروشد، در آنجا فتوا این است که ثمن تقسیط می‌شود. حالا کیفیت تقسیط یک بحثی است که جداگانه بحث می‌شود. در این موارد شخص، مالک مقداری از ثمن شده است. در این باب یعنی مسأله فقدان بکارت که مهری برای زن تعیین شده است و فاقد بکارت بوده است و مرد هم به حساب اینکه باکره است عقد کرده، عبارت کافی می‌گوید نقصان و تقسیط در کار نیست، زن تمام مهر را مالک شده است. مثل بیع نیست که مالک نشود، بلکه همه را مالک شده است منتها چون تدلیس شده، مرد می‌تواند مقداری از ملک زن را به حساب اینکه از مورد شرط یا وصف تخلف

شده، پس بگیرد و اگر مرد پس نگرفت، آن مقدار در مالکیت زن باقی است، چون قبلاً مالک شده بوده و ازاله ملکیت رافع نیاز دارد. ولی در مواردی که تقسیط می‌شود، مسأله ازاله ملکیت نیست، از اول داخل ملک او نشده است.

جمله معترضه‌ای عرض کنم. یکی از علمای بسیار مهم سنی، بیهقی صاحب سنن است که از شافعیه است. معروف است که می‌گویند شافعی به گردن شافعیه حق دارد ولی بیهقی به گردن شافعی حق دارد چون او دستگاه شافعیه را محکم کرد. بیهقی راجع به اینکه معاویه با محاربه و جنگ با امیرالمؤمنین‌علیه السلام از اسلام خارج شد و بیهقی این مطلب را منکر است می‌گوید «لم یدخل فی الاسلام حتی یخرج عنه بمحاربة علی‌علیه السلام بل خرج من النفاق الی الکفر بمحاربة علی‌علیه السلام» و این اصلاً رفع نیست بلکه از اول داخل نبوده است. این تعبیری است که بیهقی دارد.

خلاصه آنجایی که تقسیط می‌شود اصلاً داخل نشده است. عبارت اول (کافی) می‌گوید مهر ناقص نیست و زن کل مهر را مالک است و بعد می‌گوید: (عبارت دوم که از ابن حمزه است) از باب اینکه یک صفتی تخلف شده است مرد می‌تواند یک مقداری از مهر را دفع کند و این دو با هم منافات ندارند.

به عبارت دیگر مراد از نقصان در مهر، نقصانی که به حساب عیب در جاهای دیگر تنقیص می‌شود یعنی همان ما به التفاوت معیب و صحیح که مقتضای فقدان وصف صحت است، نمی‌باشد یعنی اینطور نیست که در مقابل وصف صحت یک چیزی قرار گرفته باشد و چون وصف صحتی در کار نیست پس قسط مقابل آن باطل شده باشد اینطور نیست، بلکه تمام مهر ملک زن است منتها می‌تواند یک مقداری از آن را از ملک زن خارج نمود. به هر حال من این دو عبارت را اینگونه جمع کردم ولی بعد متوجه اشتباه مذکور شدم.

4ـ مهذب ابن براج: «و اذا تزوج امرأة علی انها بکر فوجدها ثیباً جاز أن ینتقص من مهرها شیئاً و لیس ذلک بواجب»[11]

احتمال می‌دهم مراد از «لیس ذلک بواجب» این باشد که این طور نیست که مهر خود به خود ساقط شده باشد و بگویند چون مقابل وصف صحت چیزی نبود، قهراً مهر خود بخود

ساقط شده است. بلکه مهر به قوت خودش باقی است. می‌تواند مهر را کم بگذارد و یک مقدار را خارج کند.

در جای دیگر دارد: «ولایرد العوراء ولاالزانیة قبل العقد ولا المرأة اذا تزوج علی انها بکر فوجدت بخلاف ذلک»[12]

اینجا هم ایشان می‌گوید که لایرد.

5ـ اصباح کیدری: وقتی ماینفسخ به العقد را ذکر می‌کند می‌گوید: «تزوجها علی انها بکر و وجدها ثیباً جاز أن ینتقص من مهرها شیئاً»[13] و هیچ اشاره‌ای به مورد بحث نمی‌کند.

6ـ مرحوم سید ابوالمکارم: در غنیه موجبات فسخ را ذکر می‌کند اما این مورد را ذکر نمی‌کند.[14]

7ـ مبسوط: مرحوم شیخ طوسی در مبسوط گفته که قولان هست، قولانی که در مبسوط نقل می‌کند یعنی بین عامه قولان هست، اما اینکه امامیه چه قائلند، چیزی متعرض نشده است. خودش هم نظری نداده است.

8ـ نهایة: «و اذا عقد علی امرأة علی انها بکر فوجدها ثیباً لم یکن له ردها غیر ان له ان ینتقص من مهرها شیئاً»[15] البته این تعبیر صحیحی نیست ولی اطلاق عبارت وجدها ثیباً شامل می‌شود هم جایی را که خودش معترف به ثیبوبت است که ثیبه بوده یا بینه قائم شده و هم آن جایی که خودش اعتراف ندارد، هر دو صورت را می‌گیرد. عبارت اطلاق دارد و هیچ قید نزده که اگر خودش اعتراف و اقرار نداشته باشد، مشمول این عبارت نیست. لذا اطلاق قضیه این صورت را نیز می‌گیرد. فرق این دو صورت این است که اگر اعتراف داشته باشد معلوم می‌شود از اول ناقص بوده و آن را که می‌خواسته نیاورده است ولی اگر اعتراف نکند محتمل است که بعد از عقد و قبل از اینکه دست این بیاید، در این بین در اثر پرش و جهات دیگر بکارت زائل شده باشد، اینجا حق فسخ ندارد.

در عبارت شرایع می‌گوید اگر شخص دید الان ثیبه است، نمی‌تواند رد کند برای اینکه احتمال هست که بعد از عقد حادث شده باشد، پس ثابت نیست که بر خلاف قرارداد، چنین چیزی واقع شده باشد.[16] ظاهر قریب به صراحت این عبارت در شرایع این است که اگر در اثر اعتراف و یا بینه، یقین داشته باشیم از اول بوده، خیار فسخ دارد. ولی در عبارت نهایة که چنین تعبیری نیست.[17] در عبارت کافی هم که تصریح دارد.[18]

علاوه در نهایه، مرحوم شیخ بابی را با عنوان «باب التدلیس فی النکاح و ما یرد منه و مالایرد» آورده است[19] و فروض مختلف را ذکر کرده است و هیچ به اینکه با شرط البکارة هم جواز فسخ هست، اشاره‌ای نکرده است، از این عبارت اطلاق استفاده می‌شود، که هر دو صورت را شامل است که یا شرط کرده و یا قبلاً صحبت شده و مبنیاً علیه است که معنای آن هم شرط است. بنابراین هم اطلاق عبارت شامل می‌شود و هم اینکه در این باب که منعقد شده باید ذکر می‌شد، اما ذکر نشده است، از هر دو استفاده می‌شود که حق فسخ ندارد.

9ـ تهذیب: البته در تهذیب مرحوم شیخ یک عبارت مجملی هست. این عبارت در شرح عبارت مقنعه است. محتمل است نظر مرحوم شیخ تفسیر کلام مرحوم مفید است که می‌گفت رد نمی‌شود. مرحوم شیخ تفسیر که می‌خواهد بکند می‌گوید که رد نمی‌شود برای اینکه احتمال هست که ثیبوبت بعد حاصل شده باشد. به این حساب ایشان خواسته بفرماید که رد نمی‌شود. کأنه مرحوم مفید این را می‌خواهد بگوید. این عبارت تهذیب یک نحوه اشعاری دارد ولی دلالت در آن نیست و ظواهر کلمات خود مرحوم شیخ و بزرگان دیگر این است که خیار در باب فقدان بکارت نیست.[20]

10ـ نزهة الناظر: که از مهذب الدین نیلی است و لو در طبقه مشایخ محقق است. می‌گوید آن مواردی که نکاح زائل می‌شود حالا یا خود بخود زائل می‌شود و یا به وسیله فسخ زائل می‌شود، بیست و پنج مورد است، از جمله اینکه به قصد حریت گرفته، أمه در آمده است

و اینکه به قصد بنت المهیره گرفته، بنت الامه درآمده است اما در این بیست و پنج مورد اسمی از اینکه به قصد باکره گرفته و بعد ثیبه در می‌آید، نیست. دلالت این کلام قوی‌تر از کلمات دیگران است.[21]

11ـ سرائر: در سرائر تحت عنوان «باب العیوب و التدلیس فی النکاح و ما یرد منه و ما لایرد» مفصلاً اقسام مختلف را ذکر می‌کند عبارتی در سرائر هست که ابتدائاً به نظر می‌رسد به عقیده مرحوم ابن ادریس اگر شرط بکارت شده باشد، خیار برای زوج هست، ولی وقتی به مجموع کلمات مرحوم ابن ادریس مراجعه شود، به نظر می‌رسد که نظر مرحوم ابن ادریس هم با سایر قدماء یکی است و در آنجا می‌گوید که حق رد ندارد. حالا عبارت ابن ادریس را می‌خوانیم:

این روایت را نقل می‌کند و سپس خود ابن ادریس اینگونه اظهار عقیده می‌کند:

«والاظهر انه لایفسخ بذلک النکاح لان الله تعالی قال اوفوا بالعقود والاجماع فغیر منعقد علی خلاف ما اخترناه ولاتواترت به الاخبار» (خبر واحد را هم ایشان حجت نمی‌داند) و شیخنا ابوجعفر و ان کان قد أورد ذلک و ذکره فی نهایته فعلی جهة الایراد لأخبار الاحاد لا الاعتقاد بصحتها والعمل بها فانه رجع فی مبسوطه و بین ان ذلک روایة فقال رحمه الله: «و ان کان الغرور بالنسب فهل لها الخیار أم لا فالاقوی انه لاخیار لها و فی الناس من قال لهاالخیار و قد روی ذلک فی اخبارنا» هذا آخر کلامه رحمه الله فی مبسوطه»[22]

(پس این را که در نهایه ذکر کرده، خواسته فقط روایت را نقل کند. اما فتوای خود ایشان در مبسوط مشخص شده است که قائل به خیار نیست. حالا ذیل عبارت سرائر چنین است:)

«فدلّ ذلک ان ما اورده فی نهایته روایة من طریق اخبار الاحاد الا ان هذا وان لم یکن عیباً فانه یرد به لانه تدلیس فرددناه من حیث التدلیس بالاشتراط لا من حیث انه عیب یرد به من غیر اشتراط»

یعنی دو عنوان هست یکی عنوان عیب است که اشتراط شرط نیست و خودش موضوعیت دارد. البته عیب‌های معدودی چنین است. و یک عنوان هم عنوان اشتراط است که آن هم یک چیزی است که خیار می‌آورد و اما به عنوان عیب می‌گوییم خیاری نیست. در این مورد فرضاً قبیله او (زوج) قبیله دیگری بود، به عنوان اینکه شرط شده است که از این قبیله باشد و فقدان شرط خیار می‌آورد، از این ناحیه اثبات خیار می‌کنیم. ادامه عبارت سرائر چنین است:

ظاهر این عبارت این است که ایشان اشتراط را مصحح برای خیار می‌داند، پس اگر شرط بکارت شده باشد، ایشان قائل به خیار است ولی بعد که مراجعه می‌شود، می‌بینیم تعبیری راجع به فقدان حریت ذکر کرده و فرموده خیار هست و عین همان تعبیر را در باب فقدان بکارت ذکر کرده و فرموده خیار نیست. تعبیر یکی است منتها موضوعات متفاوت است، در یکی اثبات خیار کرده است و در یکی اثبات خیار نکرده است. حالا عبارت را می‌خوانیم:

«اذا تزوجت المرأة برجل علی انه حر فوجدته عبداً کانت بالخیار» یا این مسأله که «اذا عقد الرجل علی المرأة فظن انها حرّة فوجدها أمة» اینجا هم اثبات خیار می‌کند: و نیز در این مسأله «اذا عقد الرجل علی بنت رجل علی انها بنت مهیرة فوجدها بنت أمة کان له ردها» حکم کرده که «کان له ردها» اما در مسأله بکارت چنین تعبیر می‌کند: «و اذا عقد علی امرأة علی انها بکر فوجدها ثیباً لم یکن له ردها غیر ان له ان ینقص عن مهرها بقدر مهر امثالها

علی ماقدمناه فی مامضی و حررناه» از اینکه عین یک تعبیر را در هر دو جا به کار برده است، همان مطلبی استفاده می‌شود که در فتاوای دیگران هست که اشتراط در عیوب خاصه خیار می‌آورد نه در مطلق عیوب. در مورد شرطیت هم چند مثال قبلاً زده بود، شرطیت در آنگونه امور خیار می‌آورد با اینکه عیب نیستند. این خیار به سبب نصوص مسلم یا اجماعات است، چون اجماع در مسأله هست بعضی از عیوب خیار می‌آورد، بعضی از شرائط هم خیار می‌آورد پس از ملاحظه مجموع کلام استفاده می‌شود همانطور که عیب بودن علت تامه نیست و در یک محدوده خاصی اثر دارد، شرط هم در یک محدوده‌ای اثر دارد و شرطیت علت تامه نیست.

