درس خارج فقه استاد سید محمدجواد علوی‌بروجردی

موضوع: كتاب الحج/بحث در مورد مسأله 13 /نقل کلام مرحوم خوئی و مرحوم حکیم(رحمة الله علیهما) و بیانات استاد

بحث در نقل کلام مرحوم صاحب عروة(ره) در مسأله 13 بود.

مرحوم حکیم(ره) در ذیل این مسأله می فرمایند:

«المذكور في الشرائع و غيرها قولهم: «لو نذر إن رزق ولداً يحج به أو يحج عنه، ثمَّ مات الوالد، حج بالولد أو عنه من صلب ماله».

و جعل في الرياض: مفروض المسألة حصول الشرط المعلق عليه النذر في حال الحياة، و حينئذ يكون الوجه فيها: القواعد الأولية. و لذا اعتبر- في محكي المسالك- التمكن من المنذور في حال الحياة، و لا تكون الرواية معمولا بها عنه أحد منهم، لأنها غير مضمون العبارة، و لا تكون الرواية معمولا بها عند أحد منهم، لأنها غير مضمون العبارة المذكورة. قال (ره):

«لاتفاق الفتوى على تصوير المسألة بنحو ما فرضناه، و لذا استدل عليها بما أسلفناه أولا ..». و مراده بما أسلفه من الاستدلال: ما ذكره أولا في شرح المسألة، من أنه حق مالي تعلق بتركته، فيجب قضاؤه منها.

و أشكل عليه في الجواهر: بأن الشهيد في المسالك ذكر أن الأصل في هذا الحكم الحسن المذكور، و كذلك سبطه في نهاية المرام، فذلك يدل على أن مفروض المسألة في كلام الأصحاب ما هو مورد السؤال في الرواية- يعني: صورة ما إذا مات قبل حصول الشرط- و أن تعبير الأصحاب بمضمون الرواية كالصريح في ذلك. و لو كان مفروض المسألة كما ذكر من الموت‌ بعد التمكن لم يحتج إلى هذه المتعبة العظيمة، إذ الحكم حينئذ يكون موافقاً للقواعد .. إلى آخر ما ذكره في تقريب أن مفروض المسألة هو مورد الرواية، و أن الوجه فيه هو الرواية.

أقول: قد اشتملت الرواية على فرضين: الأول: ما إذا نذر إن ولد له ولد أن يحجه أو يحج عنه، فولد له ثمَّ مات الوالد. و الثاني: ما إذا نذر إن ولد له ولد و أدرك أن يحجه أو يحج عنه، فمات الوالد قبل أن يدرك. و المفروض في كلام الأصحاب هو الأول. فلاحظ ما تقدم عن الشرائ و مثله: ما في النافع و القواعد و غيرها. و لم يتعرض في كلام الأصحاب للفرض الثاني. و لأجل ذلك صح للمسالك و غيرها: قولهم: «الأصل في مفروض الفقهاء هو حسن مسمع». و ليس مرادهم مفروض المتن الموافق للفرض الثاني، و إلا لعبروا به. و لما صح لهم الاستدلال عليه بالقاعدة، فإن الشهيد في المسالك- مع أنه ذكر أن الأصل في المسألة رواية مسمقال بعد ذلك- في الاستدلال على وجوب القضاء من التركة-: «لأنه حق مالي تعلق بالتركة، و هو مدلول الرواية». و نحوه في كشف اللثام.

و بالجملة: العبارة المذكورة في كلام الأصحاب آبية عن الحمل على ما ذكر في الجواهر، و يتعين حملها على ما ذكره في الرياض، الذي هو الفرض الأول في الرواية. فلاحظ. و من ذلك يظهر: أن الرواية لم يظهر عمل أحد بها في الفرض المذكور في المتن، الذي هو الفرض الثاني المذكور في الرواية، كما سبق»[1] .

________________________________________

مرحوم حکیم(ره) در ذیل عبارت «لا یکون مخالفا...» می فرمایند:

«لم يتضح ترتبه على ما ذكره، فإنه لم يتقدم منه إلا مجرد الفتوى و الاستدلال بالرواية، و كلاهما لا يظهر منه أن مقتضى القاعدة لزوم القضاء و انعقاد النذر. بل قد تقدم منه في المسألة العاشرة: إما البطلان أو التفصيل‌ .

و لا فرق بين المسألتين إلا في أن المنذور في السابقة الحج، و في هذه المسألة الإحجاج، و هو غير فارق. و قد عرفت في تلك المسألة أنه يمكن التفصيل بين ملاحظة الشرط بنحو الشرط المتأخر و بين ملاحظته بنحو الشرط المتقدم، و هو آت هنا أيضاً.

