درس خارج فقه استاد احمد عابدی

موضوع: بررسی فقهی قانون تجارت/ورشکستگی شرکتها /مسائلی پیرامون افلاس شرکت‌ها

مسائلی پیرامون افلاس شرکت‌ها

هدف این است که موارد زیادی در فقه وجود دارد که حقی با حق دیگر تزاحم می‌کند و ملاک‌های دیگری غیر از آنچه مرسوم است و گفته شده است، وجود دارد.

مصادیقی از حقوق متزاحم در باب حضانت

کلمه حضانت به معنای ضمیمه کردن چیزی به چیز دیگر است. اصطلاحاً یعنی کسی که نمی‌تواند خود را اداره کند، دیگری متولی مصالح او بشود. صغیر، مجنون، مجنون ادواری که نمی‌توانند مسائل خود از قبیل حمام و غذا و ... را تدبیر کنند باید تحت حضانت دیگری قرار بگیرند.

در روایات شیعه نقل شده است: «المرأة أحق بالولد ما لم تتزوج[1] ». اگر زنی طلاق گرفت و بچه داشت تا وقتی ازدواج مجدد نکرده است، سرپرستی بچه با مادر است ولی وقتی ازدواج کرد، سرپرستی بچه با پدر است.

در روایات اهل سنت آمده است: «انت احق به ما لم تنکحی[2] ».

کلمه حق هم در روایات شیعه و هم در روایات اهل سنت آمده است.

شیخ انصاری در ابتدای مکاسب، در فرق بین حکم و حق، مهم‌ترین فرق را این دانست که حق قابل اسقاط است اما حکم قابل اسقاط نیست.

در این بحث خلاف آن مطلب است: زن حق حضانت را دارد و می‌تواند اسقاط کند و پدر حق حضانت دارد ولی نمی‌تواند اسقاط کند. شاید بگوییم نوعی ولایت شرعی است که قابل اسقاط نیست. حق حضانت یا نسبی است مثل بچه و والدین است یا التقاطی است یعنی کسی که بچه‌ای را پیدا کند، حق حضانت دارد و ولایت بر آن بچه دارد و اگر اسقاط کند، حق حضانت به حاکم شرع می‌رسد.

قاعده اولی در حضانت

شاید بتوان در باب حضانت چنین قاعده‌ای درست کرد: حضانت یعنی کسی نمی‌تواند به مهمات خود رسیدگی کند و باید دیگری سرپرستی کند. حاضم باید نسبت به محضوم دلسوزی و شفقت داشته باشد و شفقت در زن بیش از مرد است. لذا می‌توان گفت اصل در حضانت با مادر است نه پدر، چون مادر بیشتر به فرزند رسیدگی می‌کند.

شاید چنین قاعده‌ای صحیح باشد: حضانت باعث می‌شود که بچه اخلاق، آداب و رفتار سرپرست را به خود بگیرد و معمولاً بچه باید اخلاق پدر را داشته باشد نه اخلاق مادر را. این مؤید قاعده مذکور است که در مواردی که مرد شیعه با زن سنی یا ارمنی ازدواج می‌کند، مصادیقی هست که بچه به دین مادر است و سنی یا ارمنی شده است. بچه منتسب به پدر است لذا باید آداب و سنت‌های او را داشته باشد.

تزاحم در حضانت

در حضانت روایت معتبر و صحیح السند نداریم و استناد به آن‌ها صحیح نیست. اگر حق حضانت موردت تزاحم واقع شد:

1- چنانچه بین پدر و مادر تزاحم شد، چند احتمال مطرح است: الف: امام خمینی می‌فرماید: حضانت پسر تا هفت‌سالگی با مادر است و پس‌ازآن با پدر است. حضانت دختر تا هفت‌سالگی با مادر است و پس‌ازآن با پدر است، یا اینکه حضانت دختر تا بلوغ با مادر است و پس‌ازآن با پدر. ب: همیشه در موارد تزاحم بین حق پدر و حق مادر، حق مادر مقدم است چون شفقت مادر بیشتر است و شفقت در حضانت مهم است. ج: قرآن می‌فرماید: ﴿وَ مَا كُنْتَ لَدَيْهِمْ إِذْ يُلْقُونَ أَقْلَامَهُمْ أَيُّهُمْ يَكْفُلُ مَرْيَمَ وَمَا كُنْتَ لَدَيْهِمْ إِذْ يَخْتَصِمُونَ﴾[3] . یعنی برای اینکه چه کسی حضانت مریم سلام‌الله‌علیها را بر عهده بگیرد، قرعه زدند. لذا می‌توان در تزاحم حق حضانت، قرعه بزنیم.

در مورد دختر حضرت حمزه، با وجود خویشاوندان پدری، پیامبر حق حضانت او را به خاله داد و فرمود: خاله، مادر محسوب می‌شود. البته این در روایات تاریخی است و فقهی نیست و ثانیاً در روایات اهل سنت است نه روایات شیعه.

2- اگر پدر از دنیا رفته است، حق حضانت با مادر است یا با جد پدری؟

3- اگر پدر و مادر از دنیا رفته‌اند، حق حضانت با جد پدری است یا با جد مادری؟ یا با جده پدری است یا جده مادری؟

4- تزاحم بین مادربزرگ بچه و خواهر بچه.

5- تزاحم بین خاله و عمه.

در تمام این موارد تزاحم حقوق است و بحث اهم و مهم هم پیش نمی‌آید. در این موارد فتوا هم نداریم. چند احتمال مطرح است: الف: باید به قرعه رجوع شود. ب: کفائت یعنی چه کسی اصلح است مثلاً عمه مهربان‌تر است یا خاله. ج: کسی که وضع مالی بهتری دارد. د: بستگی به عرف و عادات مردم دارد. برخی از موارد مردم بیشتر به خانواده پدر منتسب هستند و برخی موارد بیشتر به خانواده مادر منتسب هستند. ه: ملاک الاقرب فالاقرب است؛ مثلاً مادربزرگ بر دخترعمو مقدم است. الاقرب فالاقرب طبق ملاک ارث است یا عرفی است، مثلاً در ارث پسرعمو طرفینی بر عموی یک‌طرفی مقدم است اما عرفا عمو مقدم است. هیچ‌یک از این موارد دلیل قطعی ندارد و صرفاً استحسانات هستند.

در فقه وقتی پدر که ولی صغیر است، می‌میرد، ولایت به حاکم می‌رسد که مرد و غریبه است و دلسوزی ندارد و این به ضرر بچه است. مصلحت بچه این است که حضانت به مادر یا عمه یا خاله یا خواهر برسد.

شبیه این مسئله است اگر بچه‌ای حرامزاده متولد شود، حق حضانت او با چه کسی است؟ ولدالزنا حق ارث از پدر ندارد اما بقیه احکام فرزند را دارد؛ یعنی ولایت او با پدر است. ولدالزنا هم انسان است و حق حضانت می‌خواهد و حق حضانت او با والدین است.