12ـ محقق: اول کسی که استظهار می‌شود قائل به فسخ است مرحوم محقق است. ظاهر عبارت مرحوم محقق در شرایع این است که حق فسخ را قائل است ولی در مختصرالنافع که متأخر از شرایع نوشته و در موارد زیادی از فتوای خود در شرایع برگشته است، مطابق با دیگران حق فسخ برای مرد قائل نشده است. در عبارت نافع، دیگر آن تعلیل در کار نیست که شاید تجدد پیدا کرده باشد.[23] مرحوم محقق در نافع که عیوب را ذکر می‌کند می‌گوید تتمة و سپس می‌گوید که علی انها حره و علی انها بنت مهیرة اگر ازدواج کرد، و سپس خلاف آن درآمد، حق فسخ دارد ولی اگر تزوجها بکراً و بعد ثیبه درآمد، حق فسخ ندارد.

نتیجه: این تعبیراتی است که بزرگان دارند. قبل از محقق من برای نمونه یک نفر هم پیدا نکردم که قائل به خیار فسخ شده باشد. اینها مواردی بود که متعرض مسأله شده‌اند و اما کلمات آنهایی که موجبات فسخ را ذکر کرده‌اند و اسمی از مسأله فقدان بکارت نبرده‌اند، ذکر نکردم چون زیاد است.

مرحوم علامه کتابهایش مختلف است. در قواعد[24] و ارشاد[25] قائل به فسخ شده است. صاحب جواهر می‌گوید: حکایت شده که تلخیص هم همینطور است. من به همه مواردی که مربوط به این بحث است در تلخیص نگاه کردم و حتی باب بیع را هم احتیاطاً نگاه

کردم، چنین چیزی در تلخیص نیست و اینکه چه کسی این حکایت را کرده است، پیدا نکردم. به هر حال مرحوم علامه در دو کتابش، قواعد و ارشاد، به طور مسلم حق فسخ را قائل شده است و در تحریر حق فسخ را منکر شده است.[26]

از معاصرین مرحوم علامه، صاحب جامع الخلاف، مرحوم سبزواری قمی[27] ، وقتی بعضی از خیارات را ذکر می‌کند، اسمی از خیار فقدان بکارت نبرده است، ظاهر این کلام هم همین است که خیار برای او نیست.

بعد از مرحوم علامه مشهور و اکثریت قائل به فسخ هستند، بعضی تردید کرده‌اند و یا شاید تضعیف استفاده می‌شود، مانند مرحوم فیض در مفاتیح که می‌گوید: قیل که حق فسخ هست، و دیگر اثبات و نفی نمی‌کند.[28]

شهید اول[29] و مرحوم محقق کرکی[30] قائل به فسخ هستند. من گمان می‌کنم بین متأخرین ممکن است در اثر فتوای شهید اول و محقق کرکی، شهرتی بر خلاف مطلب قدما باشد چون این دو شخصیت در متأخرین خیلی مؤثر هستند، و وقتی مراجعه کردم دیدم که همینطور هم هست. از زمان شهید اول به بعد اکثریت با اثبات خیار است و قبل از این زمان هم اکثریت با عدم خیار است.

در متأخر متأخرین و افرادی که تقریباً ما عصرشان را درک کرده‌ایم، مرحوم آقای سید ابوالحسن اصفهانی[31] و مرحوم آقای گلپایگانی[32] و مرحوم آقای خمینی[33] همان مطلب جواهر را اخذ کرده‌اند و فرموده‌اند حق فسخ برای زوج هست. مرحوم آقای حاج شیخ عبدالکریم حائری و مرحوم آقای خویی[34] منکر حق فسخ شده‌اند.

تا اینجا اینکه همانطور که عرض کردم تا زمان علامه و بلکه به یک حساب خود علامه را هم باید داخل کنیم، به فتوایی که برای یک فقیهی مستقر شده باشد که در فقدان بکارت برای زوج خیار اثبات کند، برخورد نکردم. عبائر فقهاء قبل از مرحوم محقق را خواندم و مرحوم محقق هم در کتاب متأخر ایشان، ظاهر قوی این است که حق خیار برای زوج قائل نیست. پس خلاصه آنکه به دست آوردیم که مشهور بین قدما این است که حق فسخ ندارد. بسیاری از علماء قبل از مرحوم محقق کرکی، نسبت شهرت نفی الخیار را به قدما داده‌اند و گفته‌اند مشهور بین اصحاب چنین است و همه آنها نسبت شهرت را به نفی الخلاف داده‌اند و بسیاری از آنها هم با اینکه با مشهور موافق نیستند، ولی این را که مشهور نفی خیار می‌کنند را نسبت داده و قبول کرده‌اند. برخی هم مثل کاشف اللثام کما مرّ، اکثر تعبیر کرده‌اند ولی اکثراً به مشهور بین الاصحاب و فتوی الاصحاب، تعبیر کرده‌اند. از عبائری هم که خواندم به نظر می‌رسد که حق با اینها است.

در روایات هیچ دلیلی راجع به جواز فسخ نیست. آن تعلیلاتی که در بعض روایات واقع شده بود مبنی بر اینکه «لانه دلسها» راجع به غرامت مدلس بود که رجوع می‌کند و غرامت را از مدلس می‌گیرد. اما اینکه موجب فسخ عقد چیست، در آن روایات ذکر نشده است. در روایات سوال کرده‌اند و روایات اسمی از فسخ نمی‌برد، فقط می‌گوید مهر تنقیص می‌شود ولی اینکه بتواند فسخ کند و این کار را انجام دهد، اصلاً در روایات نیست. ما به چه دلیل مطلب را به عنوان لاخلاف بگوییم و مسأله را مسلم فرض کنیم و رد شویم. (چنانچه صاحب جواهر این کار را کرده است[35] )

دو روایت در مسأله هست که به آنها استدلال بر جواز فسخ شده است. این دو روایت را می‌خوانیم:

1- «مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ عَنْ سَعْدِ بْنِ سَعْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْقَاسِمِ بْنِ فُضَیْلٍ عَنْ أَبِی الْحَسَنِ ع فِی الرَّجُلِ یَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ عَلَی أَنَّهَا بِکْرٌ فَیَجِدُهَا ثَیِّباً أَ یَجُوزُ لَهُ أَنْ یُقِیمَ عَلَیْهَا قَالَ فَقَالَ قَدْ تُفْتَقُ الْبِکْرُ مِنَ الْمَرْکَبِ وَ مِنَ النَّزْوَةِ»[36]

این روایت اگر بخواهد به مسأله جاری مرتبط باشد، باید اینطور معنا شود که مراد از جواز در «أیجوز ان یقیم علیها» نفوذ است. یعنی آیا این عقد درباره این نفوذ دارد و شخص با این عقد باید معامله عقدهای دیگر را بکند و اگر بخواهد معامله عقدهای دیگر بکند چون قوام عقدهای معمول به لزوم است، لذا با این عقدی که شده باید معامله عقد لازم انجام دهد، حضرت می‌فرمایند: بله، احتمال هست که این، خلاف آن چیزی که شرط شده نباشد و بعد از عقد حادث شده باشد. معنای تعلیل به احتمال این است که اگر به غیر آن قراری که بسته بود، واقع شده بود و ثابت شود که از اول چنین چیزی بوده است، آن خاصیتی که عقدهای دیگر دارد که لزوم است را این عقد ندارد. بنابراین، از این روایت استفاده می‌کنیم که اگر ثابت شود که از اول بوده، نفس اشتراط، موجب خیار فسخ است و اینجا که امام‌علیه السلام با این جواب خواسته‌اند بفرمایند که کانه خیار ندارد، در صورتی است که خلافش ثابت نیست تا بتواند بهم بزند. روی این جهت ممکن است کسی استدلال به این روایت بکند.

ولی محتملاتی در معنای این روایت وجود دارد، که نمی‌توانیم این استظهار را بکنیم. چون عبارت «أیجوز ان یقیم علیها» را می‌توان به پنج صورت دیگر نیز معنا نمود.

یکی اینکه آیا ممکن است اقامه دعوا بکند و شکایت بکند و بگوید که این زن مرتکب فحشاء شده است. حضرت می‌فرمایند نمی‌تواند این کار را بکند چون گاهی خشونت مرکب منشأ از بین رفتن عذره می‌شود و گاهی نیز در اثر بالا پریدن یا از بلندی افتادن چنین حادثه‌ای رخ می‌دهد. لذا فقدان بکارت دلیل بر ارتکاب فحشاء نیست و اقامه دعوا ثابت نیست، زیرا با ظن و احتمال نمی‌شود چیزی را تعقیب کرد، و این جایز نیست.

در اینجا به مناسبت عبارت مرحوم مفید در مقنعه را می‌خوانم: «من تزوج امرأة علی انها بکر فوجدها ثیباً لم یکن له ردها و لم یجز له قذفها بفجور لان العذرة قد تزول بالمرض و الطفره و اشباه ذلک»[37] با توجه به اینکه این تعبیرات در بسیاری از موارد متخذ از روایات است و یک نحوه ظهوری هم با قطع نظر از روایات هست، من خیال می‌کنم این دلیل (لان العذرة...) مربوط به قسمت آخر آن است و برای هر دو قسمت نیست. یعنی فقط مربوط به این است که حق قذف ندارد و مربوط به این نیست که حق رد ندارد. لذا این همان را می‌خواهد بگوید که در روایت هست بنابر اینکه «أیجوز ان یقیم علیها» به معنای این باشد که اقامه دعوا بکند و این مرتکب فحشاء شده است. ظاهر عبارت مقنعه با ملاحظه روایت، این است که این تعلیل فقط مربوط به قسمت ذیل است و به هر دو قسمت مربوط نیست. پس مرحوم مفید هم از کسانی است که به حسب ظاهر قائل به این شده که حق فسخ نیست. پس می‌توان گفت اتفاق قدما بر این است که حق فسخ نیست.

به این معناست که این را نگهدارد مثلاً به منزل او آمده تا ببیند که چطور است و چون در بعضی از روایات وارد شده است که اگر زن مرتکب فحشاء شود، نمی‌تواند او را نگه دارد، سوال از این است و حضرت می‌فرمایند که این حرف ثابت نیست و ممکن است که عامل دیگری باشد و بر اثر فحشاء نباشد.

این احتمال هست که یقیم علیها یعنی کان لم یکن حساب کند و شکایت نکند. در بعض تعبیرات دیگر راجع به مدلس وارد شده است که «و ان شاء ترکها» یعنی دیگر کاری نداشته باشد و مسکوت عنه بگذارد و کأن لم یکن حساب کند. در اینجا هم أن یقیم علیها یعنی کان لم یکن حساب کند چون خلاف توقعی اتفاق نیفتاده است.

ممکن است شبهه جواز برای سائل در اصل الصحة باشد و کاری به خیار نداشته باشد. چون چنین عقدی از دو جهت ممکن است شبهه داشته باشد. یکی این است که آیا ازدواج با مزنی بها جایز هست یا نه چون آیه قرآن ممنوع قرار داده است.

