موضوع: بیع/شروط المتعاقدین /القدره علی التسلیم

الثالث من شروط العوضین[1] : قدرت بر تسليم‌

شرط اوّل از شروطِ عوضين، ماليّت بود. شرط دوّم ملكيّت بود.

و شرط سوّم از شرايط عوضين، قدرت بر تسليم است

    1. ادّعاى اجماع: در كلمات جماعتى از اساطين فقه ادّعاى اجماع شده:

الف: محقّق ثانى الظاهر الاجماع على اشتراطها فى الجمله

ب: علّامه در تذكره فرموده: اشتراط قدرت مجمع عليه است.‌

ج: شيخ طوسى در مبسوط فرموده: اجماع قائم است بر اينكه: بيع ماهىِ در دريا و پرنده در هوا جايز است و نافذ نيست

د: ابن زهره در غنية فرموده: معقودٌ عليه يعنى مبيع بايد مقدورٌ عليه باشد و فروشنده قدرت بر تسليم آن داشته باشد‌

علّامه در تذكره‌ به حديث نبوىِ استدلال كرده است: بيع چيزى بدون قدرت بر تسليم آن، از مصاديقِ بيع غررى است

صغرى و پيامبر خدا از بيع غررى نهى فرموده است [2]

كبرى پس بيع مزبور متعلّق نهى است

نتيجه و چنين نهيى دالّ بر فساد بيع است «كبراى مرحله دوّم» پس بيع با عجزاز تسليم فاسد و باطل است «نتيجه نهائى».

الف: حديث نبوى صلى الله عليه و آله به نحو مرسل و بدون ذكر اسناد نقل شده و حديث مرسل ارزشى ندارد[3]

جواب: اوّلًا مرسله بودن و بطور كلّى ضعف سند با شهرت عملى قابل جبران است و مشهور فقهاى عامّه و خاصّه بدين حديث تمسّك كرده‌اند و از اين ناحيه مشكلى نيست و ثانياً حديث مزبور از طرق اماميّه و در مجامع حديثىِ شيعه به نحو مُسند نقل شده است [4]

ب: نهى مزبور يا نهى ارشادى است و به خطرى و غررى و فاسد بودنِ معامله اشاره دارد چه اينكه نوع نواهىِ وارده در باب معاملات ارشادى است و مستقيماً مطلوبِ مستدّل را مى‌رساند و يا اگر هم نهى مولوىِ تعبّدى باشد ولى به دليل خاص كه اجماع باشد مفيد فساد بيع است)

ج: مراد از غرر چيست؟ در كلمات اهل لغت تفاسير گوناگونى براى غرر ذكر شده ولى تمام آنها به سه تفسير بر مى‌گردد:

1- غفلت 2- خُدعه 3- خطر

د: در سه نكته قبل روى كبراى كلّى كار كرديم كه حديث نبوى بود و اينك روى صغرى كار مى‌كنيم كه: بيع بدون قدرت بر تسليم از مصاديقِ بيع غررى است:

دلائل اين مطلب: اوّلًا در كلمات كثيرى از فقهاء که وقتى براى بيع غرر مثال مى‌زنند به باب بيع پرنده در هوا يا ماهىِ در دريا مثال مى‌زنند كه هر دو مورد از موارد عدم قدرت بر تسليم است و اينها را بيع غررى حساب كرده‌اند.

ثانياً از اميرالمؤمنين عليه السلام روايت شده كه حضرت فرمود: «الغرر عمل ما لا يؤمن معه من الضرر»[5] يعنى غرر عبارتست از انجام كارى كه از ضررش ايمن نيستيم. و اين معنا بر ما نحن فيه صادق است.

و ثالثاً معناى غرر طبق تفسير اكثر اهل لغت بر ما نحن فيه يعنى بيع بدون قدرت صدق مى‌كند.

ابن اثير در نهاية فرموده: «غِرَّة» به معناى غفلت است سپس گفته: در اسلام از بيع غرر نهى شده.[6]

ازهرى گفته: بيع غرر آن بيعى است كه‌ «كان على غير عهدة و لا ثقه سپس گفته: كلّيه بيعهائى كه طرفين معامله به كُنه و حقيقت آن احاطه ندارند و براى آنها مجهول باشد در بيع غررى داخل است.[7]

همانطورى كه ملاحظه شد در كلمات اهل لغت غرر به هر معنائى كه اطلاق شد جهالت در آن معتبر بود ضمناً كلمات آقايان مطلق بود يعنى چه جهالت به اصل وجود مبيع باشد كه اصلًا مشترى نمى‌داند مبيعى وجود دارد يا نه و اقدام به معامله مى‌كند و چه جهالت به وصول مبيع بدست مشترى و حصول آن در دست مشترى باشد كه علم به وجود دارد ولى به وصول و حصول در دست مشترى علم .