درس خارج فقه استاد هادی عباسی خراسانی

موضوع: بانکداری اسلامی/شرکت /شرایط صحت ضمان

1- بحث اخلاقی (عفت در شکم و شهوت)

1.1- برترین جهاد، عفت شکم و شهوت

با صحیفه‌ی سجادیه، انس داشته باشید. کنار دست داشته باشید. مانند قرآن قرائت کنید و وقتی تمام شد، دوباره بخوانید و تأمل کنید.

امام سجاد (علیه‌السلام) فرمودند: «إنّ أفضلَ الإجتِهادِ عِفَّةُ البَطنِ و الفَرجِ»؛[1] بالاترین مجاهدت‌ها این است که انسان، عفت شکم و عفت عورت داشته باشد. خیلی مهم است. این حدیث را جدی بگیرید. انسان از چیزهای شبهه‌ناک پرهیز کند. «إنّ أَخوَفَ ما أخاف علی أمّتی...[و اتباع الشهوات فی البطن و الفرج ...]».[2] بیشترین نگرانی آقا رسول الله (صلی‌الله‌علیه‌وآله)، این دو مطلب است. در جوامع مختلف از آسیب‌های متداول، همین دو نکته است. امیرالمؤمنین (علیه‌السلام) فرمودند: «لا تَجتَمِعُ عَزیمَة وَ وَلیمَة»؛[3] کسانی که سورچران هستند، اراده‌شان ضعیف می‌شود. سورچرانی، یعنی کسانی که دنبال اشباع شکم باشند و هر طور شد سیر شوند، اراده‌شان ضعیف می‌شود. به هر نحو که باشد، مبالات در خوراک نداشته باشد.

ان‌شاءالله خداوند توفیق دهد. برنامه‌ریزی کنید. مرحوم نراقی می‌فرمایند: «هر سگی عوعو کند، نانش دهند. سگ نفس را اگر می‌خواهید ساکت شود، نانش نده». اینها گزیدههای سلوکی مرحومَین نراقی است. اگر قرار باشد نفس را کنترل کنیم، اولین چیز، همین عفت بطن و فرج است. انسان، نان شبهه‌ناک هم نخورد. روزه‌داری به خصوص در رجب و شعبان و ماه رمضان هم واجب است و برای اراده‌ی قوی است. ان‌شاءالله هم من و شما صاحب اراده‌ی قوی باشیم.

2- خلاصه مباحث گذشته

در این فرع فقهی بودیم که آیا ضمان در عقد مشارکت و شرکت‌های تضامنی، شرعیت دارد، یا خیر؟ و آیا ضمان، نقل ذمه به ذمه‌ای هست؛ چنان که امامیه گفتند، یا ضمّ ذمه به ذمه است؛ چنان که جمهور فقهای عامه گفتند.

3- شرایط صحت ضمان: مالیت و ذمه‌ی فعلی

از شرایط ضمان این است که مالیتی موجود باشد و از سویی هنور چیزی واقع نشده است. آیا ضمان ممکن است؟ در ضمان، دو چیز لازم است: یکی اینکه مالیت داشته باشد و دیگر اینکه ذمه‌ای موجود باشد. «ضِمانُ ما لَم یَجِب» در کلمات صاحب‌جواهر، صاحب‌مسالک و صاحب مفتاح‌الکرامة، ادعای اجماع شده است که صحیح نیست.

4- کلام صاحب‌جواهر رحمه‌الله

4.1- مالیت داشتن و ثبوت در ذمه از شرایط مضمون

«البحث (الثاني في الحق المضمون): وهو كل مال ثابت في الذمة ومرجعه الى ما في القواعد من أن شرطه المالية والثبوت في الذمة وإن كان متزلزلا (پس مالیت متزلزل هم قابل ضمان هست.) كالثمن في مدة الخيار، والمهر قبل الدخول، بل قيل: إنّ على الأول الإجماع، معلوم ومحكي في ظاهر الغنية وغيرها، بل فيها وغيرها أيضا الإجماع صريحا على الثاني وفي محكي التذكرة لو قال لغيره: مهما أعطيت فلانا فهو علي لم يصح إجماعا، هذا ولكن لم أجد تصريحا في اندراج العمل في الذمة في المال وعدمه».[4]

مرحوم صاحب‌جواهر هم ادعای اجماع کردند.

4.2- صحت ضمان غیر لازمی که به لزوم برمی‌گردد

«وكذا يصح ضمان ما ليس بلازم ولكن يؤول إلى اللزوم، (ضمان چیزی که هنوز لازم و واجب نشده، صحیح است؛ ولی ما باید یک وجهی برای لزومش پیدا کنیم.) كمال الجعالة قبل فعل ما شرط عليه من العمل (قرارداد می‌بندد و می‌گوید که من تضمین میکنم که اگر اینطور نشد، جبران کنم.) وكمال السبق والرماية (و مانند مسابقه‌ی اسب‌سواری و تیراندازی که می‌گوید شما برد و باخت داشته باشید و من جایزه‌اش را تضمین می‌کنم.) وفاقا للمحكي عن المبسوط، والتحرير، والمختلف، ومجمع البرهان، والتذكرة، إلا أنه قال: إذا شرع في العمل، بل لعله المراد مما عن الخلاف والغنية «يصح ضمان مال الجعالة إذا فعل ما شرط الجعالة به (اگر جعاله به آن تعلق گیرد، اشکال ندارد)».[5]

این بحثی که مطرح کردیم، متداول است و اگر حل شود، خیلی از فروع فقهی حل می‌شود. ادعای اجماع کردند که «ضِمانُ ما لَم یَجِب»، جایز نیست و مشروعیت ندارد؛ ولی برخی موارد، استثناء شده است.