لذا شبهه‌ای از این نظر برای سائل به وجود آمده است که شاید این زن مرتکب زنا شده باشد و لذا صلاحیت ازدواج نداشته باشد جهت و احتمال دیگر اینکه ممکن است تخلف قصد باشد یعنی چون شخص می‌خواهد با باکره ازدواج کند و فقدان بکارت، فقدان رضا است و فقدان رضا موجب بطلان عقد است پس شبهه برای سائل به وجود آمده است که آیا می‌شود با این عقد معامله صحت کنیم یا نه؟ (نه معامله لزوم و عدم لزوم) یعنی در اصل الصحة تردید دارد نه اینکه صحت را می‌داند و شبهه او در باب لزوم است که آیا لازم است یا نه؟ و بعد تعلیل بیاورد که آیا معامله خیاری است یا نه. بنابراین معلوم نیست شبهه راجع به لزوم و خیار باشد بلکه ممکن است شبهه راجع به اصل صحت باشد. چون دو شبهه در مسأله هست آیا بر اساس یکی از این دو شبهه، ازدواج او با این زن صحیح بوده است یا نه؟ حضرت می‌فرمایند که اشکالی ندارد برای خاطر اینکه ممکن است بعد حادث شده باشد. و علاوه فرضاً از باب مثال که زنا هم اشکال داشته باشد، اما نگرفتن مزنی بها ثابت نیست و اینکه حتی کراهت یا حزازت شدید هم داشته باشد ثابت نیست.

بنابراین، این روایت به بحث ثبوت خیار و عدم ثبوت خیار ارتباط ندارد و صحت عقد را می‌خواهد اثبات کند. می‌گوید شبهه نیست و یا عدم کراهت شدید چنین عقدی را می‌خواهد اثبات کند. اما به اینکه چون احتمال تجدد ثیبوبت می‌دهد، نفی خیار شده و الا خیار دارد و از این روایت مفهوم استفاده کنیم، مربوط نمی‌شود.

بنابراین بعد از اینکه این احتمالات در مسأله هست، چطور به احتمالی تمسک کنیم که اضعف الاحتمالات است و بگوییم که سوال از خیار و عدم الخیار و لزوم و عدم اللزوم است، پس این روایت دلیل نیست.

2ـ روایت دیگری هم هست که آن هم شبیه روایت سابق است: عن جعفریات: «أَنَّ رَجُلًا أَقْبَلَ إِلَی أَمِیرِ الْمُؤْمِنِینَ ع وَ مَعَهُ امْرَأَةٌ فَقَالَ یَا أَمِیرَ الْمُؤْمِنِینَ إِنِّی تَزَوَّجْتُ امْرَأَتِی عَذْرَاءَ

فَدَخَلْتُ بِهَا فَوَجَدْتُهَا غَیْرَ عَذْرَاءَ فَقَالَ وَیْحَکَ إِنَّ الْعُذْرَةَ تَذْهَبُ مِنَ الْوَثْبَةِ وَ الْقَفْرَةِ وَ الْحَیْضِ وَ الْوَضُوءِ وَ طُولِ التَّعَنُّسِ»[38]

در دعائم الاسلام هم عن علی‌علیه السلام همین روایت هست.[39] و اصولاً مصدر قسمت زیادی از دعائم، جعفریات است چون کسی عکس قسمتی از شرح دعائم را به نام ایضاح که تألیف خود صاحب دعائم است را برای من آورده بود، در آنجا روایات را مسند نقل کرده و همه مصادر روایات نقل شده است. در آنجا تعبیر می‌کند که و فی کتب الجعفریة.

به نظر می‌رسد به حسب قاعده، همینطور که مشهور بین قدما است و عده‌ای از بزرگان متأخرین هم قائل شده‌اند، در باب بکارت خیار فسخ نیست ولو شرط بکارت در حین العقد هم شده باشد.

برای این مطلب که گفته شود، ادله شروط (یعنی «المؤمنون عند شروطهم» و ﴿اوفوا بالعقود﴾)، خیار را اقتضاء می‌کنند، به حسب ظاهر هیچ توجیهی به نظر نمی‌رسد. مقدمةً باید عرض کنیم که فقهاء دو تعبیر در شرط دارند. یکی تعبیر خیار الشرط و دیگری خیار الاشتراط است.

خیار شرط عبارت از شرط الخیار است که در عقدی شرط می‌کنند که شخص خیار داشته باشد و بتواند این عقد را فسخ کند و خیار اشتراط اصطلاحاً خیار تخلف شرط است که شرط می‌کنند فلان کار را انجام بدهد و از این کار تخلف می‌کند، گفته‌اند که در این صورت عقد را می‌تواند به هم بزند. در مورد خیار شرط، بنابر قول مشهور از ادله شرط یعنی «المؤمنون عند شروطهم»[40] و ﴿أوفوا بالعقود﴾[41] ، نفوذ شرط الخیار را می‌توان استفاده نمود، چون این ادله می‌گویند شما طبق شرط باید عمل کنید و آثار صحت شرط را مترتب کنید. مشهور گفته‌اند «المؤمنون عند شروطهم» و ﴿أوفوا بالعقود﴾، دلالت بر صحت عقد و صحت شرط می‌کند.

البته ما به کلام مشهور اشکال و اعتراض داریم و عرضمان این است که از «المؤمنون عند شروطهم» یا ﴿أوفوا بالعقود﴾، مشروعیت قرار یا شرط استفاده نمی‌شود، چون اینها در مقام الزام ما هو المشروع هستند، اما خود مشروعیت از جای دیگر باید ثابت شود. بله، آنجایی که مشروعیت ثابت شده است، این ادله الزام می‌کند که حق به هم زدن ندارد.

اما در مورد خیار اشتراط که مراد تخلف شرط است و شخص مجاز به تخلف شرط نیست. مثلاً گفته‌اند «به شرطی که فلان کار را انجام بدهی یا انجام ندهی»، مجاز به خلاف نیست، در این مورد به چه دلیل من له الشرط، در صورت تخلف شرط، حق داشته باشد عقد را فسخ کند؟ دلیل «المؤمنون عند شروطهم»، دلالت می‌کند که انسان باید به تعهدی که می‌کند عمل کند، آن کسی که تدلیس کرده، خلاف کرده است و مجاز نبوده است که چنین تدلیسی بکند، ولی حالا که این خلاف را انجام داد، آیا حالا عقد خیاری می‌شود. این چه ارتباطی به «المؤمنون عند شروطهم» دارد. بسیاری از فقهاء اینگونه استدلال کرده‌اند که اگر خیار نباشد، شرط چه خاصیتی دارد؟ در پاسخ می‌گوییم خاصیت شرط عبارت از این است که لزوم وفا دارد. اگر شرط نکرده بود طرف آزاد بود و اگر شرط کرد، آزاد نیست و حتی ممکن است تعزیر شود به واسطه اینکه خلاف شرع انجام داده است. می‌توان من له الشرط نزد حاکم شکایت کند و حاکم متخلف را تعقیب کند. اما اینکه خیار داشته باشد و خیار تخلف شرط را با ادله ﴿أوفوا بالعقود﴾و «المؤمنون عند شروطهم» بخواهیم اثبات کنیم، این چه ارتباطی دارد؟

مرحوم آیة الله حائری می‌فرماید که دلیل خیار تخلف شرط، المؤمنون عند شروطهم نیست. مفاد المؤمنون عند شروطهم این است که انسان باید به شرطش عمل کند و خیار تخلف شرط را اثبات نمی‌کند. ایشان قائلند، بنای عقلا در این مطلب است که اگر کسی شرطی کرد و قراری بست و معامله هم باطل نبود، چنانچه طرف مقابل تخلف کرد، من له الشرط حق داشته باشد که عقد را بهم بزند. این یک قاعده عقلایی است و اما مفاد خود شرط این نیست.

مرحوم آقای خویی در بحث اجاره و بعضی باب‌های دیگر راجع به این مسأله بیانی دارد که البته این بیان برای من هیچ روشن نیست، و خیلی هم مفصل بحث می‌کنند. ایشان خیار اشتراط را به خیار شرط ارجاع داده‌اند و فرموده‌اند که معنای شرط همین است که انسان التزامش را به آن شیئی که اسم آن را شرط می‌گذاریم، معلق می‌کند و در نتیجه معنای آن این است که من مطلقا ملتزم نیستم که به این عقد پایبند باشم و خود را ملزم به این عقد بدانم.[42] معنای این کلام همان شرط الخیار است یعنی من می‌توانم عقد را به هم بزنم. ایشان اینطور ارجاع داده است. این تقریب مرحوم آقای خویی را هیچ کس ندارد و از منفردات ایشان است.

توضیح مطلب اینکه مرحوم سید صاحب عروه می‌فرماید شرطی خیارآور است و شرط صحت نیست و فقدان آن موجب بطلان عقد نیست که در مواردی که تعدد التزام هست، بوده باشد. یعنی التزام فی التزام باشد نه وحدت التزام.[43] توضیح اینکه یک مرتبه رضایت شخص متعلق به یک موردی است و نسبت به فاقد رضایت ندارد و چون رضایت قید است و وحدت مطلوب داریم، لذا عقد باطل است و صحیح و خیاری یعنی فضولی نیست. اینجا وحدت التزام است نه التزام فی التزام یعنی با یک التزام به فلان معامله رضایت پیدا می‌کند و این رضایت قید دیگری ندارد. اما صورت دیگر التزام این است که این معامله برای یک التزام دیگر ظرف می‌شود می‌گوید حالا که قرار است ازدواج با او بکنم و چنین عقدی واقع شود، مثلاً شرط مکان می‌کنم. در این صورت التزام اول ظرف التزام دوم است و التزام دوم قید التزام اول نیست تا گفته شود وحدت مطلوب است و اگر فاقد شرط بود باطل می‌شود بلکه به ازدواج راضی است و قید هم ندارد، منتها در زمینه این ازدواج شرط دیگری هست که مثلاً از این شهر خارج نشوند. حالا اینجا سوال پیش می‌آید که اگر تعدد التزام شد، به چه دلیل اگر التزام دوم عملی نشد، خیار فسخ بیاید؟

مرحوم آقای خویی در این مسأله رأی صاحب عروه را نمی‌پذیرد و به گونه‌ای دیگر بحث می‌کند. ایشان صرفاً یک ادعایی کرده‌اند (این مطلب را در باب اجاره مفصلاً بحث

کرده‌اند) مثل اینکه ایشان می‌خواهند لغت معنا بکنند. می‌فرمایند التزام عرفی در کلمه شرط این است که بین مشروط و التزام یک نحوه ارتباطی باشد و بعد اینطور تعبیر می‌کنند که یک مرتبه فعلی از افعالی که تحت اختیار است و امکان ایجاد شدن دارد، شرط می‌شود.[44] در اینجا مصداقاً معنای اینکه شرط می‌شود این است که التزام شخص به حصول آن شی‌ء معلق است، به این معنا که اگر آن شی‌ء نباشد شخص ملتزم نیست و عقد را با فقدان آن شی‌ء بر خود لازم نمی‌داند، پس برگشت این شرط به معنایی است که قید لزوم را آن شی‌ء قرار داده که با بودن آن، عقد لازم است و اگر آن نباشد، بر خود لازم نمی‌داند یعنی خیاری است. این عبارت اخرای از جعل خیار است. این یک صورت است که التزام به فعلی از افعال است. و گاهی هم التزام به صفتی از اوصاف است. مثلاً اینکه شخص حر باشد یا باکره باشد. در این موارد ایجاد نیست بلکه شخص رضایت خود را به التزام طرف مقابل معلق می‌کند و می‌گوید من به این عقد راضی هستم به شرط اینکه طرف مقابل به این وصف ملتزم باشد. ایشان می‌فرماید در اینجا اشکال تعلیق در عقد پیش نمی‌آید چون تعلیق به شیئی که حاصل شده و موجود است، از قبیل تعلیقات قطعی البطلان و المجمع علی بطلانه در باب عقود نیست، چون یک طرف می‌گوید که این عقد را به شرط التزام طرف مقابل اجرا می‌کنم و طرف مقابل هم که قبلت می‌گوید التزام انشائی خود را همانجا ایجاد می‌کند، پس شرط محقق الوقوع است و آن عبارت از التزام طرف مقابل است، پس در نتیجه به التزام معلق شد، پس اگر فاقد شرط شد، طرف التزام ندارد و این به معنای خیاری بودن است. خلاصه ایشان مسأله شروط را به جعل خیار ارجاع می‌دهد.

در پاسخ به ایشان باید گفت: اگر کسی لغت معنا کند و بگوید که شرط به این معناست، البته این به فهم عرفی بستگی دارد که آیا این مطلبی را که گفته شد، عرف می‌فهمد و بین این دو صورت می‌تواند وجه جامعی تصور کند یا نه؟ حالا به فرض که معنای اخری کلمه شرط این باشد در مواردی که شخص واقعاً برای اجرای انشاء عقد به کاتبی نیاز دارد و اگر

کاتب نباشد اصلاً راضی به عقد و اجرای آن نیست و اینطور نیست که فقط به لزوم راضی نباشد، در چنین موردی به چه دلیلی بگوییم چون کلمه شرط اطلاق شده، خیار تخلف شرط باشد. ما این را نمی‌فهمیم که به چه دلیل اینطور ارجاعی بشود این خلاف وجدان است.