و يحتمل أن يكون مراده مما ذكرنا: ما ذكر في المسألة الثانية عشرة من صدق الدين في نذر الإحجاج بخلاف نذر الحج. لكن كان كلامه هناك فيما لو حصل الشرط في حياته و لم يتمكن من المنذور، و الكلام هنا فيما لو تمكن من المنذور و لم يحصل الشرط. و الفرق بين المقامين ظاهر، فإنه مع حصول الشرط يكون استحقاق المنذور فعلياً، و لا مانع من انعقاده إلا عدم التمكن، فيمكن منع مانعيته، و في المقام لم يحصل الشرط، فلم يكن الاستحقاق فعلياً. هذا مضافاً الى أنه لم يظهر الوجه في اعتباره- في لزوم قضاء المنذور تمكنه منه قبل موته، مع أن التمكن حينئذ لا دخل له في الانعقاد، إذ التمكن المعتبر في انعقاد النذر التمكن من المنذور في حين فعله لا غير، و هو ظاهر جداً. و بالجملة: فكلام المصنف (ره) في المقام لا يخلو من غموض و إشكال»[2] .

این مطلبی که مرحوم حکیم از مرحوم شهید(رحمة الله علیهما) نقل می کند کار را مشکل می کند؛ چون مستند را در این فتوا قرار می دهد که نذر احجاج یک نذر مالی است و نیاز به قضاء دارد برخلاف نذر عمل. نذر مالی نذری است که فرد نذر می کند و در زمان حیاتش شرط آن نذر محقق می شود و وجوب اداء نذر به ذمه اش آمده است و در صورتی که از دنیا برود باید آن نذر را قضاء بکند و این مطلب ربطی به روایت ندارد و مستند فتوا اصحاب (علیهم السلام) این روایت نمی باشد.

اشکال استاد بر مرحوم صاحب جواهر(ره):

وقتی مرحوم شهید(ره) می فرمایند که اگر مضمون روایت این قرار بدهیم که مرگ قبل از تحقق شرط عارض بر فرد شده است هیچ کس به مضمون روایت عمل نکرده است.

مرحوم خوئی (ره) می فرمایند:

«قد عرفت مما تقدم ان مقتضى القاعدة بطلان النذر مطلقا سواء تعلق بالحج مباشرة أو بالاحجاج مطلقا أو معلقا، لان الموت يكشف عن عدم القدرة، فلا ينعقد النذر من أصله، و قد عرفت أيضا ان نذر الإحجاج لا يجعله مدينا، بل لو تعلق النذر بنفس إعطاء المال و بذله لا يكون مدينا غاية الأمر يجب عليه إعطاء المال كما يجب عليه الإحجاج.

و بالجملة: متعلق النذر في كلا الموردين عمل و فعل من الافعال، و لا يصير مدينا حتى يجب قضائه من الأصل، و بالموت ينكشف البطلان و عدم الانعقاد، نعم مقتضى صحيح مسمع المذكور في المتن وجوب القضاء في نذر الإحجاج و قد عمل به المشهور، فوجوب القضاء مما لا كلام فيه.

انما الكلام في انه يخرج من الأصل أو من الثلث، و لم يصرح في خبر مسمع بشي‌ء منهما و انما المذكور فيه انه يخرج مما ترك أبوه و مقتضى إطلاقه جواز الخروج من الأصل، و يعارضه ما تقدم من الصحيحتين (صحيحة ضريس و صحيحة ابن أبي يعفور) الدالتين على الخروج من الثلث و مقتضى الجمع بينهما وجوب القضاء من الثلث، و قد ذكرنا غير مرة ان الصحيحتين و ان اعرض عنهما الأصحاب و لم يعلموا بهما في موردهما إلا انه لا عبرة بالاعراض و لا يوجب سقوط الخبر عن الحجية.

فتلخص من جميع ما ذكرنا ان نذر الحج المباشري لا يجب القضاء عنه لا من الأصل و لا من الثلث لعدم الدليل، و أما نذر الإحجاج يجب قضائه من الثلث و لو كان بالتعليق و مات قبل حصول الشرط مع فرض حصوله بعد ذلك كما هو مورد صحيح مسمع، و إذا وجب القضاء في مورد نذر الإحجاج المعلق، وجب قضائه في نذر الإحجاج المطلق بطريق اولى.

بل يمكن ان يقال بشمول خبر مسمع لنذر الإحجاج المطلق أيضا لأن المستفاد من الخبر صدرا و ذيلا و من تطبيق الامام (ع) ما نقله عن النبي (ص) على ما سأله السائل، ان نذر الإحجاج مما يجب قضائه بعد الموت سواء كان مطلقا أو معلقا و سواء مما تمكن منه أم لا»[3] .

اشکال استاد بر مرحوم خوئی(ره):

اگر این روایت صحیحه است و شما هم به عمل و اعراض اصحاب توجه نمی کنید و این روایت می گوید که اگر شرط ناذر محقق شد و از دنیا رفت این حج نذری باید قضاء بشود حال شما می فرمایید که اگر فرد از دنیا برود و شرط محقق نشده باشد خلاف قاعده است اما فقط وجوب قضاء را از این روایت استفاده می کنید. روایت وجوب قضاء را در موردش گفته است و کسانی که تنقیح مناط می کنند در صورتی این تنقیح مناط می کنند که دلالت در مورد روایت تمام باشد و در صورتی که دلالت در مورد این روایت تمام نباشد تنقیح مناط هم صحیح نمی باشد.