4.3- مشروعیت جعاله در قرآن

کسی مالی را گم کرده و اعلام می‌کند که اگر کسی پیدا کند، این مقدار مژدگانی به او می‌دهم. این مشروعیت دارد و همه می‌گویند که اشکال ندارد. تضمین برای چیزی که محقق نشده است. نمونه‌ی قرآنی هم دارد: ﴿قَالُواْ نَفْقِدُ صُوَاعَ الْمَلِكِ وَلِمَن جَاء بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَاْ بِهِ زَعِيمٌ﴾.[6]

4.4- مشروعیت جعاله و جایزه برای مسابقات از طرف فرد ثالث

شرکت‌های تضامنی هم می‌تواند همین باشد؛ یعنی کسی که شرکتی می‌زند، می‌گوید که من خسارات این شرکت را تضمین می‌کنم. در مسابقاتِ مشروع، می‌شود که ضمان مال باشد و استثنای از قاعده باشد؟ امروز جوانان، مبتلای به فوتبال هستند و برد و باخت دارد. آیا قراردادن جعاله و جایزه، مشروعیت دارد، یا خیر؟ تصحیح صورت‌مسأله این است که دو تیم، بازی کنند و ضمانت را فرد ثالثی انجام دهد. حتی الآن برای بازی‌های جهانی و المپیک، سودهای کلان دارد. کشورهایی معاهده می‌کنند و کشوری، مسابقات را برگزار می‌کند و تیم‌ها را به نحو احسن اداره می‌کنند. می‌توان به عنوان هبه یا ضمان، جایزه در نظر گرفت. اینجا هم «ضمان ما لم یجب» است. ما اگر باشیم که ضمان باید در مالِ موجود باشد، جایز نیست. سبق و رمایه و جُعاله را همه جایز می‌دانند. اگر مانند آن باشد، اشکالی ندارد.

5- نظر استاد در ضمان ما لم یجب: صحت ذمه‌ی شأنی

اگر ما باشیم و طبق قاعده‌ی اینکه ضمان باید در مال موجود باشد، می‌گوییم جایز نیست؛ و اگر مانند جعاله و سبق و رمایه، باشد، می‌گوییم جایز است؛ ما به این نتیجه رسیدیم که «ضمانُ ما لم یجب» و اینکه باید ضمان بر امر موجودی تعلق بگیرد، در جای خود محفوظ است؛ ولی اگر چیزی موجود نیست، ولی مانند حکم موجود است؛ مثلا آن قدر قرارداد را محکم بسته‌اند که اصلا احتمال موجود نبودن نیست، اشکالی ندارد و هرچند امر معدوم است، ولی در عرف عقلای عالم به آن، امر معدوم گفته نمی‌شود. عرض ما این است که به قدری با دقت، امور مالی را پیش‌بینی می‌کنند که همه‌ی جوانب را قبل از وقوعش، بررسی می‌کنند.

درست است که هنوز شاید ذمه‌ای مشغول نشده باشد؛ چون ذمه‌ای در کار نیست؛ اما اگر ذمه‌ای مشغول شود، به عنوان قضیه‌ی حقیقیه، این خصوصیات رخ می‌دهد. عرض ما این است که معامله بر امر معدوم است و یا معامله بر امر موجود است؟ اگر ذمه‌ی فعلی باشد، شبهه دارد، ولی اگر ذمه‌ را شأنی گرفتیم و بسط دادیم، قابل جواز است و اشکال ندارد. چطور الآن وقتی زید هست و بدهکار است، می‌گوییم که ذمه‌اش مشغول است؛ ما میگوییم اگر زید، روزی ذمه‌اش مشغول بود، جایی برای تأمین اعتبار داشته باشیم؛ همان‌طور که در ضمن عقد اجاره می‌گویند که اگر شیشه شکسته شد، شما ضامن هستید. با اینکه در عقد اجاره باید ضمانت باشد، ولی برخی از افراد، قید ضمانت هم می‌آورند. ما ذمه را توسعه بدهیم و ذمه‌ی فعلی و ذمه‌ی خارجی را مصداقی از تحقق ذمه می‌دانیم؛ نه اینکه عین تحقق ذمه باشد.

6- کلام صاحب مفتاح‌الکرامة

مرحوم صاحب مفتاح الکرامه هم در جلد 16، ص 410 مواردی را از صحت ضمان اشیایی که موجود نیست، ولی تحقق پیدا خواهد کرد، می‌فرمایند:

«[فی صحّة ضمان مال السلم و الأعیان المضمونة]:

صحّة ضمان الأعیان المضمونة (المغصوبة- خ ل) خیرة المبسوط و الشرائع و التحریر و الإرشاد و کذا المفاتیح».[7]

در قرآن هم می‌فرماید: ﴿إِذَا وَقَعَتِ الْوَاقِعَةُ﴾.[8] امور محققِ آینده را تحقق‌یافته می‌گیرد. الآن هم در شرکتهای تضامنی امروز هم، همه‌ی جهاتش را پیش‌بینی می‌کنند و یقینی است.

حتی در امانت و عاریه هم که از عقود جایزه است، این قاعده‌ی «ضمان ما لم یجب»، استثناء می‌خورد.

اگر ذمه‌ی شأنی در حکم ذمه‌ی فعلی باشد، اشکالی ندارد که قابل ضمانت باشد.

برای مراجعه به اقوال، مفتاح الکرامة، اکثر اقوال را آورده است.