حالا بر فرض که ارجاع خیار اشتراط به شرط الخیار را بپذیریم، در مواردی غیر از عیوب منصوصه، شروط ارتکازی هست که مرحوم آقای خویی هم این نحوه شروط را کافی می‌داند، به این صورت که اگر مثلاً می‌فهمید فلان عیب را دارد، حاضر به ازدواج نبود، پس آقای خویی در این مورد نیز باید قائل به وجود خیار باشد، در حالی که از روایات استفاده می‌شود که خیار ندارد. پس فرضاً در آن موارد بگویید، خیار اشتراط به معنای خیار الشرط است ولی از روایات استفاده می‌شود که این شرطها نافذ نیست و کالعدم است، مضافاً اینکه در باب نکاح اجماعی است که شرط الخیار جایز نیست. البته مرحوم آقای خویی بیانات دیگری هم دارد که به نظر ما تمام نیست.

پس فرضاً جایی را که شرط بکارت شده، را به شرط الخیار برگشت دهیم، بعد از اینکه اجماع داریم که شرط الخیار، باطل است و این شرایط در باب نکاح کالعدم است، پس این شرط اگر چه تقریب آقای خویی را بپذیریم، نافذ نیست.

از آنجا که در باب نکاح اجماعی است که شرط الخیار جایز نیست و باطل است و از نصوص هم فی الجمله استفاده می‌شود که در باب نکاح، شرط الخیار صحیح نیست، پس اگر با تقریب مرحوم آقای خویی هم، جایی را که مثلاً شرط بکارت شده است را به شرط الخیار ارجاع دهیم و بگوییم این شرط الخیار برگشت می‌کند و به عبارت دیگر خیار تخلف شرط را که به خیار اشتراط تعبیر می‌شود، به خیار شرط برگردانیم، اگر چه طبق مشهور،«المؤمنون عند شروطهم» دلیل خیار شرط است، چون می‌خواهد بگوید که شرط را صحیح می‌دانم و شما به آن پایبند باشید، ولی این شرط در خصوص باب نکاح بالاجماع نافذ نیست و اجماعی است که این شرایط در باب نکاح کالعدم است لذا برای جاهای دیگر خوب است نه باب نکاح.

و اما اگر قول آقای خویی را نپذیریم و از باب خیار اشتراط باشد، یا اصلاً به «المؤمنون عند شروطهم» ارتباطی ندارد (بنابر بیان ما) و یا بگوییم که بناء عقلاء هست که در تخلف شرط خیار هست (بنابر رأی مرحوم آقای حائری) در این صورت نیز این بناء عقلاء برای جاهای دیگر خوب است و برای باب نکاح خوب نیست چون اجماعی است و از نصوص هم استفاده می‌شود که در باب نکاح شرط الخیار صحیح نیست.

پس طبق قاعده اقتضا نمی‌کند که شرائطی مانند شرط البکارة به نحو عموم نافذ باشد. بله روایاتی در موارد خاصه‌ای وارد شده است مثل حریت، بنت الحره بودن، از فلان قبیله بودن و در تخلف از آنها حکم به خیار کرده است. اینها چون تعبدی است و طبق قواعد عامه نیست، باید یا با مثال فهمیده شود و الغاء خصوصیت شود و یا آنقدر زیاد باشد که اصطیاد قاعده کلیه بکنیم، و اینها هیچ کدام نیست. بر این اساس در موارد خاصه‌ای که در خود روایات به آنها تنصیص شده است، باید بگوییم که شرط نافذ است و در موارد دیگر شروط نفوذی ندارد.

و لذا شرط حریت و بنت الحره بودن نافذ است اما نسبت به شرط البکارة چون دلیلی برای نفوذ نداریم، لذا طبق قاعده این شرط نافذ نیست بنابراین همانطور که عرض کردم به نظر می‌رسد به حسب قاعده، شرط البکارة نافذ نیست چنانچه در میان فقهاء نیز تا زمان شهید اول کسی را نیافتم که بر حکم به خیار در شرط البکارة استوار مانده باشد.

اگر ما گفتیم که شرط نافذ است منتها شخص فسخ نکرد یا اصلاً گفتیم که شرط نافذ نیست که مختار ما هم همین است، در این صورت فعلاً زن دارد و فسخی هم نشده است یا لِعدم صحة الفسخ و یا اختیاراً فسخ نکرده است، حال آیا ارشی برای فقدان صفت بکارت لازم است یا نه؟ و اگر لازم بود چه مقدار لازم است؟

مرحوم ابوالصلاح حلبی می‌فرماید که نقص بکارت موجب ارش نبوده، کالعدم است[45] و همین رأی به مرحوم ابن براج نیز نسبت داده شده است.

فخرالمحققین در ایضاح اول کسی است که این نسبت را به ابن براج داده است.[46] و دیگران نیز به تبعیت از فخرالمحققین گفته‌اند که مرحوم ابوالصلاح حلبی و مرحوم ابن براج قائلند: مرد باید کل مهر را به زن بپردازد.

اما از عبارت مرحوم ابن براج عکس این مطلب فهمیده می‌شود.[47] لذا باید دید چطور شده است که ایضاح اینطور نسبت داده است؟

در اینجا عبارت مهذب را می‌خوانم چون عبارت در فهم اصل مطلب دخالت دارد:

«و اذا تزوج امرأة علی انها بکر فوجدها ثیباً جاز ان ینتقص من مهرها شیئاً و لیس ذلک بواجب»

به نظر من ابتدائاً اینطور آمده بود که شاید سبق قلم نساخ و یا به احتمال قوی سبق قلم خود مرحوم فخرالمحققین باعث این اشتباه شده است. چون فخرالمحققین به جای مرحوم ابوالصلاح حلبی، مرحوم ابن براج را اسم برده است، در حالی که راجع به رأی مرحوم ابوالصلاح هیچ اختلافی نیست و همه به ابوالصلاح نسبت داده‌اند و در کتابش هم به طور روشن موجود است که می‌گوید نقصان بکارت عیبی نیست که موجب فسخ بشود و نیز موجب نقصان در مهر نمی‌شود.

ولی بعداً دیدم مرحوم محقق کرکی هم نسبت به عبارت مرحوم ابن براج می‌گوید: یلوح که ابن براج هم قائل به این است که نقص وارد نمی‌شود و همانطور که ابوالصلاح می‌گوید «ولانقصاناً فی المهر» یعنی نقصان در مهر واقع نمی‌شود، ابن براج هم منکر نقص است.[48] و با اینکه در عبارت ابن براج آمده است که مرد می‌تواند از مهر کم بگذارد، محقق کرکی می‌فرماید یلوح که ابن براج می‌خواهد بگوید حق کسر ندارد.

بعضی در مقام دفاع از ایضاح، در این کتاب‌های چاپی گفته‌اند شاید مرحوم ابن براج در کتاب کامل این مطلب را تعبیر کرده باشد که نقصی وارد نمی‌شود و لذا ایضاح چنین نسبتی را به او داده است. چون مرحوم ابن براج دو کتاب معروف دارد: یکی کتاب مهذب

است که در دست ما هست و دیگری کتاب الکامل است که دست مرحوم علامه و مرحوم فخرالمحققین بوده است. ایشان گفته‌اند شاید در کتاب الکامل باشد.

در پاسخ باید بگوییم با وجود اینکه کتاب معروف‌تر ایشان مهذب است، بعید به نظر می‌رسد این مطلب در کتاب کامل آمده باشد و از این کتاب اسمی نبرند و کتاب‌ها هم مختلف شده باشد. و علاوه مرحوم محقق کرکی از عبارت مهذب چنین استفاده کرده است که یلوح ایشان می‌خواهد بفرماید نقصی وارد نمی‌شود. حالا عرض می‌کنم که این یلوح را از کجا استفاده کرده است.

یک روایتی در مسأله هست. روایت در جامع الاحادیث از تهذیب و از کافی هر دو نقل شده است. [49] کلینی به واسطه محمد بن یحیی از عبدالله بن جعفر که عبدالله بن جعفر حمیری است، روایت می‌کند.[50] (دو نقل جامع الاحادیث از کافی، به این صورت دارد که محمد بن (احمد بن) یحیی، یعنی عبارت (احمدبن) را در پرانتز گذاشته است. و همین مطلب موجب اشتباه ما شده بود که فکر کردیم کلینی از محمد بن احمد بن یحیی صاحب نوادرالحکمة این روایت را نقل کرده و چون نقل کلینی بلاواسطه از صاحب نوادر الحکمة، ممکن نیست لذا قائل به تعلیق در سند شده بودیم. در حالی که اصلاً ربطی به کتاب نوادرالحکمة ندارد). اما مرحوم شیخ طوسی در تهذیب به طریق خودش به کتاب محمد بن احمد بن یحیی صاحب نوادر الحکمة، نیز روایت را نقل کرده است.[51] البته طریق شیخ به کتاب نوادرالحکمة معلق است. کتاب نوادرالحکمة هم شبیه به کافی که از کتب مشهور است، از کتب مشهوره بوده است و اصلاً اینطور چیزها نیاز به سند ندارد.

این روایت از محمد بن جَزَک نقل شده است که از اصحاب حضرت هادی‌علیه السلام است. در جَزَک تصحیفات زیادی شده است. در بعض از کتب حَرَک نوشته و در کفایه سبزواری خَزَک نوشته و ابن فهد در مختصر و صیمری در غایة المرام جَزَّک به تشدید زاء ضبط کرده است و در جامع المقاصد خَرَک است. این تصحیفات در چاپ رخ داده و

صحیح همان جَزَک است. به هر حال طریق روایت طریق صحیحی است. متن روایت چنین است.

« قَالَ: کَتَبْتُ إِلَی أَبِی الْحَسَنِ ع أَسْأَلُهُ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ جَارِیَةً بِکْراً فَوَجَدَهَا ثَیِّباً هَلْ یَجِبُ لَهَا الصَّدَاقُ وَافِیاً أَمْ یُنْتَقَصُ قَالَ یُنْتَقَصُ.» حال باید دید این دو نفر یعنی مرحوم ابن براج و مرحوم ابوالصلاح و یا فقط مرحوم ابوالصلاح که گفته‌اند بر مهریه نقص وارد نمی‌شود، با این صحیحه محمد بن جزک چه کار می‌کنند؟ در اینجا دو بیان می‌شود ذکر کرد که یک بیان به مهذب ارتباط پیدا می‌کند.

بیان اول: از این روایت که می‌گوید نقصان پیدا می‌کند، می‌توان فهمید کأنه شیئی نقصان پیدا می‌کند. اگر در جایی اینطور تعبیر کند که چیزی می‌توان کم گذاشت (چیزی خیلی مقول به تشکیک است و ممکن است یک تومان باشد و ممکن است یک میلیون تومان باشد) در اینطور چیزها تفاهم عرفی این است که واجب نیست بلکه اخلاقاً اقتضاء می‌کند که چیزی داده شود. مثل اینکه در باب زکات می‌گوید: به خوشه چین، یک قبضه و دو قبضه از گندم بدهند، تفاهم عرفی در اینجا این است که اینطور ذکر کردن جزء واجبات نیست. سائل که می‌آید، می‌گویند چیزی به سائل بدهید اینکه حدی تعیین نمی‌کنند، لذا شامل مختصرترین چیز و چیزهای دیگر است، اینطور گفتن، اماره این است که از امور الزامی نیست.

حال ممکن است ابن براج و یا ابوالصلاح از این جمله روایت که متعلق ینتقص را حذف کرده و چیزی نگفته و حذف متعلق هم افاده عموم می‌کند، استظهار کرده باشند که این نقص در مهر جزء حقوق الزامی نیست. حدس می‌زنم ایشان این شیئی دادن را از حقوق استحبابی می‌داند. یعنی از جمله آن حقوق پنجاه و هفت گانه‌ای که حضرت سجادعلیه السلام دارند که برخی استحبابی است و بعضی حقوق الزامی است. این مورد نیز از حقوق استحبابی است. عبارت مهذب مؤید این مطلب است. یعنی حق زوج نیست که اگر زن موافقت نکرد بگوید من نمی‌دهم بلکه از آداب استحبابی است. چون متعارفاً یک نحوه گذشت فی الجمله‌ای از حقوق هست و زن اخلاقاً مناسب است که ارفاقی بکند گرچه می‌تواند همه را مطالبه کند ولی مناسب است اخلاقاً از مقداری صرف نظر کند، لذا زوج

می‌تواند اینکار را بکند و مقداری را ندهد. در عین حالی که از حقوقش نیست و حق ندارد ولی چون جزء حقوق استحبابی است و معمولاً راضی هستند لذا اشکالی نیست. مثل اینکه گفته شود جایز است از اموال صدیق خود بخورید، چون معمولاً آن مقدار جزئیات را راضی هستند و چون نوعاً راضی هستند و بنابر تسامح است لذا جزء حقوق نیست که واجب باشد و اشکالی ندارد.

