موضوع: بیع/شروط العوضین /قدرت بر تسلیم

جلسه دوم و سوموربما یقال ان المنساق من الغرر المنهی عنه الخطر من حیث الجهل بصفات المبیع و مقداره لا مطلق الخطر[1]

مرحوم صاحب جواهر فرموده: غررى كه در حديث نبوبى مورد نهى واقع شده خصوص بيع عزرى و خطرى است كه از جهل به صفات مبيع سرچشمه بگيرد و خطرى بودنِ بيع به خاطر جهل مشترى به صفات كمّى و كيفىِ مبيع باشد نه اينكه مطلق خطر و بيع خطرى مراد باشد چه از جهل به صفات ناشى شود و چه از جهل به حصول و وصول مبيع به مشترى كه فعلًا در شرط سوّم همين مطرح است، پس در ما نحن فيه به حديث نهى از بيع غرر نمى‌توان استناد كرد.

دليل صاحب جواهر: خطرى بودنِ بيع به خاطر جهل به حصول، در بيع هر مال غايبى وجود دارد و هر متاعى كه فعلًا نزد بايع و مشترى نيست و از آنها غايب است و با توصيفِ رافعِ غرر و جهالت، معامله مى‌كنند بايد بيعش باطل باشد زيرا جهل به حصول مبيع در دست مشترى، موجود است مخصوصاً اگر مال غايب پس بايد بيع اينها پيشاپيش باطل باشد زيرا جهل به حصول موجود است و معامله از اين ناحيه خطرى است .

خلاصه اينكه: بيع خطرى باطل است و در مورد عجز از تسليم و جهل مشترى به اينكه مبيع بدست او مى‌رسد يا نه، مخاطره‌اى لازم نمى‌آيد و بيع خطرى نيست تا باطل باشد مخصوصاً اينكه اگر هم بر فرض تسليم مبيع به مشترى متغدّر شد حقّ الخيار براى او درست مى‌شود و بدين وسيله جلو خطر و ضرر او هم گرفته مى‌شود. پس قدرت بر تسليم شرط صحت نيست.

جواب مرحوم شیخمرحوم شيخ به دو بيان، از سخن صاحب جواهر ره جواب مى‌دهند:

اوّلًا خطرى كه از ناحيه جهل مشترى به وصول مبيع بدست او، پيدا مى‌شود به مراتب بزرگتر از خطرى است كه از ناحيه جهل به صفات با علم به اصل حصول، پيدا مى‌شود زيرا در مورد جهل به صفات، اصل مبيع بدست مشترى مى‌رسد و تنها صفات كمّاً و كيفاً مجهول است ولى در مورد جهل به حصول، رسيدن اصل مبيع به مشترى مجهول و مشكوك است و خطرى بودن در اينجا بيشتر است، پس به طريق اولى بايد موجب بطلان شود، و وجهى براى تقييد كلام اهل لغت در باب غرر، به خصوص جهل به صفات وجود ندارد و خطر ناشى از جهل به حصول، مصداق كاملتر بيع مخاطره‌اى‌ است.

اگر كسى بگويد: شايد تمثيل به دو مورد مذكور هم براى جهل به صفات باشد نه جهل به حصول، و منظورشان اين باشد كه چون طير در هوا يا ماهى در دريا مجهول الوصف است و مشترى آن را نمى‌شناسد، باطل است نه بخاطر عجز از تسليم و جهل به حصول، پس اين تمثيل به درد شما نمى‌خورد.

مرحوم شيخ در دفع اين احتمال مى‌فرمايد: شما اگر كلمات فقهاء را ملاحظه كنيد خواهيد ديد كه مشهور براى عجز از تسليم مبيع به مشترى، اين دو مثال را ذكر كرده‌اند نه براى جهل به صفات.

ثانياً: فريقين يعنى شيعه و سنّى براى ما نحن فيه يعنى اشتراط قدرت بر تسليم، به حديث نبوى صلى الله عليه و آله استناد كرده‌اند.

نقطه مقابلِ صاحب جواهر سخن شهيد اوّل در كتاب قواعد و فوائد است كه ميان آن دو فاصله صد و هشتاد درجه است و مايه شگفتى است: وى ابتدا فرموده: غرر از نظر اهل لغت و آنگونه كه بعضى از لغويّون گفته‌اند، عبارتست از چيزى كه ظاهرى محبوب و خوشايند و باطنى مكروه و ناپسند دارد. و در قرآن هم بدين معنا بكار رفته آنجا كه خداوند متاع دينار را امتاع الغرور خوانده است يعنى متاعى كه ظاهرى دوست داشتنى دارد و تجمّلات و زرق و برق آن قلب را مى‌سوزاند ولى باطنى مكروه و فرجامى ناپسند دارد. سپس فرموده: امّا در اصطلاح شرعى غرر به معناى جهل به حصول (مبيع در دست مشترى) آمد است و مخصوصِ اين معنا است (كه مورد بحث ما مى‌باشد) و امّا چيزى كه مجهول الصفة باشد و او صاف كمّى و كيفى آن را ندانيم، بر او غرر اطلاق نمى‌شود.

و ميان جهل به صفت، با غرر شرعى كه همان جهل به حصول باشد از نسبِ اربع عموم و خصوص من وجه است:

مادّه افتراق غرر شرعى: اگر عبد آبقى را كه اوصاف آن كاملًا براى مشترى معلوم است بفروشند چنين بيعى عزرى هست ولى مجهول الصفة نيست.

مادّه افتراقِ جهل به صفت: متاعى را كه مكيل يا موزون يا معدود است و بايد به كيل يا وزن يا شماره بفروشند اگر بدون اينها بفروشند در اينجا جهل به صفت وجود دارد چون نمى‌دانيم كه چند كيل يا چه مقدار وزن دارد؟ يا چند تا است؟ ولى غرر شرعى نيست زيرا جهل به حصول ندارد و قدرت بر تسليم موجود است. البته در اين مثالها مبيع معلوم بالاجمال بود ولى گاهى مبيع از حيث صفات ممحّض در جهالت و مجهول بودن‌ است و صد درصد مجهول است

مادّه اجتماع: عبد آبقى كه مجهول الصفة مى‌باشد اگر بفروشند هم غرر شرعى و جهل به حصول دارد چون آبق است و نمى‌دانيم بدست مشترى مى‌رسد يا نه و هم جهل به صفت دارد زيرا مجهول الصفة است و مشترى از اوصاف او خبر ندارد.

سپس فرموده: غرر و جهالت (مراد شهيد از غرر در اينجا خصوص غرر شرعى نيست بلكه مطلق جهالت است و عطف‌ «و الجهل» بر «الغرر» عطف تفسيرى است.)

1- گاهى به اصل وجود مبيع تعلّق مى‌گيرد .

2- و گاهى به حصول مبيع در دست مشترى تعلّق مى‌گيرد

3- و گاهى به جنس و ماهيّتِ مبيع تعلّق مى‌گيرد

4- و گاهى به نوع يعنى اوصاف ماهيّت تعلّق مى‌گيرد [2]