خلاصه ممکن است محقق کرکی از عبارت ابن براج این را فهمیده باشد و لذا تعبیر به یلوح می‌کند و منشأ یلوح هم احتمال می‌رود همان روایت باشد و از همان روایت این مطلب را گفته باشد.

البته قبلاً عبارت ابوالصلاح را اینگونه معنا کردیم که نقصان ثابت نیست یعنی مثل مواردی نیست که بین مایملک و مالایملک تقسیط شود چون مسأله صفت از باب مسأله تقسیط نیست که یک قسمتی از مهر در مقابل صفت واقع شده باشد، لذا نقصان وارد نمی‌شود و تمام مهر ملک زن است، منتها برای اینکه زن فاقد این صفت بوده است، حق دارد که از یک مقدار آن رفع ید کند. من این عبارت را اینطور معنا می‌کردم، ولی مرحوم محقق کرکی می‌گوید که یلوح ابن براج می‌خواهد بفرماید نقصان واجب نیست.

پس اگر در مسأله‌ای با این اهمیت بگویند که یک چیزی را زن صرف نظر کند، به معنای این خواهد بود که از نظر اخلاقی چنین کند و به این تقریب نقصان واجب نیست. شاید مرحوم ابوالصلاح حلبی و مرحوم ابن براج هم همینطور فهمیده باشند و گفته باشند که لازم نیست. این یک توجیه است برای اینکه بگوییم نقصان واقع نمی‌شود یعنی واجب نیست.

بیان دوم: وجه دیگر برای اینکه بگوییم نقصانی وارد نمی‌شود، همان اشکالی است که مرحوم فاضل آبی در کشف الرموز کرده است. ایشان می‌فرماید این روایت مکاتبه است و به مکاتبه نمی‌شود اعتماد کرد. به دلیل مکاتبه بودن، سند ضعیف است.[52] اما ببینیم به این مکاتبه بودن از چه بابت نمی‌شود اعتماد کرد؟ یک چیزی که علی المظنون ظاهراً مراد ایشان هست، این است که انسان یک مرتبه شفاهی از شخص می‌شنود، اما یک مرتبه

یک خطی است که نمی‌دانیم خط زید است یا خط دیگری است که شبیه به خط زید نوشته است. گاهی خطوط به هم شبیه می‌شود.

من در یک کتابی مطلبی را دیدم که البته بعضی از خصوصیات آن را نمی‌خواهم ذکر کنم و آن مطلب اینکه در کتابخانه سلطنتی، قرآن بسیار نفیس و از نظر خط بسیار ممتاز پیدا می‌شود که چند ورق از آن ناقص بوده است. گاهی چند ورق نقصان در یک کتاب، کسر قیمت زیادی در آن ایجاد می‌کند، لذا چند خطاط ماهر طراز اول را برای تکمیل آن بکار گرفتند. تکمیل چنین قرآنی به دو مهارت نیاز دارد. یکی اینکه باید خطاط درجه اول باشد تا بتواند هماهنگ با این قرآن که خطی درجه اول دارد، خطاطی کند و دوم اینکه بتواند درست مشابه همان خط موجود بنویسد، چون هر سبک خط در یک کتاب لطفی ندارد. چند نفر خطاطی می‌کنند و یکی از آنها موفق می‌شود که شبیه همان خط بنویسد. هر دو خط اصلی و تقلیدی را به پادشاه که اهل ذوق بوده، نشان می‌دهند اما او موفق به تشخیص دو خط از یکدیگر نمی‌شود. در اینطور موارد که شخصی به چنین موفقیتی دست پیدا می‌کند قهراً رقبایی دارد، رقبای او فتنه می‌کنند و نزد پادشاه می‌روند و مطلبی می‌گویند که آن مطلب در دل او جا می‌افتد، می‌گویند که وقتی کسی چنین قدرتی داشته باشد که چنین تقلیدی بکند که حتی پادشاه نیز قادر به تشخیص آن نباشد، چه اطمینانی هست که مُهر سلطنتی را جعل نکند به همین جهت پادشاه برای رفع خطر بالقوه دستور به قطع دست آن خطاط می‌دهد. اما به دلیل اینکه موقع اجرای دستور، او دچار ارتعاش بدن و ایجاد شوک می‌شود، از اجرای حکم منصرف می‌شوند. اما او تا آخر عمر به همین ارتعاش دست باقی می‌ماند. مقصود این است که گاهی کتابت اینگونه و تا این حد قابل تقلید می‌شود. اینها می‌گویند ما که شفاهاً نشنیدیم، چگونه به کتابت اعتماد کنیم و لذا سندهای کتابتی ضعیف است. این یک اشکال که خیال می‌کنم اگر کسی اشکال کند از این بابت باشد.

اشکال دیگری نیز ممکن است مطرح شود و آن این است که در کتابت‌ها برای اینکه دست کسی نیفتد و مدرک و مستمسکی قرار نگیرد و نوعاً ائمه‌علیهم السلام هم اینگونه بوده‌اند، در کتابت‌ها با احتیاط مطلب می‌نوشتند. لذا در چیزی که نوعاً جهت تقیه در آن

مراعات می‌شود، اصل عقلایی مطابق با اراده جدیه وجود ندارد و یا اینکه در کتابت‌ها با کسانی کتابت می‌کردند که بین آنها رموزی بوده و در این موارد دیگران نمی‌توانند احتجاج کنند. ممکن است کسانی که در کتابت شبهه می‌کنند، از این ناحیه اشکال کرده باشند.

ولی به هر حال هیچ کدام از این دو وجه را عقلاء ترتیب اثر نمی‌دهند. بسیار نادر است که کسی قدرت داشته باشد آنطور تقلید کند یا اینکه در نامه‌ها و کتابت‌ها با رمز و رموز صحبت شود که دیگران نتوانند به آن احتجاج کنند، اینها وقایع نادره است که عقلا در غیر محاسبات ریاضی به چنین احتمالاتی ترتیب اثر نمی‌دهند و نمی‌گویند که مکاتبات و نامه‌ها قابل احتجاج و ترتیب اثر نیست. اگر اصل عقلایی در این مکاتبات نباشد تمام نامه نگاری‌ها و پاسخ آنها لغو خواهد بود، در حالی که در غالب موارد اطمینان حاصل می‌شود. ائمه طاهرین‌علیهم السلام که توصیه به نامه‌نگاری کرده‌اند، شاهد بر این است که کتابت‌ها حجیت دارد، به اوقاف وصیت‌های مکتوب که گاهی چند صد سال قبل انجام شده ترتیب اثر می‌دهند و خود قرآن در اینطور موارد دستور به کتابت می‌دهند. قوام بسیاری از موارد به کتابت است. به خاطر احتمال وجود رموز و این قبیل امور نمی‌توان گفت که کتابت فاقد حجیت است. بله اگر علم به تقیه پیدا شود در آن اشکالی نیست اما با احتمالات، جلوی اینها را نمی‌شود گرفت. خلاصه اشکال از این ناحیه درست نیست.

قواعد اولیه اقتضا دارد در مسأله فقدان بکارت، اصلاً مهریه ناقص نشود مثل فقدان اوصاف صحت که قبلاً در باب عیوب گذشت که برای فقدان آنها مهریه قرار نمی‌گیرد، چون تمام مواردی که در باب عیوب بود، اگر فسخ نمی‌کرد، از نظر فتوا، از مهریه در هیچ کدام کسر گذاشته نمی‌شد. اگر زنی دارای عیب بود و مرد به وسیله عیب عقد را فسخ نکرد، باید تمام مهر را بدهد و علت آن هم عبارت از این است که هم در نکاح و هم در بیع و معاوضات دیگر، ثمن یا مهر در مقابل اوصاف قرار نمی‌گیرد، اگر کسی چیزی را به قید صفتی می‌فروشد که آن صفت مفقود بوده است، مثلاً عبد کاتب می‌فروشد و عبد کتابت نداشته است، ثمن در مقابل صفت قرار نمی‌گیرد. اینجا اینطور نیست که بگوییم معامله بر

موجود و معدوم واقع شده است، یعنی برای مجموع موجود و معدوم ثمنی قرار داده شده است و قهراً چون در مقابل معدوم ثمن قرار نمی‌گیرد، لذا تقسیط می‌شود. بلکه در این موارد مسلم است که ثمن در مقابل ذات قرار می‌گیرد. منتها طرف چطور به خرید ذات به تنهایی اقدام کرده است با اینکه در معامله شرط شده و یا به صفت کتابت مثلاً توصیف شده است و به غیر کاتب راضی نیست و چگونه این معامله صحیح واقع شده است. در آنجا اینطور معامله را تصحیح می‌کنند که معیار رضایت بالفعل است. شخص اگر معتقد شد به اینکه این فرد صفت کتابت را دارد، همین اعتقاد بالفعل منشأ رضایت برای خرید این فرد می‌شود. وجود رضایت معلق به علم به یک خصوصیت مورد نظر شخص می‌باشد نه به واقع آن خصوصیت وابسته باشد. اگر انسان، یک خصوصیتی از اول مورد نظر اوست، چنانچه معتقد شد آن خصوصیت درباره زید هست، خود زید مورد علاقه شخص می‌شود و محبت پیدا می‌کند ولو واقعاً آن صفت را نداشته باشد. در اینکه زید را دارای فضائل می‌داند البته اشتباه کرده ولی اعتقاد به اینکه زید دارای فضیلت است منشأ می‌شود تا به او علاقه پیدا کند.

الان سنی‌ها به ابوبکر و عمر علاقه دارند، چون بعضی از امور مورد علاقه خودشان را برایشان منطبق می‌بینند، لذا علاقه پیدا کرده‌اند نه اینکه بگوییم خیال می‌کنند علاقه دارند، بلکه واقعاً علاقه دارند چون معیار وجود علاقه، واقع آن خصوصیتی که ابتدائاً مورد علاقه است نمی‌باشد بلکه اگر صرفاً آن خصوصیت مورد علاقه ابتدایی را منطبق بر یک شیئی بدانند، محبت می‌آید. به واسطه علم گاهی یقین می‌آید مثلاً یقین پیدا می‌کند که زید عادل است. چون یک ضوابطی را شخص در نظر گرفته و آن ضوابط را منطبق بر زید می‌بیند، لذا به عدالت زید یقین پیدا می‌کند. نمی‌شود گفت یقین به عدالت زید ندارد، یقین داشتن دائرمدار واقع نیست. چون آن ضوابط را با این شخص منطبق دیده، یقین به عدالت پیدا کرده است. اینطور نیست که چون واقعاً زید منطبق با آن ضوابط نیست بگوییم یقین به عدالت زید ندارد.

عکس علاقه و محبت هم همینطور است. اتباع معاویه واقعاً دشمن امیرالمؤمنین‌علیه السلام بودند. چون بر اساس تبلیغاتی که معاویه کرده بود، چیزی را که معیار برای بغض

بوده را منطبق بر امیرالمؤمنین‌علیه السلام می‌دانستند و چیزی را که معیار محبت بوده، منطبق با معاویه می‌دانستند لذا اهل شام معاویه را دوست می‌داشتند و به امیرالمؤمنین‌علیه السلام بغض داشتند. بنابراین نفس عقیده، هم در قطع و هم در حب و رضا و بغض دخالت دارد.

حال ایشان در مورد معاملاتی که یکی از عوضین، فاقد یک صفتی است که مورد عنایت طرف بوده است، می‌گویند رضایت بالفعل در مورد این معامله حاصل است منتها کراهت شأنی و تعلیقی دارد، یعنی اگر می‌فهمید این عبد کتابت ندارد، حاضر به چنین معامله‌ای نبود و چون حالا نفهمیده، قهراً راضی شده است. چون معیار عبارت از این است که اعتقاد منشأ می‌شود تا حب و علاقه و رضایت حاصل شود. البته باید یک بحث کبروی بکنیم که آیا میزان برای صحت بیع، رضایت بالفعل است ولو کراهت شأنی داشته باشد یا باید کراهت شأنی هم نداشته باشد. آیا صرف رضایت بالفعل به تنهایی کافی است و منشأ اثر است یا نه؟

ما یک وقتی می‌خواستیم از ادله استفاده کنیم که رضایت بالفعل فایده ندارد. مثلاً در روایت ابوولاد، آمده است که قاطرچی قاطر را به ابوولاد اجاره داده بود، ابی ولاد هم بر خلاف قرار اجاره، تخلفی کرده بوده و نزد ابوحنیفه رفته بودند و قرار شد که ابوحنیفه قاضی باشد، ابوحنیفه گفته بود که قاطرچی اصلاً هیچ طلبی ندارد و حتی مال الاجاره را هم طلب ندارد، بعد بیرون آمده بودند و ابی ولاد پانزده درهم به او داده بود و گفته بود که مرا حلال کن و قاطرچی گفته بود انت فی حل. ابی ولاد فتوای ابوحنیفه را برای حضرت صادق‌علیه السلام نقل می‌کند و حضرت ناراحت می‌شود و می‌فرماید که به مثل هذه الفتاوی تحبس السماء ماءها و تمنع الارض برکاتها، تو ضامن همه تخلفاتی که کرده هستی. بعد ابوولاد می‌گوید که من پانزده درهم به او دادم و او مرا ابراء کرد و گفت انت فی حل. حضرت می‌فرمایند آن قبول نیست تو حرف مرا به او بگو اگر آن وقت گفت انت

فی حل، آن وقت تو در حلال هستی. چون او روی فتوای جائرانه ابوحنیفه این حرف را زده است، آن کفایت نمی‌کند.[53]

ما این روایت و روایت‌های متعدد دیگری را در ابواب دیگری به دست آورده بودیم و بنابراین روایات می‌گفتیم باید فرض را به طرف بگویند و متوجه فرض شود و بعد رضایت یا عدم رضایت را بگوید. قاطرچی نمی‌دانسته که شرعاً ابی ولاد بدهکار است، باید بداند که بدهکار است آن وقت اگر ابراء کرد، ابراء می‌شود.

در دو مورد دیگر که به خاطر دارم (و شاید بیشتر از این دو مورد هم باشد) نظیر همین جریان اتفاق افتاده است. یکی عبارت از این است که زنی که در شهری بوده، قسم می‌خورد که نزد شوهر خود نرود و شوهر نفقه نمی‌فرستد و زن به مضیقه می‌افتد و مشکله‌ای برای او پیدا می‌شود و از آن طرف هم قسم خورده بود. از حضرت سوال می‌کند که تکلیف من چیست؟ حضرت می‌فرمایند: منظور تو این بوده که در حال عادی نزد او نروی، ولی حالا که مشکله‌ای شده است مانعی ندارد. اولاً چون ذاتاً قسم درستی نیست اصلاً واجب الوفا نیست و به فرض که صحتی ذاتاً برای این قسم باشد، ولی منظور تو عبارت از شرایط عادی بوده است و در جمله او اگر چه این بود که هیچ وقت نزد او نرود منتها حضرت می‌فرمایند کانه میزان روح مطلب و ارتکاز است. اگر از او بپرسند این فرض را که به مضیقه بیفتی را هم می‌گویی، چنانچه بگوید باز هم می‌گویم، البته آن موقع باید به قسم یا نذر عمل کند ولی اگر بگوید این صورت را نمی‌گویم، از آنجا استفاده می‌شود که آن امر تعلیقی دخالت دارد. آنجا بگویند که اگر مال تو هم باشد باز هم ابراء می‌کنی، چنانچه گفت باز هم ابراء می‌کنم فایده دارد و الا فلا.

روایت دیگری هست که می‌گوید مردی اعجبته جاریة عمته و بعد قسم خورد که أن لایمسها و تصادفاً عمه فوت می‌کند و این جاریه بالوراثة به این مرد منتقل می‌شود. سوال می‌کند حالا که جاریه منتقل شده آیا جایز است که یمسها یا نه؟ حضرت می‌فرمایند که تو وقتی که قسم خورده بودی منظورت این بود که به گناه نیفتی الان که شرایط عوض شده، رزقک الله، اشکالی ندارد.[54]

ما از این روایات استفاده می‌کردیم که مسأله رضایت و کراهت باطنی دخالت دارد. بنابراین روی این حساب، اگر این مطلب تمام باشد، باید بگوییم در ما نحن فیه، اگر از او بپرسند، چنانچه عبد کاتب نباشد هم راضی هستی و او بگوید راضی نیستم، مقتضای این روایات این است که در اینطور موارد هم باید معاملات باطل باشد یعنی معاملاتی که آقایان خیار عیب در آنها ثابت کرده‌اند، باطل باشد، و خیار غبن در خیلی از موارد باطل باشد.

البته آقای خویی می‌فرماید به لزومش راضی نیست نه اینکه معامله صحیح باشد منتها خیاری باشد هم راضی نباشد، ولی از فتوای فقهاء و از بسیاری از روایات استفاده می‌شود که بسیاری از معاملات خیاری است یعنی صحیح است و خیار دارد نه اینکه باطل باشد. خلاصه ما به مشکل افتاده بودیم که صحیحه ابی ولاد و بعضی از روایات دیگر، جنبه‌های اگری را دخیل دانسته ولی روایات دیگر می‌گوید او در اثر اشتباه و در اثر تخیل بوده و چنین تصوری نمی‌کردی، لذا چنین حرفی را به نحو کلی گفتی، معذلک معامله صحیح است. چطور بین اینها فرق بگذاریم، ضابطه چیست، در کجا بگوییم رضایت بالفعل کفایت نمی‌کند و آن امر تعلیقی حساب می‌شود.

بعد به نظر ما آمد که معیار در همه موارد عبارت از رضایت فعلی است. در آن مواردی که مثل مورد صحیحه ابی ولاد است که حضرت فرمودند برو حرف مرا بزن، اگر گفت ابراء کردم آن وقت ابراء او اثر دارد و تو بدهکار نیستی، چون او که گفته بود «ابرئت»، معتقد نبود که شرعاً طلبکار است چون قاطرچی از ابوحنیفه تقلید می‌کرده و حرف ابوحنیفه را حکم شرعی می‌دانسته است، منتها ابی ولاد از نظر عرفی و اخلاقی، بدهی عرفی و اخلاقی برای خود نسبت به قاطرچی قائل بوده، اما اگر قاطرچی معتقد بود که شرعاً مالک است، ولو این مالکیت بر اثر اشتباه بوده باشد و ابراء کرده باشد، این ابراء مؤثر است در حالی که آنجا شرعاً خودش را مالک نمی‌دانسته و چیز دیگری را اسقاط کرده است. در آن موارد دیگر هم که گفته بود لایمسها ابداً یا گفته بود که هیچ وقت نزد شوهرم نروم، اگر بخواهیم قائل به اطلاق لفظی شویم، مقتضای این اطلاق این است که اگر متوجه این فرض شود، باز هم اراده داشته باشد و در این صورت آن لفظ مطلق می‌شود و الا اگر لفظی

گفته و نمی‌داند دامنه آن تا کجاست و اگر بگویند چنین مصداقی هم هست بگوید این مصداق را نمی‌گویم، این لفظ اصلاً اطلاق ندارد و انصراف پیدا می‌کند و یک تضیق قهری پیدا می‌کند. حضرت در این روایات فرموده‌اند که دائرمدار خود کلمه لفظ نیستیم، باید ببینیم این الفاظ را مرآة برای چه قرار داده است و در چه محدوده‌ای این لفظ را گرفته است. آیا در محدوده‌ای که مباشرت حلال باشد و آن فروض واقع شده و یا در آن مضیقه شدید قرار گرفته است، این لفظ را گفته است، و چون اینجا نیست از این الفاظ اطلاق ندارد.

بنابراین عقیده ما این است که از این ادله استفاده می‌شود، معیار عبارت از رضایت فعلی است و رضایت فعلی هم که به ثیبه حاصل شده و عقدی برای او شده است.

البته یک مرتبه ممکن است ضرر در بین باشد، در این صورت اگرچه رضایت به غیر باکره واقع شده است ولی می‌توانند از باب ادله لاضرر بگویند برای غیر باکره که چنین مهری تعیین نمی‌کنند. ولی مورد بحث جایی نیست که مازاد بر مهرالمثل ثیبه تعیین شده باشد، بلکه ممکن است مهریه‌ای که با اعتقاد به بکارت تعیین کرده‌اند، همان مهریه ثیبه بوده است و چون می‌خواسته ارزان تمام کند، با مهریه‌ای که برای ثیبه است، دختر باکره‌ای را به عقد خود درآورده باشد و خیال کرده که ارزان تمام شده است و بعد معلوم شود که ثیبه است. در این صورت هیچ ضرر و خسرانی هم نیست و چون رضایت بالفعل هم هست و گفته شد ولو منشأ رضایت یک اشتباه باشد، طبق تحقیق این رضایت منشأ اثر است و فسخ هم که بنا به فرض نکرده است تا گفته شود برای یک مرتبه معاشرت که چنین مهریه‌ای تعیین نمی‌شود. البته اگر فسخ می‌کرد، چون دیگر همسر او نبود، به حسب روایات باید به مدلس مراجعه می‌کرد و همه مهریه پرداختی را پس می‌گرفت. بنابراین تا اینجا طبق قواعد اولیه و اشباه و نظائر نباید چیزی از مهریه کسر شود و لذا انوارالفقاهه[55] و مرحوم کرکی[56] می‌فرمایند که طبق قاعده نباید نقض ایجاد شود.

به روایت محمد بن جزک عده‌ای تمسک کرده‌اند. در جواهر فقط به مرحوم شیخ طوسی نسبت داده است که اگر عقد را بالاخره فسخ نکرد، می‌تواند «شیئاً» را از مهریه کسر بگذارد و گفته المحکی عن النهایه چنین است.[57] البته این مطلب انحصار به شیخ ندارد و عده‌ای از بزرگان مثل ابن براج در مهذب و کیدری در اصباح و ابن حمزه در وسیله و یحیی بن سعید در جامع نیز قائل به آن شده‌اند که عبارت‌های ایشان را قبلاً خواندیم. منشأ این هم عبارت از روایت است. می‌گویند ینتقص یعنی یک چیزی کم کند و خلاصه برای خاطر این روایت مشهور فقهاء فتوا داده‌اند که کسر می‌شود.

یک بحثی که اینجا هست این است که آیا سائل که در روایت سوال کرده بود که ینتقص؟ معنایش این است که سوال می‌کند اگر مهریه او مثلاً صد میلیون است، می‌توان یک تومان کسر کرد؟ به عبارت دیگر آیا سوال از طبیعة النقص است که حتی بر کمترین مقدار نیز صدق کند یا در مقام بیان از این ناحیه نیست. آیا مفاد روایت این است که یک شیئی هر چه باشد، می‌تواند کسر بگذارد و در مقام اطلاق است یا اینکه این را نمی‌خواهد بگوید.

به نظر ما اگر ظاهر روایت باشد، ظاهر سوال این است که آیا مانند سایر عیوب در موارد امه و موارد دیگر، که مطابق وصف صحت چیزی را اگر تحویل ندهد، از مهریه کسر می‌شود، در اینجا نیز کسر می‌شود یا نه؟ اما اینکه اختیار کسر با خود مرد باشد و هر مقدار که بخواهد بتواند کسر کند و یا اختیار با زن باشد که هر مقدار خواست کسر کند، یقیناً سوال سائل از این مطلب نیست. سوال سائل این است که احکام معیب که ارش و ما به‌التفاوت گرفته می‌شود، آیا در اینجا نیز هست یا نیست؟ حضرت می‌فرمایند که هست. روایت اصلاً هیچ ظهوری در اطلاق «شیئاً» ندارد و چنین تناسبی هم ندارد که اختیار با خود مرد یا زن باشد. این روایت بر آن معنای وسیعی که این آقایان خواسته‌اند قصد کنند که مراد مطلق الشی‌ء باشد یعنی هر مقدار باشد می‌توان ناقص کرد و نیز تعیین نشده باشد اختیار با کدام یک از زن یا مرد باشد، چه زن کم بگذارد و چه مرد کم بگذارد روایت از این ناحیه نیز اطلاق داشته باشد، بر چنین معنای وسیعی دلالت ندارد.

گفته شد ارش بر خلاف قاعده است و کلمه شی‌ء در این روایت نمی‌تواند مطلب خلاف قاعده را اثبات کند.

خلاصه به نظر می‌رسد که روایت در مقام اطلاق نیست، بلکه سوال این است که آیا تقسیط نمی‌شود و حق گرفتن ارش را دارد یا ندارد.

سوال از این نیست که آیا مقدار ناچیزی می‌تواند بگیرد یا نه؟ روایت از این ناحیه در مقام اهمال است و در مقام اطلاق نیست، می‌خواهد بگوید حالا که ناقص شده آیا به حساب حق دارد چیزی بگیرد یا نه، مراد از چیزی، مطلق شی‌ء نیست بلکه مراد چیزی است که متناسب با نقص باشد. لذا باید اشباه و نظائر را دید که شرع مقدس در مواردی که ارش تعیین می‌کند، چطور ارش تعیین می‌کند. پس معنای روایت این نیست که اختیار با شخص باشد و هر مقدار مختصری که بخواهد کسر کند چنانچه چند نفر از بزرگان گفته‌اند که معنای روایت این است که یک شیئی را می‌تواند کسر کند، بلکه سوال این است که آیا باید برای خاطر این عیب، کسر شود، مثل اینکه سوال آیا باید تقسیط شود که در نتیجه کسر شود و یا کسر نمی‌شود و مثل سایر عیوب که اگر نگه داشت کسر نمی‌شود، اینجا هم کسر نمی‌شود. حضرت می‌فرمایند که کسر می‌شود. این به معنای اطلاق نیست که هر مقدار بخواهی می‌توانی کسر کنی و سوال سائل این باشد که آیا یک تومان کسر کنم یا نه، سوال راجع به مقدار نیست بلکه سوال از کسر متناسب است، ظواهرش هم شاید همین باشد، آیا متناسب با وصف مفقود باید انسان چیزی کسر کند، حضرت می‌فرمایند بله باید کسر شود و خود این در اطلاق آن معنا ظهور ندارد بلکه در کسر یک مقدار متناسب ظهور دارد.

اما مطلب دیگر این است که برخی مثل انوارالفقاهه[58] و مرحوم کرکی[59] می‌فرمایند که (همانطور که گذشت) طبق قاعده نباید نقص ایجاد شود و ارش بر خلاف قاعده است و این روایت نمی‌تواند مطلب خلاف قاعده را اثبات کند. و بعضی دیگر مثل مرحوم

ابوالصلاح حلبی[60] و احتمالاً مرحوم ابن براج[61] خواسته‌اند که مفاد این روایت را مطابق قاعده بدانند، با این بیان که کأنه از عبارت روایت اینطور فهمیده‌اند که می‌خواهد بگوید شیئی کسر شود و بقیه مهریه برای اوست و این قرینه است بر اینکه کسر گذاشتن مرد حق الزامی نیست یعنی متفاهم عرفی این نیست که وصفی را که فاقد شده، هیچ حساب کنند و در مقابلش چیزی کسر نکنند. بلکه وظیفه استحبابی و اخلاقی اقتضاء می‌کند مقداری کسر بگذارند و لذا خلاف قاعده نیست.

لذا آنچه در پایان باید گفت این است که اگر واقعاً مراد از شی‌ء در روایت این باشد که چیزی کسر شود، چنانچه ظهور در استحباب نداشته باشد، در اینکه از حقوق لازمه است ظهور ندارد. و بنابراین آنچه از روایت استفاده می‌شود منافاتی با آنچه از قواعد استفاده می‌شد ندارد.

حالا که قرار شد از مهریه در مقابل فقدان صفت بکارت کسر شود، چه مقدار کسر می‌شود؟ چند قول در مسأله وجود دارد:

ایشان کتاب‌های زیادی دارد (مثل فقه القرآن و غیره) یکی از کتابهای ایشان شرح مشکلات نهایه و یا تفسیر مشکلات نهایه است. چون تعبیرات مختلفی در مورد این کتاب شده است. مرحوم محقق حلی در نکت النهایه، از این کتاب به تفسیر مشکلات نهایه نام می‌برد[62] و دیگران از آن به شرح مشکلات نهایه تعبیر می‌کنند.[63] در این کتاب مرحوم قطب راوندی می‌گوید باید یک ششم مهرالمسمی کسر شود. و دلیل آن هم این است که در باب وصیت آمده است اگر شخصی وصیت کند شیی‌ء از این زمین ملک زید باشد، و یا به شیئی از مال خود وصیت کند، یک ششم آن ملک یا مال، به موصی له می‌رسد چون در روایت شی‌ء به سدس تفسیر شده است. بر این اساس استفاده می‌شود که اگر شارع در

جای دیگر هم «شی‌ء» بگوید، شرعاً مراد یک ششم است. پس در اینجا هم که در روایت کلمه شی‌ء وارد شده است، مراد این است که یک ششم کسر شود.

به کلام مرحوم قطب راوندی دو اشکال کرده‌اند که اشکال دوم وارد است:

یکی این است که در روایت لفظ شیئاً نیست بلکه در روایت این است که آیا نقص می‌شود یا نمی‌شود، اگر شی‌ء مذکور نباشد و مقدار باشد مراد طبیعی شی‌ء است که در آن نمی‌توان حکم به سدس نمود، تعبیر شیئاً در عبارت مرحوم شیخ است و در روایت نیست.

این اشکال ممکن است جواب داده شود، چون در آن روایت باب وصیت شی‌ء به صورت نکره آمده و به سدس حمل شده است. پس شارع طبیعی شی‌ء را تحدید کرده است. مرحوم قطب راوندی متوجه بوده است که کلام شیخ روایت نیست اما اینطور خواسته بگوید.

اشکال دوم (که اشکال واردی است) این می‌باشد که قیاس درست نیست. اگر مناط فهمیده شود که هر کسی کلمه شی‌ء را به کار بگیرد به مقدار سدس است و یا ائمه‌علیهم السلام اصطلاحی در کلمه شی‌ء دارند و وصیت کنندگان نیز مطابق همان اصطلاح ائمه‌علیهم السلام وصیت می‌کنند، در همه جا به معنای سدس گرفته می‌شود اما چنین اصطلاحی و مناطی در کار نیست. آن مواردی هم که حمل به سدس شده بر اساس قرائن و خصوصیات خارجیه بوده است. به فرض در باب وصیت در خود روایت تصریح به شیئاً کرده است و در آنجا تفسیر به سدس شده است. اولاً این معنی طبق قاعده نیست و تعبد محض است و به باب‌های دیگر نمی‌توان سرایت داد. در آیه قرآن نیز کلمه شیئاً به کار رفته است اما به معناس سدس نیست. و ثانیاً استفاده اینکه پس مراد هر کسی که وصیتی بکند یک ششم است خلاف واقع است. آن روایات را باید یا توجیه نمود و یا ردّ به اهلش نمود. پس آنچه مسلم است این است که استفاده یک ششم از آن موارد در مسأله جاری، حرف درستی نیست پس این قول قول ضعیفی است.

احتمال دوم که قائل ندارد ولی ممکن است به ذهن بیاید این است که به مقدار ارزش بکارت کسر شود.

مرحوم سید عمیدالدین، همشیرزاده مرحوم علامه در کنزالفوائد به این رأی اشکال کرده و فرموده اگر مابه التفاوت بکارت و ثیبوبت، ده دینار باشد به مقدار ده دینار که ارزش بکارت است، برای ثیبه اضافه داده است، حالا اگر مهرالمسمی نیز ده دینار بوده باشد، نباید هیچ مهریه‌ای پرداخت شود چون صفت بکارت نیز ده دینار ارزش داشت.[64] پس این احتمال دوم نیز مراد روایت نیست.

قول سوم همان قول مرحوم ابن ادریس است و عده‌ای نیز آن را پذیرفته‌اند و کنزالفوائد نیز همان را می‌پذیرد[65] . ابن ادریس پس از نقل روایت می‌فرماید نباید تفاوت عددی را حساب کرد و تفاوت نسبی را باید محاسبه کنیم.[66] یعنی صحیح این است که ما به التفاوت به معنای نسبت سنجی پرداخته شود، به این صورت که ببینند در باکره، به چه نسبتی خود بکارت دخالت دارد، اگر فرضاً نصف به نصف است، در اینجا مهرالمسمی توصیف می‌شود. و به عبارت اخری همان نسبتی که بین باکره و ثیبه است محاسبه می‌شود و به همان نسبت از مهرالمسمی پرداخت می‌شود مثلاً اگر ثیبه چهار پنجم باکره است، چهارپنجم مهرالمسمی پرداخت شود و یک پنجم از مهرالمسمی کسر شود و به هر نسبتی که باشد، با همان نسبت محاسبه می‌شود. البته ممکن است که نسبت کلیت نداشته باشد یعنی در بعضی موارد ترجیح در نسبت سنجی با بکارت باشد و در بعض موارد دیگر ترجیح با خود باکره باشد و این بستگی به عرف متعارف اشخاص دارد. به هر حال این قول عده‌ای است.

[قول چهارم] قولی است که مرحوم فخرالمحققین از مرحوم والد خود در جلسه درس نقل کرده است و آن اینکه در اینطور موارد باید ببینیم عرف چقدر کسر می‌کند.[67] و سپس توضیحی را می‌دهد که فقط در ایضاح است و در کتاب‌های دیگر نیست و خود مرحوم فخرالمحققین نیز همین قول را انتخاب می‌کند. می‌گوید یک مرتبه می‌گوییم نسبت سنجی کنیم مثل مرحوم ابن ادریس و عده‌ای دیگر و یک مرتبه نسبت سنجی را نمی‌گوییم. عرف ممکن است در فقدان صفت نسبت سنجی نکند. یک چیزی کسر می‌کند اما این کسر بر اساس نسبت سنجی نباشد. مثلاً فرض کنید در موردی کمتر از مهرالمثل به عنوان مهریه تعیین شده است و بعد معلوم شده که صفت بکارت ندارد. در اینجا هم عقلاء یک چیزی کسر می‌کنند گرچه مهر تعیین شده با مهر المثل ثیبه مطابق بوده باشد. این همان است که می‌گفتیم اینطور نیست که عقلاء بی‌تفاوت باشند و اخلاقاً می‌گویند چیزی صرف نظر کند، بله اگر غبن شده باشد، یک بحث دیگری است، به هر حال ملاک عرف است.

مطلبی که صاحب جواهر به آن تمایل پیدا کرده است و می‌خواهد طبق قواعد به آن قائل شود منتها فرموده که البته اگر اجماعی بر خلاف نباشد، قول به تنصیف است. یعنی تعبداً شارع مقدس نصف مهریه را برای بکارت قرار داده است و لذا اگر ثیبه بود، نصف مهریه باید کسر شود. چون در امه‌ای که بدون اجازه مولی مورد تصرف واقع شده و امه زانیه هم نبوده است لذا مستحق مهر است، در این صورت مهریه او را باید به مولایش بدهند و طریق محاسبه این است که اگر امه مدخوله باکره بوده، قیمت امه تقویم می‌شود و یک دهم قیمت امه را به عنوان مهریه باید بپردازند و اگر امه مدخوله ثیبه بوده، یک بیستم قیمت امه، باید داده شود و صاحب جواهر می‌گوید بعید نیست از اینجا استفاده شود تفاوت بین بکارت و ثیبوبت، تنصیف است و در مورد اینجا هم که امه نیست همین حکم باشد.[68]

مراد صاحب جواهر این است که نسبت بین باکره و غیر باکره تنصیف است نه اینکه برای محاسبه مهرالمثل دخول نیز باید زن را امه فرض کنند و تقویم کنند و سپس بگویند اگر باکره بوده، مهریه او یک دهم قیمت و اگر ثیبه بوده، مهریه‌اش یک بیستم قیمت است. گمان نمی‌کنم کسی به چنین چیزی قائل شده باشد و یا صاحب جواهر چنین چیزی گفته باشد.

اما این فرمایش صاحب جواهر که تفاوت بکارت و ثیبوبت، تنصیف است، هیچ وجهی ندارد چون اگر مسأله عشر قیمت امه طبق قواعد بود و عرف متعارف نیز همین را می‌گفتند ممکن بود که تعدی صحیح باشد و گفته شود ذکر أمه از باب مثال است، ولی این مسأله در مورد امه تعبد محض است و اگر بخواهیم از آنجا به موارد دیگر تعدی کنیم، قیاس خواهد بود و تفاهم عرفی در این مورد وجود ندارد. لذا این قول وجهی ندارد و هیچ کس هم به آن قائل نیست و خود ایشان هم می‌گوید اگر اجماعی در کار نباشد.

قول دیگری هست که مرحوم محقق حلی در نکت به آن قائل شده و عده‌ای نیز پذیرفته‌اند و آن این است که باید به حاکم مراجعه شود و مقداری که برای فقدان بکارت باید کسر شود، از اختیارات حاکم است. مواردی که در شرع تعیین نشده باشد آنجا طبق نظر حاکم باید عمل شود.[69]

به این قول هم اشکال کرده‌اند که

اولاً این مطلب از اختیارات حاکم نیست. ما باید ببینیم که معنای روایت چیست. حاکم در مقام ثبوت، می‌تواند فتوا بدهد و از روایات استخراج کند که حکم چیست، اما نمی‌تواند از خودش جعل حکم کند. البته حکومت در مواردی به طور موقت موضوعاتی را تعیین می‌کند اما اگر مثلاً نمی‌دانیم نماز قصر یا تمام است، حاکم نمی‌تواند از باب حکومت قصر را تعیین کند بلکه حکم را باید از کتاب و سنت استخراج کند. در اینجا نیز که نمی‌دانیم آیا مراد از نقصان در روایت، طبیعی نقصان است یا مراد چیز دیگری است، تعیین مراد از

این روایت بر عهده حاکم و از اختیارات حکومتی نیست. بلکه باید ببینیم معنای روایت چیست.

و ثانیاً اگر در روایت یا در مواردی یک چیزی مانند تعزیر به حاکم ارجاع داده شده باشد، البته او هر مقدار صلاح دانست انجام می‌دهد ولی در موردی اگر ندانیم شرع چه میزانی قرار داده است، آیا ما را به حاکم ارجاع داده است یا ضوابط دیگری برای ما تعیین کرده است، در واقع شبهه حکمیه‌ای است که نمی‌دانیم تعیین وظیفه حاکم است یا وظیفه غیر حاکم است. و در شبهات حکمیه دلیل واصلی نداریم که یک طرف را تعیین کند و مثلاً بگوید وظیفه حاکم است. بله، ممکن است کسی مطلبی را ادعا کند و آن اینکه از طرفی شرع باید احکام الهی را بیان کند و در یک مسأله‌ای بدانیم شرع مقدس تکلیف را تعیین نکرده است و بنای عقلا هم در کار نیست و تعیین مطلق هم که نمی‌تواند باشد، از اینجا کشف کنیم که این مورد را ارجاع به حاکم داده و مرجع حکم الهی در این مورد خاص نظر حاکم است، چون بالاخره شرع باید وظیفه را تعیین کند. ولی نمی‌توان این مطلب را راجع به مسأله جاری گفت چون چنین یقینی نداریم که اگر از شارع می‌پرسیدند می‌گفت رجوع به حاکم کنید و یا شاید چون نپرسیده‌اند، تعیین نکرده است و علاوه اینطور نیست که بنای عقلاء در کار نباشد چون می‌توان همان مطلبی را ادعا کرد که مرحوم فخرالمحققین از درس والد خود مرحوم علامه نقل کرده و پسندیده و آن اینکه بینند عقلا چطور تعیین می‌کنند. اگر قرار شود که چیزی بگیرند چه مقدار تعیین می‌کنند. البته طبق قاعده ما گفتیم که اصلاً نباید چیزی بگیرند یعنی اگر ضرری در کار نباشد، چون شخص به این کار راضی شد. و اقدام کرده و فرضاً کراهت شأنی هم داشته، طبق قاعده نباید چیزی بگیرند. اگر ضرری باشد ارش طبق قاعده است و اما اگر ضرر نباشد معلوم نیست که ارش درست باشد، اثبات و تعیین ارش احتیاج به یک دلیل خاص دارد و تعبدی است. ولی بعد از اینکه در شرع گفته که باید روی آن حساب شود، عقلاء در این فرض که روی مسأله فقدان بکارت باید حساب شود، معیاری دارند. حتی اگر مهر را ارزان هم تعیین کرده باشد به صورتی که مهرالمثل ثیبه را برای زنی که به عنوان باکره بوده، ذکر کرده منتها بکارتش خارجیت نداشته، در اینجا بالاخره بعد از اینکه شرع دستور داد که باید کسر شود، عقلا یک

مقداری بالاخره کسر می‌کنند. اما اینکه کسر به حساب نسبت سنجی باشد را در اینطور موارد نمی‌توان اثبات کرد، ملاک عرف عقلاء است.

خلاصه در بعضی موارد ثابت شده که باید به حاکم ارجاع شود، اما در مواردی که ثابت نشده و شک داریم حکم چیست مثل مسأله جاری، اصلی نداریم که بگوید در مورد شک نیز به حاکم ارجاع می‌شود. بله، اگر راههای دیگر وجود نداشته باشد و در صورت عدم رجوع به حاکم، حرج و مرج و مشکل ایجاد می‌شود، البته حکم عقل هم دلالت دارد که طریق منحصر در رجوع به حاکم خواهد بود. در مورد تعیین مقدار مهرالمثل هم حاکم تعیین نمی‌کند که مقدار مهرالمثل چقدر است. اگر مقدار مهرالمثل مشکوک شد؛ قواعدی که شرع برای محاسبه آن قرار داده را عمل می‌کنیم. برخی قائل به قرعه و برخی قائل به تنصیف و بعضی قائل به احتیاطند، هر چه هست همان را عمل می‌کنیم.

متن شرایع: «المسألة السادسة، اذا استمتع امرأة فبانت کتابیة لم یکن له الفسخ من دون هبة المدة و لااسقاط شی‌ء من المهر و کذا لوتزوجها دائماً علی احدالقولین نعم لوشرط اسلامها کان له الفسخ اذا وجدها علی خلافه»[70]

چون ادله فسخ در موارد خاصه است و آن ادله اینجا را نمی‌گیرد. و ایضاً دلیلی برای نقص مهر در اینجا نیست، چون اگر بخواهند مقداری از مهر را ساقط کنند و بگویند این مهر در مقابل یک نحوه استمتاعی است در باب بکر و ثیب چون استمتاع از بکر با استمتاع از ثیبه فرق دارد لذا تنقیص مهر می‌شود ولی در استمتاع از کتابیه و مسلمه تفاوتی وجود ندارد، لذا دلیلی برای تنقیص در این مورد وجود ندارد. البته این حکم هر جایی بود که متعتاً ازدواج کرده است و اما اگر کسی عقد دائم کرد به خیال اینکه مسلمان است و بعد کتابیه در آمد (البته بنابر اینکه ازدواج دائم با کتابیه صحیح باشد همانطور که مرحوم صاحب جواهر قائل است ازدواج دائم با کتابیه ابتدائاً جایز است) در این مورد هم مثل متعه، مورد اتفاق است که عقد خیاری نیست و مهر نیز ساقط نمی‌شود و بعد مرحوم محقق می‌فرماید اگر شرط اسلام شده باشد و فقدان شرط شده باشد، آن موقع حق فسخ دارد.

مرحوم صاحب جواهر اضافه می‌کند: علاوه بر شرط، اگر مبنیا علیه هم باشد، همانطور که در مباحث دیگر گفته‌ایم چنانچه عنوان تدلیس بر آن صدق کند، خیار فسخ می‌آورد.[71]

اما من که هر چه به روایات مسأله مراجعه کردم، این را که در جواهر می‌خواهد بعضی از موارد را به نصوص نسبت دهد که در تدلیس خیار اثبات می‌شود حتی یک نصّ هم که از آن استفاده شود تدلیس منشأ خیار است و یا اینکه شرط منشأ خیار است، پیدا نکردم. همه مواردی که در آنها راجع به تدلیس حکم شده بود، راجع به رجوع به مدلس در باب مهر بود اما راجع به اینکه خیاری است لانه دلسه یا لانها دلست چنین تعبیری در روایات نبود. بنابراین به نظر می‌رسد همانطوری که دیروز هم عرض کردم، شرط هم دلیل ندارد که خیار بیاورد و تدلیس هم اگر مبنیا علیه شد، دلیل نداریم که خیار بیاورد و فقط ایشان فرموده که خیار می‌آورد و الا تا زمان محقق هم صحبت از اینکه شرط منشأ خیار باشد نبوده است و در سابقین نیز پیدا نکردم که اثبات خیار کنند.

بعد صاحب جواهر یک فرعی را مطرح کرده است و آن اینکه عنوان تدلیس که می‌خواهد منشأ خیار باشد، یک مرتبه عبارت از این است که عقد روی کامل منعقد می‌شود و غیر کامل در می‌آید مثلاً به عنوان مسلمان عقد می‌شود و کتابیه در می‌آید، یعنی مرتبه آنکه خارجاً واقع شده، پایین‌تر از آن است که اقدام بر آن شده است، در اینجا عنوان تدلیس قطعاً صدق می‌کند و اما اگر عکس بود یعنی شخص اقدام به ادون کرده ولی اعلی در آمده مثلاً اقدام به ازدواج با کتابیه کرده و بعد مسلمان درآمده است، آیا ادله تدلیس این مورد را می‌گیرد یا نه؟[72]

البته اینطور نیست که قابل تصور نباشد، گاهی ممکن است انسان می‌خواهد لباس مندرسی را با قیمتی بخرد و نمی‌خواهد با همان قیمت لباس خوب بخرد ولو لباس خوبی را به همان قیمت می‌فروشد ولی خریدار غرض خاصی دارد و می‌خواهد لباس کهنه باشد.

نظیر اینکه در قصه حضرت خضر، ایشان سفینه را برای حفظ آن معیب می‌کند. در اینجا نیز مثلاً شخص می‌بیند اگر لباس خوب بپوشد، خطر کشته شدن دارد و یا به خاطر آن لباس دچار دردسر می‌شود، اما اگر لباس مندرس باشد دیگر این خطر وجود ندارد. لذا شرط می‌کند لباس کهنه باشد. اما فروشنده با اینکه توجه به این مطلب دارد، لباس خوب را به همان قیمت می‌دهد. در مسأله جاری نیز شخص به غرضی از اغراض می‌خواهد با کتابیه ازدواج کند ولی طرف مسلمان است و ولی او یا خودش هم نمی‌گویند آن غرضی که داری در من تأمین نمی‌شود.

حال آیا در اینجا تدلیس هست یا نیست؟

ایشان می‌فرماید در مسأله دو وجه است. یک وجه این است که بگوییم تدلیس هست. چون به هر حال هدفی که داشته، تأمین نشده است و ملاک در صدق تدلیس همین است. و وجه دیگر اینکه گفته شود مورد روایاتی که عنوان تدلیس را منشأ خیار قرار داده، صورت فقدان صفت کمالی است نه فقدان صفت نقص و لذا عنوان تدلیس در اینجا صدق نمی‌کند و بعد می‌فرماید این وجه دوم قوی است.

البته به نظر ما که در مورد تحقق تدلیس، خیار را قائل نیستیم، اصلاً این فرع، موضوعیت ندارد. اما بنابر رأی صاحب جواهر که در موارد تدلیس قائل به خیار است، چون روشن نیست ظاهر ادله تدلیس چطور است و دلالت بر چه معنایی دارد و خیار هم مقتضای ادله اولیه نیست و بر خلاف ادله اولیه است، باید بگوییم که در این مورد خیار تدلیس نیست حتی اگر مثل صاحب جواهر قائل به خیار تدلیس باشیم چون موضوع تدلیس معلوم نیست در اینجا باشد. توضیح آنکه مواردی که صاحب جواهر در مسأله تدلیس مطرح کرده است مواردی است که در آنها به عنوان اعلی اقدام شده و غیر اعلی و معیب درآمده است و در این موارد گفته که در مهریه به مدلس رجوع کند. حال اگر همانطور که صاحب جواهر قائل شده است، چنین دلیلی داشتیم که ظاهرش همین باشد که اگر کامل، ناقص درآمده است خیار دارد لأنه دلسه، باید دید معنای این تعلیل چیست. اگر معنای این

تعلیل این بود که خلاف مقصودش واقع شده است ولو کلاه سرش نرفته باشد، در اینصورت ما می‌توانیم تعدی کنیم و دلیل جایی را که اعلی و فوق مقصود هم واقع شده است را شامل می‌شود و اما اگر معنایش این است که فریب خورده و ناقص تحویل داده شده مثل متعارف موارد تدلیس که ناقص را تحویل داده است، نمی‌توان به مورد بحث تعدی نمود. و چون روشن نیست که مراد از لانه دلسه چیست چنانچه گذشت باید گفت که در این مورد خیار تدلیس نیست.

«والسلام»